I. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihn von entstandenen bzw. entstehenden Schäden freizustellen.

Der Kläger ist Landwirt und Eigentümer des Flurstücks ... der Flur ... der Gemarkung .... Unter dieser landwirtschaftlichen Fläche befindet sich ein Sandvorkommen.

Die Beklagten waren über Jahrzehnte für den Kläger steuerlich beratend tätig und wurden Mitte 1996 von dem Kläger in der Angelegenheit "Sandausbeutungsvertrag" angesprochen. Der Kläger legte damals dem Beklagten zu 2) einen von Herrn P... B... entworfenen Sandausbeutungsvertrag (Anlage B 1) vor. Diesen Entwurf nahm der Beklagte zu 2) zum Anlass, für gewisse Passagen des Entwurfs Änderungen vorzuschlagen. Er hatte sogar einen Kaufvertragsentwurf ausgearbeitet, den er der Fa. B... GmbH zuleitete.

Mit Vertrag vom 21.11.1996 veräußerte der Kläger das Recht auf Ausbeute hinsichtlich der auf seinem Grundstück vorhandenen Sand und Lehmvorkommen an die Firma B... GmbH. Ferner existiert ein "Sandausbeutungsvertrag" vom 11.06.1993/20.05.1996 zwischen dem Kläger und der Firma P. B... GmbH, von dem der Kläger behauptet, dieser sei nie "gelebt" worden.

Anlässlich einer im Jahre 2007 vom Finanzamt durchgeführten Betriebsprüfung wurden die Einnahmen aus dem im Jahre 1996 geschlossenen Vertrag für die Jahre 1996, 2000 und 2002 als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erfasst. Entsprechend wurde der Kläger, der bis dahin die Einnahmen vor dem Finanzamt nicht erklärt hatte, besteuert.

Der Kläger hat behauptet, er habe den Vertrag vom 11.06.1993 mit ausdrücklicher Billigung und Freigabe des Beklagten zu 2) unterzeichnet. Der Beklagte zu 2) habe durch den Verkauf des Ausbeutungsrechts vermeiden wollen, dass die insoweit von ihm - dem Kläger - erzielten Einkünfte als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung besteuert werden Ferner habe der Beklagte zu 2) erklärt, der Verkauf sei steuerfrei. Dies sei jedoch nicht eingetreten, weil der Beklagte zu 2) bessere Gestaltungsmöglichkeiten übersehen habe. Es hätte die Möglichkeit bestanden, Ackerflächen anzupachten, um den wirtschaftlichen Notwendigkeiten des landwirtschaftlichen Betriebes Rechnung zu tragen. eine andere Möglichkeit wäre der Verkauf des Grundstücks mit der Sicherung eines Rückerwerbs gewesen. Zu beiden Möglichkeiten sei Herr B... bereit gewesen. Der Verkauf des Grundstücks hätte im Wesentlichen steuerfrei erfolgen können. Mangels Aufklärung über die mit dem Geschäft verbundenen steuerlichen Risiken sei ihm ein steuerlicher Schaden entstanden, der noch nicht abschließend beziffert werden könne.

Die Beklagten behaupten, dem Beklagten zu 2) sei lediglich der Entwurf eines Sandausbeutungsvertrages nebst einem vom Kläger aufgenommenen handschriftlichen Vermerk vorgelegt worden. Dabei habe der Kläger erklärt, ein Verkauf der betreffenden Grundstücksfläche komme für ihn nicht in Betracht. Der Kläger habe die Vorgabe gemacht, dass es nicht zu einer dauerhaften Eigentumsübertragung der Grundstücksfläche auf die B... GmbH kommen sollte.

Durch die Beratung des Beklagten zu 2) sei dem Kläger - so haben die Beklagten gemeint - ein Schaden nicht entstanden, jedenfalls habe der Beklagte zu 2) insoweit keine Ursache gesetzt. Dazu haben die Beklagten - insoweit unstreitig - darauf verwiesen, den Finanzbehörden sei der Vertrag vom 11.06.1993/20.05.1996 vorgelegt worden.

Das Landgericht hat mit dem am 15.05.2008 verkündeten Urteil - ohne weitere Beweisaufnahme - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, letztlich sei eine evtl. Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) nicht kausal für einen dem Kläger entstandenen Schaden geworden, weil die Besteuerung unvermeidlich gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 86 - 90 d.A.) verwiesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Der Kläger wiederholt das gesamte erstinstanzliche Vorbringen nebst Beweisantritten und behauptet, bei zutreffender Beratung durch den Beklagten zu 2) einer Veräußerung der Sandabbaufläche an die Firma B... zugestimmt zu haben. Die von ihm vorgegebenen und von dem Beklagten anerkannten Beratungsprämissen seien nur durch einen Verkauf zu erreichen gewesen. Bei zutreffender Beratung und Wahl des sichersten Weges wäre ihm ein Steuerschaden nicht entstanden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 15.05.2008 - Az. : 4 O 1813/07 - abzuändern und festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihn von dem Schaden freistellen, der ihm daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass das Flurstück ... der Flur ... der Gemarkung ... durch ihn nicht veräußert, sondern ein Kaufvertrag über die Ausbeutung des unter dem Flurstück befindlichen Sand und Lehmvorkommens zwischen ihm und der Firma B... GmbH, D... geschlossen worden ist,

hilfsweise die angegriffene Entscheidung aufzuheben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Oldenburg zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der vorgetragenen und gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II. Die (zulässige) Berufung ist unbegründet sein.

Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere hat der Kläger das gem. § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse, da seine Rechtsposition durch eine etwaige von dem Beklagten zu 2) begangene Pflichtverletzung bei der steuerlichen Beratung unmittelbar beeinträchtigt worden sein kann. Dem subjektiven Recht des Klägers droht eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit, da durch die Finanzbehörden für die Veranlagungszeiträume 1996, 2000 und 2002 eine Steuernachforderung geltend gemacht haben. Die Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage kommt zur Zeit nicht in Betracht, da die Steuerbescheide noch nicht in Bestandskraft erwachsen sind, und damit nicht feststeht, ob dem Kläger tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Gleichwohl hat der Kläger im Hinblick auf die Verjährungsunterberechung ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung.

Die Feststellungsklage ist jedoch nicht begründet.

Auf das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, Art 229 § 5 EGBGB.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz wegen einer (angeblichen) fehlerhaften steuerlichen Beratung aus positiver Vertragsverletzung des Steuerberatungsvertrages gemäß §§ 611, 675 BGB nicht zu.

Es kann bereits eine Pflichtverletzung der Beklagten bei der steuerlichen Beratung des Klägers nicht festgestellt werden. der Kläger hat eine Pflichtverletzung nicht dezidiert und nachvollziehbar dargelegt.

Bei dem von den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Beklagten, wonach sie über 3 Jahrzehnte lang für den Kläger steuerlich beratend tätig wurden, kann ohne weiteres von einer Dauerberatung sowie Wahrnehmung aller steuerlichen Belange ausgegangen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten nur eine bestimmte steuerberatende Tätigkeit entfaltet haben. Die Konsultation des Beklagten zu 2) im Hinblick auf die Sandausbeutung und die vom Kläger gewünschte steuerliche Beratung belegt geradezu, dass die Beklagten den Kläger in sämtlichen steuerlichen Belangen umfassen beraten sollten.

Der tätig gewordene Steuerberater (Beklagter zu 2) hatte im Rahmen des ihm erteilten Auftrags den Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Insbesondere muss ein beauftragter Steuerberater seinen Auftraggeber möglichst vor Schaden bewahren. deshalb hat er den sichersten Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und sachgerechte Vorschläge zu dessen Verwirklichung zu unterbreiten. Kommen verschiedene steuerrechtliche Wege mit unterschiedlichen Vor und Nachteilen in Betracht, so hat der Steuerberater seinem Auftraggeber diese Möglichkeit und die mit ihnen verbundenen Rechtsfolgen aufzuzeigen. Die Beratung soll den Mandanten in die Lage versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu können (vgl. BGH NJW - RR 2004, 1210, in Juris Rn. 8).

In Anwendung dieser Grundsätze lassen sich eine von dem Beklagten zu 2) begangene schuldhafte Pflichtverletzung, für die der Kläger darlegungs und beweisbelastet ist, sowie ein dadurch verursachter Schaden des Klägers durch den Senat nicht feststellen.

Der Vortrag des Klägers vermittelt insgesamt kein klares Bild eines Beratungsfehlers. Den Inhalt des angeblich erfolgten Beratungsgesprächs hat er nicht mitgeteilt, sein Vortrag hinsichtlich einer möglichen steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit differiert und eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) hat der Kläger nicht konkret aufgezeigt und dargelegt.

Zunächst ist zu konstatieren, dass der Kläger mit der Fa. B... insgesamt zwei Verträge geschlossen hat, von denen der Beklagte zu 2) den Kaufvertrag vom 21.11.1996 entworfen hat. Dieser Entwurf wurde nach Vorlage des Vertragsentwurfs vom 11.06.1993 gefertigt, weil der Beklagte zu 2) steuerlich günstigere Formulierungen vorschlagen wollte. Schon daraus erschließt sich, dass der Beklagte zu 2) - abweichend von der Behauptung des Klägers - den Vertragstext vom 11.06.1993 nicht gebilligt und ferner nicht freigegeben hat. Ansonsten hätte es des vom Beklagten zu 2) gefertigten Entwurfs nicht bedurft. Der am 20.05.1996 - vor einem Tätigwerden des Beklagten zu 2) - geschlossene und später der Finanzverwaltung vorgelegte Vertrag beruhte gerade nicht auf einer steuerlichen Beratung. Denn die Beklagten waren an dieser eine Steuerpflicht auslösenden vertraglichen Gestaltung nicht beteiligt. Der Kläger hat auch selbst nicht behauptet, dass der Beklagte zu 2) zum Abschluss dieses Vertrages vom 20.05.1996 im Rahmen einer Besprechung geraten hat. Durch seinen weiteren Prozessvortrag hat er sogar deutlich gemacht, dass der Vertragsentwurf des Beklagten, der am 21.11.1996 von den Vertragsparteien unterzeichnet und in der Folgezeit umgesetzt wurde, infolge der Nichtausschöpfung günstigerer Gestaltungsmöglichkeiten zu einem noch nicht bezifferbaren Steuerschaden geführt hat.

Hinsichtlich des vom Beklagten zu 2) gefertigten Vertragsentwurfs vom 21.11.1996 hat der Kläger zu Einzelheiten des Beratungsgesprächs sowie Erklärungen des Beklagten zu 2) Sachvortrag nicht unterbreitet. Grundsätzlich war der Beklagte zu 2) bei Fertigung des Entwurfs verpflichtet, eine für den Kläger optimale steuerliche Gestaltung zu berücksichtigen. Die Beklagten haben jedoch darauf hingewiesen, der Kläger habe einen Verkauf nicht gewünscht. vielmehr habe der Kläger die Vorgabe gemacht, eine zeitlich begrenzte Überlassung, und nicht eine dauerhafte Eigentumsübertragung der Grundstücksfläche vertraglich vereinbaren zu wollen. Indiziell spricht für die Richtigkeit dieses Sachvortrags die sich zeitlich daran anschließende Fertigung eines Kaufvertragsentwurf über das Recht zur Ausbeute nebst Anschreiben an die Fa. B... vom 02.10.1996. Ferner spricht dafür der handschriftlich verfasste Text (Anlage B 2), aus dem sich ebenfalls ableiten lässt, dass der Kläger an einem Verkauf der Flächen nicht interessiert war. Wenn aber der Kläger im Rahmen der Beratung durch den Beklagten zu 2) deutlich gemacht hat, dass er eine Vertragsgestaltung, die den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages vorsah, nicht wünsche, so hat er sich der etwaigen Beratung durch den Beklagten zu 2) für eine unter steuerlichen Gesichtspunkten evtl. bessere Vertragsgestaltung verschlossen. Wenn der Kläger unter Hinweis auf mögliche steuerrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten den endgültigen Abschluss eines Kaufvertrages ablehnt, kann dem Beklagten nicht angelastet werden, nicht den sichersten Weg gewählt zu haben. Bei der Feststellung eines etwaigen Beratungsfehlers ist auch zu berücksichtigen, welche Wünsche und Vorgaben der Mandant gegenüber dem Steuerberater deutlich macht. Wenn der Mandant eine klare Zielrichtung bei der steuerlichen Beratung vorgibt und formuliert, kann ein sich daraus ergebender Fehler dem Steuerberater nicht angelastet werden, sondern ist von dem Mandanten selbst zu verantworten.

Der in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 24.04.2008 erfolgte neue Tatsachenvortrag war gemäß § 296 a ZPO verspätet, erforderte nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), und kann deshalb keine Berücksichtigung finden. Ausweislich des Protokolls vom 03.04.2008 war den Parteien lediglich gestattet worden, zu der dargelegten Rechtsauffassung der Kammer hinsichtlich der steuerlichen Behandlung des Vertrages sowie eines Schadens unter Erörterung vorgelegter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Stellung zu nehmen. Der Vortrag des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz, "unter Berücksichtigung der Steuerlast bei ordnungsgemäßer Aufklärung über das Entstehen einer Steuer hätte der Kläger die Fläche entweder überhaupt nicht oder aber zu einem anderen Kaufpreis verkauft, der es ihm ermöglicht hätte, wirtschaftliche Flächen gleicher Größe zu erwerben" enthält im Vergleich zu dem bis dahin unterbreiteten Vorbringen neuen Sachvortrag. Der Kläger hat die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung offensichtlich dazu genutzt, seinen Tatsachenvortrag den erfolgten rechtliche Erörterungen anzupassen, um eine Klageabweisung zu vermeiden. Soweit der Kläger diesen Sachvortrag in der Berufungsinstanz noch vertieft, war auch dieses Vorbringen nicht mehr berücksichtigungsfähig, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, da es - wie sich dem Vortrag selbst entnehmen lässt - bereits in I. Instanz rechtzeitig in den Prozess hätte eingeführt werden können.

Unabhängig davon beruht ein dem Kläger entstandener Schaden jedenfalls nicht auf einer etwaigen Pflichtverletzung des Beklagten zu 2). Davon ist das Landgericht unter Verwertung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 21.07.1993 (IX R 9/89) zutreffend ausgegangen.

Der Kläger verweist auf zwei Gestaltungsmöglichkeiten, die den eventuellen Steuerschaden nicht verursacht hätten, nämlich das Pachten von Ackerflächen sowie den Verkauf des Flurstücks mit der Sicherung des Rückerwerbs.

Nach der zitierten Entscheidung des Bundesfinanzhofs hätte sich aber durch den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages an der für den Kläger nachteiligen Besteuerung aus Vermietung und Verpachtung gerade nichts geändert. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH führt der Verkauf eines bodenschatzführenden Grundstücks unter gleichzeitiger Begründung eines Rückkaufsrechts zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung beim Verkäufer (=Kläger). Für die einkommenssteuerrechtliche Beurteilung derartiger Verträge kommt es nicht auf die bürgerlich - rechtliche Form und die von den Beteiligten gewählte Bezeichnung an, sondern auf den wirtschaftlichen Gehalt. Die zeitlich begrenzte Überlassung eines Grundstücks zur Substanzausbeute ist bei steuerlicher Bewertung auch dann anzunehmen, wenn die Auslegung der Bestimmungen des Grundstückskaufvertrages ergibt und/oder aus außerhalb des Vertrages liegenden Umständen hervorgeht, dass die Parteien trotz des grundbuchmäßigen Vollzuges keine dauerhafte Übertragung des Eigentums an dem Grundstück anstreben (siehe BFH - Entscheidung, Anlage B 4).

Die vom Kläger angesprochene Gestaltungsmöglichkeit eines Kaufvertrages mit Rückerwerbsklausel belegt auch gerade, dass er eine endgültige Übertragung an die Fa. B... GmbH nicht beabsichtigte.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass gerade die Vorlage des Sandausbeutungsvertrages vom 20.05.1996 für die getroffenen Feststellungen der Betriebsprüfung maßgebend war. Ob dem Kläger ein eventueller Schaden auch bei Vorlage des am 21.11.2006 geschlossenen Kaufvertrages in identischer Größenordnung erspart geblieben wäre, kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger hat zudem eine weitere Gestaltungsmöglichkeit der Steuerersparnis benannt, nämlich die Anpachtung von Ackerflächen. Im Zusammenhang mit steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten ist aber das Urteil des BGH vom 10.05.2007 - IX ZR 42/04 - von Relevanz (Anlage B 7). Trägt der Kläger eine Mehrzahl von Möglichkeiten vor, wie er sich verhalten hätte, wenn er vom Steuerberater im geltend gemachten Sinne beraten worden wäre, so muss er grundsätzlich den Weg bezeichnen, für den er sich konkret entschieden hätte. Abweichendes gilt nur, wenn steuerrechtlich sämtliche Wege ein vollkommen gleiches Ergebnis erbracht hätten, so dass sich im jeweiligen Gesamtvermögensvergleich identische Schadensbilder ergeben hätten. Selbst im Rahmen einer Feststellungsklage müsste angenommen werden können, dass nach jeder der verschiedenen Vorgehensweisen die notwendige Schadenswahrscheinlichkeit - nicht notwendig in gleicher Höhe - besteht. Ein entsprechender und berücksichtigungsfähiger Vortrag ist in I. Instanz nicht unterbreitet worden. Der Kläger hat nicht aufgezeigt, für welche der genannten Alternativen er sich entschieden hätte.

Soweit der Kläger nunmehr erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, er hätte einer Veräußerung der Sandabbaufläche (ohne die Möglichkeit des Rückerwerbs) zugestimmt, ist dieser Vortrag - wie dargelegt, den die Beklagten in Abrede gestellt haben, nicht berücksichtigungsfähig, § 531 Abs. 2 ZPO.

Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers von dieser Wahl der Gestaltungsmöglichkeit ausgeht, hat der Kläger einen ihm entstehenden Schaden nicht konkret dargelegt. Auch bei einem endgültigen Verkauf der für die Sandausbeutung vorgesehenen Flächen wäre der Kläger wegen des erzielten Veräußerungsgewinns mit Steuern belastet worden. Die Auswirkung der Veräußerung in steuerlicher Hinsicht hat der Kläger nicht konkret aufgezeigt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

Der Senat hat die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO geprüft. Sie sind nicht erfüllt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 und 2 ZPO).