Die Staatsanwaltschaft Göttingen hat dem Angeklagten Volksverhetzung zur Last gelegt, indem er in den USA 25 CDs, die volksverhetzende Liedertexte zum Inhalt hatten, bestellt habe. Das Amtsgericht Osterode am Harz hat den Angeklagten durch das genannte Urteil vom 19.11.2002 freigesprochen. Es hat die Einlassung des Angeklagten, die Bestellung sei nicht von ihm, sondern von einem Unbekannten gegen seinen ausdrücklichen Willen vorgenommen worden, als nicht widerlegbar angesehen. In dem daraufhin gegen Unbekannt eingeleiteten Ermittlungsverfahren ist der Betroffene als Zeuge richterlich vernommen worden ohne gemäß § 55 Abs. 2 StPO belehrt worden zu sein. Hier hat er angegeben, doch die CDs bestellt zu haben. Auf dieses Geständnis hat die Staatsanwaltschaft ihr Wiederaufnahmegesuch gestützt. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht dem Wiederaufnahmegesuch stattgegeben.

Die dagegen gemäß §§ 372, 311 StPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch begründet. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufnahmeverfahren zu Ungunsten des Angeklagten gemäß § 362 Nr. 4 StPO liegen nicht vor. Nach § 362 Nr.4 StPO ist die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten zulässig, wenn von dem Freigesprochenen vor Gericht oder außergerichtlich ein glaubwürdiges Geständnis der Straftat abgelegt wird. Anerkannt ist, dass dieses Geständnis als Wiederaufnahmegrund nur tauglich ist, wenn es in einem neuen Strafverfahren verwertbar ist (KMR-Eschelbach, Strafprozessordnung, § 362 Rn. 67; Löwe/Rosenberg-Gössel, Strafprozessordnung, 24. Auflage, § 362 Rn. 18).

Vorliegend ist das im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt abgegebene "Geständnis" des als Zeugen vernommenen ehemaligen Angeklagten nicht verwertbar. Denn der Angeklagte ist in diesem Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt richterlich als Zeuge vernommenen worden und dabei über sein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 Abs. 1, 2 StPO nicht belehrt worden ausweislich des vorliegenden Vernehmungsprotokolls, in dem eine solche Belehrung nicht protokolliert ist. Aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls gilt die Belehrung daher als nicht erteilt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 46.Aufl., § 274 Rn 14).

Vorliegend war der Angeklagte gemäß § 55 StPO zu belehren, da er durch die Beantwortung der Fragen sich der Gefahr ausgesetzt hat, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Grundsätzlich gilt, dass dann, wenn die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens besteht, § 55 StPO anzuwenden ist (Meyer-Goßner, aaO, § 55 Rn. 9 m. w. N. zur Rechtsprechung). Hier bestand die Möglichkeit der Wiederaufnahme nach § 362 StPO wie die nachfolgenden Ereignisse anschaulich gezeigt haben.

Die Nichterteilung der Belehrung war für das Geständnis ursächlich, da dieses bei entsprechender Belehrung nicht abgegeben worden wäre. Der Angeklagte hat der Verwertung seiner Aussage bereits widersprochen.

Der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 StPO zieht ein Verwertungsverbot für das Geständnis nach sich. Ein derartiges Verwertungsverbot ergibt sich aus dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz des Anspruchs auf ein faires Verfahren, insbesondere auch des Grundsatzes, dass kein Verfahrensbeteiligter sich selbst belasten muss (Bayrisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 16.05.2001 in NZV 2001 S. 525 ff.; Bayrisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10.01.1984 in NJW 1984 S. 1246 f. [OLG Düsseldorf 06.09.1983 - 2 Ss 432/83]; OLG Celle in NStZ 2002, S. 368 ff.). Folge dieses Verwertungsverbotes ist, dass jedenfalls die unmittelbaren zur strafprozessualen Verwertung notwendigen Beweismittel, im vorliegenden Fall die Verlesung des richterlichen Vernehmungsprotokolls bzw. die Vernehmung des Untersuchungsrichters als Verhörsperson nicht verwertbar sind (Bayrisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10.01.1984, aaO).

Ein strafprozessual nicht verwertbares Geständnis ist einem tatsächlich nicht vorhandenen Geständnis gleichzusetzen, so dass es an der Voraussetzung des § 362 Ziffer 4 StPO fehlt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 473 Abs. 1, 6, 467 StPO entsprechend.

Diese Entscheidung ist nicht anfechtbar (§ 310 Abs. 2 StPO).