Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte den Altersrentenbescheid des Klägers wegen Hinzuverdienst teilweise zurücknehmen und die geleisteten Rentenzahlungen ganz oder teilweise zurückfordern durfte.

Der am 19. September 1948 geborene Kläger besitzt die portugiesische Staatsangehörigkeit. Er war seit dem 1. März 2003 laufend als Vizekonsul (Bl. 95 R VA) beim portugiesischen Generalkonsulat in I. beschäftigt. Aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit seit August 2010 wegen der Folgen einer Krebserkrankung erhielt er von seinem Arbeitgeber Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle in Höhe von 5.265,- EUR monatlich.

Am 29. April 2011 beantragte der Kläger die Gewährung einer Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab dem 1. Oktober 2011. Gleichzeitig stellte er bei der Beklagten einen Antrag auf Altersrente aus Frankreich sowie auf eine Altersrente aus Portugal wobei beide Renten ebenfalls ab Oktober 2011 gewährt werden sollten. Der Kläger bat insoweit um Einleitung des Rentenverfahrens. Den Antrag hatte der Mitarbeiter der Beklagten J. K. für den Kläger aufgenommen, als dieser gemeinsam mit seiner Ehefrau die Beratungsstelle L. am 29. April 2011 aufsuchte. Zu den damaligen Angaben des Klägers und dem Ablauf des Gespräches wird auf den Vermerk des Herrn K. vom 18. Februar 2013 (Bl. 49 ff GA) Bezug genommen. In dem Antrag (Bl. 3 ff. VA) war schließlich die Frage "Werden Sie ab Rentenbeginn Arbeitsentgelt, steuerrechtlichen Gewinn oder Bezüge aus einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis erhalten?" mit "nein" beantwortet worden. Aus dem vollständigen vom Kläger auf Bl. 56 zur Gerichtsakte gereichten und von dem Mitarbeiter der Beklagten elektronisch erfassten, Antrag ergibt sich eine Zusammenfassung der Angaben bzw. Sachverhalte die verneint wurden. Darin sind aufgelistet "10.4.1. Angaben zu dem Zeitraum bis zum Rentenbeginn Erzielen sie innerhalb dieses Zeitraumes beitragspflichtige Einnahmen? 10.4.4. Werden Sie ab Rentenbeginn Arbeitsentgelt, steuerrechtlichen Gewinn (.) oder Bezüge aus einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis (z.B. als Minister) erhalten? 11.3 Beziehen oder bezogen Sie Krankengeld von der Krankenkasse oder haben Sie dieses beantragt? 11.13 Beziehen oder bezogen Sie Krankenbezüge/Krankengeldzuschuss von einem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes oder haben Sie eine dieser Leistungen beantragt?" Unter Ziffer 1.2.1. war aufgeführt, dass der Kläger zur Zeit in einem Beschäftigungsverhältnis als Konsulatsbeamter (Portugal) stand.

In dem Vermerk vom 18. Februar 2013 führte der Mitarbeiter der Beklagten J. K. aus: "Die Frage im Antrag unter Punkt 10.4.4. wurde verneint, weil ich den Versicherten wohl so verstanden habe, dass sein seit August 2010 bezogenes Krankengeld vom portugiesischen Arbeitgeber mit dem Beginn seiner drei Altersrenten enden wird. Über den genauen Wortlaut des Gesprächs kann ich heute leider keine Angaben mehr machen." Aus einem Beratungsvermerk vom 5. Oktober 2010 der Auskunfts- und Beratungsstelle L. durch Frau M. N. ergibt sich: "Versicherte erklärt noch maßgeblichen Hinzuverdienst zu haben, ich habe ihn darauf hingewiesen, dass er eine Altersvollrente beantragt hat. Kürzung der Altersrente etc. Der Versicherte wollte hiervon nichts wissen."

Am 20. und 25. Juli 2011 nahm die Beklagte zunächst mit dem portugiesischen Rentenversicherungsträger O. in Lissabon/Portugal und dem französischen Rentenversicherungsträger Kontakt auf. Einen weiteren Antrag des Klägers auf Altersrente (E 202 DE) übersandte die Beklagte am 28. September 2011 an den portugiesischen Rentenversicherungsträger P. in Lissabon.

Mit Bescheid vom 23. Dezember 2011 bewilligte die Beklagte dem Kläger ab 1. Oktober 2011 eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen in Höhe von monatlich 910,62 EUR. In dem Bescheid wurde der Kläger auf die Hinzuverdienstgrenzen hingewiesen und darauf, dass er unverzüglich mitteilen müsse, wenn sein Einkommen über der Hinzuverdienstgrenze liege. Der Kläger teilte mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 (Eingang bei der Beklagten am 29. Dezember 2011) mit, dass er auch in Frankreich und Portugal die Gewährung einer Regelaltersrente beantragt habe. Diese seien bislang aber noch nicht bewilligt worden. Da er in Portugal noch nicht berentet sei, erhalte er aufgrund seiner Dauererkrankung von seinem Arbeitgeber (Portugiesisches Außenministerium) Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfalle, die die Höhe der Hinzuverdienstgrenze von 400,- EUR übersteige. Diese werde erst entfallen, wenn die portugiesische Rentenversicherung seine Altersrente bewillige. Einen entsprechenden Bescheid werde er umgehend zur Kenntnis geben.

Aus einem Vermerk der Beklagten vom 06.02.2012 in der Verwaltungsakte Bl. 87 (Q. (SB)) ergibt sich, dass die Ehefrau des Klägers bei der Beklagten anrief und mitteilte, dass die Bescheinigung über die Höhe der Einkünfte vom letzten Arbeitgeber erstellt werden solle. Weiter heißt es in dem Vermerk "Es handele sich wohl um eine Art Lohnfortzahlung, die zwar durch den Arbeitgeber gezahlt werde, aber wohl den Charakter eines Krankengeldes habe. Ich teilte ihr mit, dass wir erst bei Eingang der Bescheinigung vom Arbeitgeber prüfen können, ob es sich um Hinzuverdienst handelt."

Am 23. Januar 2012 bescheinigte das Portugiesische Generalkonsulat I. die Dauer der Tätigkeit des Klägers als Vizekonsul sowie dessen Lohnfortzahlung in Höhe von monatlich 5.265,- EUR. In einem Vermerk Bl. 96 VA wird die Frage, warum die Rente nicht vorläufig eingestellt worden sei aufgeworfen.

Mit Schreiben vom 7. März 2012 hörte die Beklagte den Kläger zu einer Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 23. Dezember 2012 ab 1. Oktober 2011 gemäß § 45 SGB X und Erstattung einer Überzahlung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis 31. März 2011 in Höhe von 5.466,75 EUR gemäß § 50 SGB X an.

Mit Schreiben vom 26. März 2012 teilte der Kläger mit, dass er sich, obwohl er bei dem Rentenbezug finanziell schlechter stehe, sich erheblich bemüht habe, das Rentenverfahren in Portugal zu beschleunigen bzw. einzuleiten. Erst durch sein Bemühen, habe die R. seiner vorgesetzten Dienststelle, dem portugiesischen Außenministerium mitgeteilt, dass sein Antrag am 8. März 2012 angenommen worden sei und bearbeitet werde. Er habe alle Anfragen stets prompt und wahrheitsgemäß beantwortet. Dies gelte auch für die Tatsache, dass er Gehaltszahlungen im Krankheitsfalle erhalte. Seiner Frau sei telefonisch mitgeteilt worden, dass wohl dem deutschen Rentenbezug nichts entgegenstehen würde, da seine Bezüge sicher als Krankengeld eingestuft würden. Da geraume Zeit vergangen sei, gehe er davon aus, dass ihm das Geld zustehe, da bei einer unklaren Fragestellung die Zahlungen zumindest ausgesetzt worden wären. Seine monatlichen Bezüge würden netto ca. 3.100,- EUR betragen. Die Zahlung der Beklagten habe er verbraucht (für die Einzelheiten Bl. 120 VA). Er sei davon ausgegangen, dass ihm die Rente zustehe, sonst hätte er anders disponiert.

Mit Bescheid vom 5. April 2012 nahm die Beklagte den Bescheid vom 23. Dezember 2011 ab Rentenbeginn, d. h. mit Wirkung ab 1. Oktober 2011 nach § 45 SGB X zurück und begehrte die Erstattung der entstandenen Überzahlung in Höhe von 5.466,75 EUR gemäß § 50 SGB X. Wegen der Überschreitung aller Hinzuverdienstgrenzen durch fortlaufende Lohnzahlung wegen Krankheit stünde dem Kläger eine vorzeitige Altersrente für schwerbehinderte Menschen nicht zu. Auch Arbeitsentgelt, das im Rahmen der Entgeltfortzahlung erzielt werde, sei als Hinzuverdienst zu berücksichtigen. Für die Berücksichtigung des Hinzuverdienstes sei allein entscheidend, dass es sich um Arbeitsentgelt aus einem nach Rentenbeginn bestehenden Arbeitsverhältnis handele. Die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X seien erfüllt, da der Kläger bei Rentenantragstellung keine Angaben zu seinen fortlaufenden Bezügen als Vizekonsul gemacht habe. Auf Vertrauen in den Bestand des Rentenbescheides könne er sich daher nicht berufen. Auch im Wege des Ermessens werde die Bescheidrücknahme für gerechtfertigt gehalten.

Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Der Bewilligungsbescheid vom 23. Dezember 2011 sei zwar rechtswidrig gewesen, er habe jedoch nicht schuldhaft falsche Angaben gemacht. Jedenfalls liege grobe Fahrlässigkeit nicht vor. Er habe die Frage nach den Bezügen aus einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis dahingehend verstanden, dass nach Einkünften aus einer noch verrichteten beruflichen Tätigkeit gefragt werde. Nach seiner subjektiven Bewertung habe es sich um Krankengeld gehandelt, das nach seiner Bewertung die Voraussetzung für entsprechende Angaben im Fragebogen nicht erfüllt habe. Darüber hinaus habe er das Einkommen unmittelbar nach Erhalt des Bewilligungsbescheides bekannt geben. Auch habe die Beklagte das Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt. Jedenfalls liege ein Mitverschulden der Widerspruchsbehörde darin vor, dass die beantragte Rente trotz seines Schreibens vom 28. Dezember 2011 bis einschließlich März 2012 weiter gewährt worden sei. Das Mitverschulden berücksichtige die Behörde gar nicht.

Mit Bescheid vom 17. August 2012 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Ausschlaggebend sei, dass er im Rentenantrag keine Angaben zu seinen Einkünften gemacht habe. Aufgrund der Hinweise im Rentenbescheid sei ihm bekannt gewesen, welche Folgen das Überschreiten der Hinzuverdienstgrenzen nach sich ziehe. Insofern liege unzweifelhaft Bösgläubigkeit im Sinne der vorstehenden Vorschriften vor. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen eine entsprechende Klärung, ob es sich um Hinzuverdienst handele, durch den Rentenversicherungsträger durchführen zu lassen. Eine Bescheidrücknahme sei im Wege des Ermessens geboten, weil ein öffentliches Interesse an der Rückzahlung der zu Unrecht erbrachten Leistungen bestehe. Schlechte wirtschaftliche Verhältnisse seien erst im Durchsetzungsverfahren gemäß § 76 Abs. 2 SGB IV zu berücksichtigen.

Dagegen hat der Kläger am 28. August 2012 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Osnabrück erhoben. Dass er bei Antragstellung den zutreffenden Sachverhalt mitgeteilt habe, könne seine Ehefrau bezeugen. Grobe Fahrlässigkeit liege jedenfalls nicht vor. Er habe z.B. angegeben, dass er in einem Beschäftigungsverhältnis als Konsulatsbeamter (Portugal) stehe. Darüber hinaus habe er im Beisein seiner Ehefrau bei Antragsaufnahme erläutert, dass er aufgrund seiner schweren Krebserkrankung seit August 2010 von seinem portugiesischen Arbeitgeber Krankengeld beziehe und dazu angemerkt, dass in Portugal nicht die Krankenkassen, sondern die Arbeitgeber Krankengeld zahlen müssten. Der antragaufnehmende Sachbearbeiter habe dies kommentarlos zur Kenntnis genommen. Schließlich sei ja auch die Beklagte durch die S. Ersatzkasse mit Schreiben vom 13. Mai 2011 darüber unterrichtet worden, dass eine Versicherung des Klägers bei der S. erst nach Ende seines Beschäftigungsverhältnisses möglich sei. Schließlich sei bei der Ermessenserwägung auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Rentenanträge nicht rechtzeitig weitergeleitet habe.

Darüber hinaus hat der Kläger mitgeteilt, dass er seit dem 1. November 2012 von der portugiesischen Rentenkasse Altersrente beziehe und die entsprechende Bekanntmachung in Übersetzung übersandt. Die Beklagte hat dem Kläger daraufhin mit Bescheid vom 21. Dezember 2012 eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab dem 1. November 2012 bewilligt.

Mit Schriftsatz vom 18. März 2013 hat die Beklagte nach Hinzuziehung des Vermerkes des J. K. vom 18. Februar 2013 ein teilweises Anerkenntnis dahingehend abgegeben, dass der zurückzufordernde Betrag auf 4.565,13 EUR reduziert werde. Darüber hinaus hat sie ausgeführt: "Für den Fall dass das Gericht einen Ermessensfehler im Bescheid vom 5. April 2012 im Sinne einer fehlenden Begründung annehmen würde, würde dies nunmehr nachgeholt. Eine Begründung kann im Klageverfahren nachgeholt werden (§ 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB X)." Durch ein behördeninternes Versehen sei die Zahlungseinstellung nicht bereits zum Februar 2012, sondern erst zum Ende des Monats März 2012 erfolgt. Insofern liege ein Mitverschulden an der Höhe der entstanden Zahlung vor. Unter Abwägung der Gründe, komme die Beklagte zu dem Ergebnis, dass die Gründe für die Rücknahme und Rückforderung soweit überwiegen, dass die Rücknahme des Bescheides vom 23. Dezember 2011 im Vollem Umfange gerechtfertigt erscheine. In Abwägung des öffentlichen Interesses der Rückforderung des gesamten Überzahlungsbetrages und der beschriebenen Mitschuld der Beklagten werde im Rahmen des Ermessens der zurückgeforderte Betrag auf 4.565,13 EUR reduziert. Weiterhin hat die Beklagte den Vermerk des J. K. vom 18. Februar 2013 und der T. vom 5. Oktober 2011 zur Gerichtsakte gereicht.

Das SG Osnabrück hat die Klage, soweit sie über das Teilanerkenntnis der Beklagten vom 18. März 2013 hinaus geht mit Gerichtsbescheid vom 9. September 2014 abgewiesen. Es seien zwar nicht die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X gegeben. Da unter Berücksichtigung der dienstlichen Äußerung des Herrn J. K. davon auszugehen sei, dass der Kläger bei Rentenantragstellung auf das Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses als Vizekonsul und die hiermit verbundene Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfalle hingewiesen habe. Allerdings lägen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X vor, da der Kläger insbesondere nach der Beratung von der Frau N. darauf hingewiesen worden sei, dass die vom Arbeitgeber geleisteten Zahlungen auf die Rente anzurechnen seien. Dem Bewilligungsbescheid vom 23. Dezember 2011 dürfte bei der gebotenen Kenntnisnahme auch leicht entnehmbar gewesen sein, dass bislang noch keine Anrechnung von Hinzuverdiensten vorgenommen worden sei. Unter Berücksichtigung der beruflichen Stellung als Vizekonsul sei von einer hinreichenden Einsichts- und Erkenntnisfähigkeit auszugehen. Zumal der Kläger die Höhe seines Hinzuverdienstes nicht mitgeteilt habe, habe dieser davon ausgehen können, dass der Bescheid ohne die erfolgte Anrechnung des Hinzuverdienstes rechtswidrig war.

Die Zahlungen des Arbeitgebers des Klägers seien als Arbeitsentgelt aus einer Beschäftigung im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 SGB VI zu qualifizieren und damit als anrechenbarer Hinzuverdienst zu berücksichtigen. Aber auch wenn man die Zahlungen nach portugiesischem Recht als Krankengeld ansehen wolle, wären diese Zahlungen als "vergleichbares Einkommen" im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 SGB VI ebenfalls in vollem Umfang als Hinzuverdienst zu berücksichtigen. Die Überschreitung aller Hinzuverdienstgrenzen habe zur Konsequenz, dass der Kläger bei Erlass des Bewilligungsbescheides vom 23. Dezember 2011 keinen Anspruch auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen gehabt habe. Der Bescheid sei bei Erlass rechtswidrig gewesen. Auch die Ermessensausübung sei nicht fehlerhaft gewesen. Die Verwaltung sei grundsätzlich nicht gezwungen ein etwaiges Mitverschulden zu berücksichtigen. Im Übrigen habe die Beklagte dies im Rahmen der nachgeschobenen Ermessenserwägung doch noch vorgenommen.

Gegen den dem Kläger am 10. September 2014 zugestellten Gerichtsbescheid hat dieser am 29. September 2014 Berufung eingelegt und ausgeführt dass ein Mitverschulden der Beklagten auch darin zu sehen sei, dass diese die Rentenanträge nicht bzw. zu spät weitergeleitet habe. Dieses sei kausal dafür, dass zum Zeitpunkt der Rentenbewilligung ein Hinzuverdienst anzurechnen gewesen sei. Bei gleichzeitiger Bewilligung hätte der Kläger keinen berücksichtigungsfähigen Hinzuverdienst mehr bezogen. Bei Antragstellung sei der Kläger auch davon ausgegangen, dass er die Renten gleichzeitig beziehen werde.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Osnabrück vom 9. September 2014 sowie den Bescheid der Beklagten vom 5. April 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2012 und des Teilanerkenntnisses vom 18. März 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass sie an das vom Kläger nicht angenommene Teilanerkenntnis nicht mehr gebunden sei. Sie gehe nunmehr davon aus, dass der Bescheid vom 5. April 2012 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 17. August 2012 rechtmäßig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.