Durch Kauf- und Abtretungsvertrag vom 21.11./07.12.1989 erwarb die Antragsgegnerin zu 2 von der ... per 01.10.1989 sämtliche Aktien der Antragsgegnerin zu 1, die zum damaligen Zeitpunkt noch in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt wurde. In der Folgezeit wurde der Konzern der Antragsgegnerin zu 1 in den Konzern der Antragsgegnerin zu 2 integriert. Zu diesem Zweck wurde der laufende Geschäftsbetrieb der Antragsgegnerin zu 1 durch Betriebsübertragungsvertrag vom 25.09.1990 per 01.10.1990 an die Antragsgegnerin zu 2 übertragen, mit Ausnahme von Grundbesitz, Beteiligungen und Rückstellungen, insbesondere für laufende Pensionszahlungen. Die am 01.10.1990 mit der Antragsgegnerin zu 1 bestehenden Arbeitsverhältnisse gingen gem. §613 a BGB auf die Antragsgegnerin zu 2 über. Ferner schlossen die Antragsgegnerinnen am 28.09.1990 einen Ergebnisabführungsvertrag, demzufolge die Antragsgegnerin zu 1 ebenfalls per 01.10.1990 finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in den Konzern der Antragsgegnerin zu 2 eingegliedert und zur arbeitnehmer- und funktionslosen Zwischenholding wurde. Von einer Verschmelzung der beiden Antragsgegnerinnen wurde aus bilanztechnischen und steuerlichen Gründen Abstand genommen, da es anderenfalls in der Bilanz der Antragsgegnerin zu 2, der aufnehmenden Gesellschaft, zu erheblichen buchmäßigen Verschmelzungsverlusten gekommen wäre. Während sich der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu 2 nach den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes von 1976 (MitbestG) bildet, war der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu 1 zum Zeitpunkt der Eingliederung nach dem Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetz von 1965 (MitbestErgG) zusammengesetzt. Anläßlich der Umwandlung der Antragsgegnerin zu 1 in eine GmbH gem. §§369 ff AktG beschloß der Vorstand der bisherigen Aktiengesellschaft im Januar 1991, für die umgewandelte, arbeitnehmer- und funktionslose GmbH von der Bildung eines Aufsichtsrates abzusehen (§52 GmbHG). Die Umwandlung wurde am 14.06.1991 in das Handelsregister eingetragen. Zum 30.09.1989 beschäftigte der Konzern der Antragsgegnerin zu 1 rund 39.000 Mitarbeiter, wies ein gezeichnetes Kapital von 425 Mio. DM und eine Montanquote von 36,1 % auf. Bis zum Jahresende sank die Mitarbeiterzahl auf rund 38.000. Die Antragsgegnerin zu 2 wies per 31.12.1989 (allein) eine Mitarbeiterzahl von rund 26.000 und ein gezeichnetes Kapital von knapp 404 Mio. DM auf. Im Januar 1990 wurde das Grundkapital zur Finanzierung des Erwerbes der Antragsgegnerin zu 1 um rund 303 Mio. DM erhöht. Nach der Eingliederung des Konzerns der Antragsgegnerin zu 1 im Jahre 1990 betrug die Montanquote für den Gesamtkonzern der Antragsgegnerin zu 2 28,7 % im Inlands- und 23,4 % im In- und Auslandsgeschäft , zum 30.09.1991 betrug die Montanquote für das Inlandsgeschäft 23,9 % und die für das In- und Auslandsgeschäft nur noch 19,6 %.

Die Antragstellerinnen haben sich dagegen gewandt, daß die bisher von der Antragsgegnerin zu 1 beherrschten Unternehmen infolge der Form des Zusammenschlusses der beiden Konzerne aus der Montanmitbestimmung herausfallen.

Zu ihrem Antrag, festzustellen, daß bei der Antragsgegnerin zu 1 ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestErgG zu bilden sei, haben die Antragstellerinnen auf die Regelungen des §16 II MitbestErgG verwiesen, für deren Auslegung sowohl deren Schutzfunktion als auch deren geschichtliche Entwicklung miteinzubeziehen seien. Für das Ingangsetzen der Auslaufklausel des §16 II Nr. 2 MitbestErgG komme es nicht (mehr) darauf an, ob das bisher herrschende Unternehmen weiter herrsche, vielmehr reiche es zur 6jährigen Fortgeltung der §§5-13 MitbestErgG aus, wenn die Kündigung des letzten Beherrschungsvertrages zu einem montanmitbestimmten Unternehmen erfolgt sei. Das ergäbe sich daraus, daß anläßlich der Gesetzesnovelle zum MitbestErgG im Jahre 1988 auf das bis dahin in §16 II Nr. 2 MitbestErgG (Fassung 1988) zusätzlich enthaltene Kriterium, die Beendigung der Beherrschung eines montanmitbestimmten Unternehmens "aufgrund eines Organschaftsverhältnisses", verzichtet worden sei. Außerdem würde diese Auslegung auch durch einen Vergleich mit der Regelung des §16 II Nr. 1 MitbestErgG gestützt. Unter Berücksichtigung der dort genannten Bezugnahme auf §3 MitbestErgG sei zu schließen, daß §16 II Nr. 2 MitbestErgG erst dann greifen könne, wenn im Bereich des Montan-MitbestG weniger als in der Regel 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt würden und darüberhinaus auch kein montanmitbestimmtes Unternehmen mehr beherrscht werde, d.h. wenn nur noch ein einfacheres Abhängigkeitsverhältnis vorläge. Ferner sei davon auszugehen, daß die Leitungsmacht nicht an ein konzernfremdes, sondern nur an ein in der Konzernhierarchie höherstehendes Unternehmen übertragen und die Antragsgegnerin zu 1 in der Beteiligungskette als Zwischenglied erhalten worden sei. Im übrigen lasse sich der Kreis der Wahlberechtigten zwanglos weiter abgreifen. Hilfsweise lasse sich das Antragsbegehren jedenfalls auf eine Analogie der §§16 II MitbestErgG, 5 III MitbestG stützen.

Zu ihrem Antrag, festzustellen, daß bei der Antragsgegnerin zu 2 ein Aufsichtsrat nach den Regelungen des MitbestErgG zu bilden sei, haben die Antragstellerinnen vorgetragen, daß die Antragsgegnerin zu 2 die Voraussetzungen des §1 MitbestErgG erfülle, da sie zwei montanbestimmte Tochterunternehmen, die ... (Bergbau) und die ... (Stahlerzeugung) beherrsche. Unter Berücksichtigung der Schutzfunktion und der Gesetzgebungsgeschichte für den Bereich der Montan-Mitbestimmung sei hinsichtlich der Montanquote und der Einlauffrist nicht auf die Norm des §16 I Nr. 1 MitbestErgG abzustellen, sondern in analoger Anwendung des Rechtsgedankens aus §1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG unter Verzicht auf eine Einlauffrist die Regelung des §3 MitbestErgG heranzuziehen. Für den Bereich des MitbestErgG sei, was den Erwerb einer montanmitbestimmten Konzernspitze bzw. die Verschmelzung oder Betriebsübertragung anbetreffe, das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke festzustellen. Andererseits habe der Gesetzgeber mit der Einführung der sog. "Walzwerkklausel" in §1 I 2 u. S. 3 Montan-MitbestG für dessen Regelungsbereich eine Sicherungsregelung geschaffen, die zu erkennen gegeben habe, daß er derartige Konstellationen als montanmitbestimmungswürdig angesehen habe. Es böte sich daher für eine Analogiebildung an, an die Sicherungsregel der "Walzwerkklausel" anzuknüpfen. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß das neue Gebilde dem MitbestErgG unterworfen gewesen wäre, wenn die Form des Unternehmenszusammenschlusses so gewählt worden wäre, daß die kleinere Antragsgegnerin zu 2 auf die größere Antragsgegnerin zu 1 verschmolzen worden wäre.

Die Antragstellerinnen haben beantragt,

Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,

Zum Antrag bezüglich der Antragsgegnerin zu 1 haben die Antragsgegnerinnen die Auffassung vertreten, daß die Voraussetzungen des MitbestErgG nicht erfüllt seien. Für die Anwendung des §16 II MitbestErgG mangele es daran, daß es sich bei der Antragsgegnerin zu 1) nicht mehr um ein herrschendes Unternehmen handele, da sie infolge des Betriebsübertragungs- und Ergebnisabführungsvertrages in Zukunft weder ein montanmitbestimmtes noch ein anderes Unternehmen beherrsche. Der Fall der Auflösung des gesamten Konzerns im Verhältnis zur Konzernmutter sei kein Fall der Weitergeltungsklausel des §16 II MitbestErgG. Diese gehe vom Weiterbestehen eines zumindest faktischen Konzerns aus. Auf dieser Basis betreffe §16 II Nr. 1 MitbestErgG Schwankungen der Montanquote oder der Arbeitnehmerzahl, während §16 II Nr. 2 MitbestErgG lediglich den Fall regele, daß das montanmitbestimmte Unternehmen aus dem Konzern ausscheide. Selbst wenn man aber die umstrittene Frage des "Konzerns im Konzern" bejahte, so wäre die Antragsgegnerin zu 1 dennoch nicht als herrschendes Unternehmen anzusehen, daß sie als arbeitnehmer- und funktionslose Zwischenholding über keinerlei Leitungsmacht mehr verfüge. Außerdem könne der Schutzzweck der Fortgeltungsklausel, den Arbeitnehmern abhängiger Unternehmen zeitlich begrenzt das alte Schutzniveau der Mitbestimmung zu garantieren, nicht mehr erreicht werden, da bei der Antragsgegnerin zu 1 keine Entscheidungen mehr getroffen würden, die für die Arbeitnehmer des Montanbereiches relevant sein könnten.

Zum Antrag bezüglich der Antragsgegnerin zu 2 haben die Antragsgegnerinnen die Auffassung vertreten, daß für eine Analogiebildung im Sinne der Antragstellerinnen kein Raum sei, da keine planwidrige Regelungslücke vorliege. Der Regelungsbereich Betriebsübergang/-Verschmelzung sei nicht unbewußt unberücksichtigt geblieben. Vielmehr mache die Gesetzgebungsgeschichte der Montan-Mitbestimmung deutlich, daß §16 I Nr. 1 MitbestErgG insoweit als abschließende Regelung gewollt sei. Derartige problemfälle seien bereits in einem Gesetzentwurf der SPD-Fraktion im Jahre 1980 bedacht worden. Der Entwurf sei aber erfolglos gewesen. Auch anläßlich der Gesetzesänderung im Jahre 1981 sei keine Regelung dieser Fälle erfolgt, obwohl andererseits im Montan-MitbestG die Regelung des §1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 als Spezialregelung für konzerninterne Übertragungen eingefügt worden sei. Auch habe ein 1988 von der ... eingebrachter Gesetzesentwurf erneut für konzernexterne Verschmelzungen lediglich eine Öffnungsklausel vorgesehen. Außerdem sei Ziel des Entwurfes nicht eine Ausweitung der Montan-Mitbestimmung auf außenstehende Unternehmen, sondern nur die Sicherung des vorhandenen Bestandes gewesen. Auch der Umstand, daß auch die Öffnungsklausel nicht Gesetz geworden sei, bestätige den Willen des Gesetzgebers, diese Materie nicht zu regeln. Abgesehen davon bestehe im Hinblick auf eine Analogie auch keine Vergleichbarkeit zu einem anderen ähnlichen Problemkreis. Die Walzwerkklausel des §1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG scheide insoweit aus, da darin seinerzeit eine nicht vergleichbare Spezialmaterie geregelt worden sei.

Das Landgericht hat die Anträge der Antragstellerinnen auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates durch Beschluß vom 30.09.1992 zurückgewiesen und den Antragstellerinnen die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Hinsichtlich des die Antragsgegnerin zu 1 betreffenden Antrages hat das Landgericht zur Begründung ausgeführt, daß die Auslaufregelung des §16 II MitbestErgG nicht zur Anwendung gelangen könne, weil es sich bei der Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr um ein "herrschendes Unternehmen" handele. Infolge der mit der Antragsgegnerin zu 2 geschlossenen Verträge und der daraus resultierenden Arbeitnehmer- und Funktionslosigkeit erfülle sie dieses Tatbestandsmerkmal nicht mehr. Im Hinblick auf den Wortlaut und den Sinn und Zweck des MitbestErgG seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß der Gesetzgeber bei der Auslaufregelung auf dieses Tatbestandsmerkmal habe verzichten wollen. Außerdem könne ein solchermaßen eingerichteter Aufsichtsrat seine Funktion, die Belegschaft zu schützen, nicht mehr erfüllen, da die Antragsgegnerin zu 1 arbeitnehmer- und funktionslos geworden sei. Schon aus diesem Grund fehle es an einer regelungsbedürftigen Gesetzeslücke, die durch eine Analogiebildung im Sinne der Antragstellerinnen auszufüllen wäre. Im übrigen sei aus denselben Erwägungen eine Gesetzesumgehung oder sittenwidrige Aushöhlung der Montan-Mitbestimmung nicht gegeben.

Hinsichtlich des die Antragsgegnerin zu 2 betreffenden Antrages hat das Landgericht zur Begründung ausgeführt, daß diese die in §16 I MitbestErgG genannten Anwendungsvoraussetzungen nicht erfülle, insbesondere die erforderliche Montanquote von 50 % nicht aufweise. Die von den Antragstellerinnen vorgeschlagene Analogie sei aus mehreren Gründen abzulehnen. Weder läge eine planwidrige Gesetzeslücke vor noch seien die Umstände vergleichbar. Auch insoweit lasse sich unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesumgehung oder sittenwidrigen Aushöhlung der Montan-Mitbestimmung keine Korrektur des Ergebnisses rechtfertigen, da die Montan-Mitbestimmungsregelungen nicht die Qualität eines Verbotsgesetzes besäßen und nicht habe geklärt werden können, ob die Vermeidung der Montan-Mitbestimmung tragendes Motiv gewesen sei. Außerdem müsse es den Unternehmen unbenommen bleiben, im Rahmen der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten verschiedenen Mitbestimmungsordnungen eine Unternehmensform zu entwickeln, die sie als die für sie günstigere ansehen.

Gegen diese Entscheidung, die den Antragstellerinnen am 14.10.1992 zugestellt worden ist, haben diese mit der am 16.10.1992 beim OLG Celle eingegangenen Beschwerdeschrift vom 15.10.1992 die sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerinnen wenden sich darin ausdrücklich gegen die getroffene Kostenentscheidung und sind der Auffassung, daß diese mit der Regelung des §99 VI AktG nicht zu vereinbaren sei. Nur bei von vornherein unzulässigen Anträgen oder leichtfertig eingeleiteten Verfahren könnten die Kosten des Verfahrens aus Billigkeitsgründen den Antragstellern auferlegt werden. Im übrigen tragen die Antragstellerinnen unter Vorlage eines Rechtsgutachtens weiter vor.

Die Antragstellerinnen beantragen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen ist statthaft sowie form und fristgerecht eingelegt worden (§§99 III, IV; 98 II Zif. 7, 370 AktG, 6. MitbestErgG).

In der Sache ist die Rechtsbeschwerde allerdings überwiegend erfolglos.

I.

Der Antrag, festzustellen, daß bei der Antragsgegnerin zu 1 ein Aufsichtsrat in der Zusammensetzung des MitbestErgG zu bilden sei, ist unbegründet.

Der Vorstand der Antragsgegnerin zu 1 war berechtigt, bei der infolge der Umwandlung entstehenden GmbH von der Bildung eines Aufsichtsrates abzusehen (§370 AktG, 52 GmbHG). Die Voraussetzungen für die obligatorische Errichtung eines Aufsichtsrates nach den Regelungen des MitbestErgG lagen und liegen bei der Antragsgegnerin zu 1 infolge ihrer Eingliederung in den Konzern der Antragsgegnerin zu 2 nicht (mehr) vor.

1.

Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen für eine unbefristete Weitergeltung des MitbestErgG nicht mehr erfüllt sind. Gemäß §§1, 3 MitbestErgG werden vom Anwendungsbereich des Gesetzes grundsätzlich nur Konzernobergesellschaften erfaßt, die ein montanmitbestimmtes (Konzern-) Unternehmen zumindest faktisch beherrschen und eine Montanprägung i.S.d. §1 MitbestErgG aufweisen. Das ist hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr der Fall. Aufgrund des zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 2 geschlossenen Betriebsübertragungs- und Ergebnisabführungsvertrages hat sie ihren gesamten laufenden Geschäftsbetrieb und damit auch das bisherige montanmitbestimmte Tochterunternehmen, die Stahlwerke ... und heutige ... , per 01.10.1990 auf die Antragsgegnerin zu 2 übertragen, außerdem waren auch die Arbeitsverhältnisse auf die Antragsgegnerin zu 2 übergegangen, so daß sie grundsätzlich nicht mehr zu dem vom MitbestErgG erfaßten Unternehmenskreis gehört.

2.

Ferner hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend darauf hingewiesen, daß auch die Voraussetzungen für eine befristete Weitergeltung der §§5-13 MitbestErgG entsprechend der Regelung des §16 II MitbestErgG nicht erfüllt sind. Beide Alternativen dieser Vorschrift führen letztlich nicht zum Erfolg, auch wenn die Antragsgegnerin zu 1 als bisher dem MitbestErgG unterliegendes Unternehmen nunmehr keine Montanprägung mehr aufweist (Alt. 1) und auch kein montan-mitbestimmtes Unternehmen mehr beherrscht (Alt. 2).

a)

Das Landgericht hat in seinen Entscheidungsgründen maßgeblich darauf abgestellt, daß die Anwendung der Auslaufregelung des §16 II MitbestErgG nur in Betracht kommt, wenn es sich bei der Antragsgegnerin zu 1 auch während der Dauer der Auslauffrist um ein "herrschendes unternehmen" (§16 II MitbestErgG) handele. Das Festhalten am Tatbestandsmerkmal des "herrschenden Unternehmens" hat das Landgericht unter Hinweis auf den Wortlaut der §§16 II, 3 I, 1 MitbestErgG und unter Hinweis auf den Sinn und Zweck der in der Vergangenheit geschaffenen Mitbestimmungsregelungen im Montanbereich begründet (vgl. dazu Kötter, MitbestErgG-Komm., §16 Anm. 1 mit gleicher Argumentation zur ursprüngl. Fassung des §16). Ob ausgehend vom Schutzzweck der Vorschrift des §16 II MitbestErgG für das Einsetzen der Auslaufregelung tatsächlich zwingend am Tatbestandsmerkmal des "herrschenden Unternehmens" festzuhalten ist, kann allerdings im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte zur Montan-Mitbestimmung und den vom Gesetzgeber verfolgten Grundsatz der Mitbestimmungskontinuität zumindest in Frage gestellt werden.

aa)

Im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte des MitbestErgG von 1956, der sog. Holding-Novelle, ist festzustellen, daß die Schaffung dieses Gesetzes vor allem darauf abzielte, ein Leerlaufen der Montan-Mitbestimmungsrechte von Arbeitnehmern (Montan-MitbestG) zu verhindern, das darauf beruhte, daß Montanbetriebe in der Vergangenheit aus zuvor montanbestimmten Stahlkonzernen ausgegliedert und die maßgebliche Leitungsebene dieser Konzerne in übergeordnete, durch die Montan-Mitbestimmung nicht erreichbare Konzernspitzen verlagert wurde (vgl. ausführl. Darstellungen bei Wlotzke/Wißmann, DB 1981, 623 ff.; Kittner/Fuchs/Zachert/-Köstler, Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 3. Auf., Bd. I, Rz. 34 ff. jew. m.w.N.). Um die Arbeitnehmer entsprechend der Intention des Montan-MitbestG auch künftig an den Entscheidungen dort zu beteiligen, wo innerhalb des Konzerns die tatsächliche unternehmerische Leitungsmacht angesiedelt war, entschied sich der Gesetzgeber im Jahre 1956, auch für Konzernobergesellschaften, die Montan-Unternehmen beherrschen, eine im wesentlichen vergleichbare Montan-Mitbestimmung nach dem MitbestErgG einzuführen (§1 MitbestErgG). Dadurch sollte sichergestellt werden, daß schützenswerte mitbestimmungsrelevante Belange der Arbeitnehmer auch weiterhin gewahrt werden können. Ebenso wie schon beim Montan-MitbestG 1951 und beim MitbestErgG 1956 handelte es sich auch bei den späteren nach Erlaß des MitbestErgG erfolgten gesetzlichen Maßnahmen in den Jahren 1967 ("lex Rheinstahl": 5jährige Auslauffrist), 1971 (MitbestFortgeltungsG: befristete Fortgeltung bis zum 31.12.1975), 1981 (ÄnderungsG: 6jährige Fristen, Warmverarbeitungsklausei) und 1988 (SicherungsG: Verzicht auf Organschaft, Absenkung der Montan-Auslaufquote, Wechsel vom Montan-MitbestG in MitbestErgG) um Gesetze, die der Sicherung der Montan-Mitbestimmung und der Mitbestimmungskontinuität dienen sollten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß die in den Jahren 1967, 1971, 1981 und 1988 erlassenen Gesetze keine absolute, dauerhafte Sicherung der Montan-Mitbestimmung regeln, sondern alle "nur" eine befristete Fortgeltung der Montan-Mitbestimmung vorsehen (vgl. Wlotzke, FS-Fabricius, S. 165 ff.; Wißmann, DB 1989, 426 f. jew. m.w.N.). Ziel des Gesetzgebers war es jeweils, insbesondere das Ausscheiden von Konzernobergesellschaften aus der Montan-Mitbestimmung zu erschweren bzw. zu verzögern, die (erst) seit dem MitbestErgG von 1956 der Montan-Mitbestimmung unterlagen und später durch konzerninterne organisatorische Veränderungen oder das Absinken der Montanguote wieder aus der Montan-Mitbestimmung herauszufallen drohten.

Angesichts dieser Vorgeschichte und des Wortlautes der Vorschriften der §§16 II, 3, 1 MitbestErgG sind zunächst keine zwingenden Anhaltspunkte dafür gegeben, daß der Gesetzgeber anläßlich einer der Änderungen in den vergangenen Jahren auf das Tatbestandsmerkmal des "herrschenden Unternehmens" verzichtet hat. Auch im Hinblick auf die Auslaufregelung des §16 II Nr. 2 MitbestErgG ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen letztlich kein anderes Ergebnis. Der Hinweis der Antragstellerinnen, die im Jahre 1988 erfolgte Streichung des bis dahin enthaltenen Zusatzes "aufgrund eines Organschaftsverhältnisses" (ebenso bis dahin in §1 MitbestErgG enthalten) deute darauf hin, daß der Gesetzgeber für die Auslaufregelung auf das Tatbestandsmerkmal eines weiteren Beherrschungserfordernisses verzichtet habe, erweist sich unter Berücksichtigung der Gesetzgebungsgeschichte keinesfalls als zwingend. Die Streichung dieses Zusatzes beruhte vielmehr auf der Erfahrung, daß Leitungsmacht innerhalb eines Konzerns häufig auch ohne Vorliegen einer Organschaft ausgeübt wird und daß deshalb das Merkmal der Organschaft als Anwendungsvoraussetzung für die Mitbestimmungsvorschriften überholt sei. Es sollte daher künftig genügen, wenn ein montanmitbestimmtes Tochterunternehmen tatsächlich, beispielsweise aufgrund von Aktienmehrheit (faktisch) beherrscht wird (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 11.12.1988, BT Drucks. 11/3618, S. 16; Begründung zum Gesetzesentwurf vom 16.06.1988, BT Drucks. 11/2503, S. 27). Daß mit der Streichung des Zusatzes, was die Fortsetzungsregelung des §16 II Nr. 2 MitbestErgG anbetrifft, gleichzeitig noch darüber hinausgehend auch ein Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal des herrschenden Unternehmens beabsichtigt war, läßt sich der Gesetzgebungsgeschichte nicht entnehmen.

bb)

Lediglich im Hinblick auf den mit der Fortsetzungsklausel verfolgten Schutzzweck ließe sich daher ein solcher Verzicht rechtfertigen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang vor allem, daß ein langsames Auslaufen der zeitlichen Montan-Mitbestimmung in den Konzernobergesellschaften deshalb angestrebt wurde, um die Mitbestimmungskontinuität zu gewährleisten. Bei der Änderung der Montan-Mitbestimmungsgesetze im Jahre 1981 erschien dem Gesetzgeber die Gewährung eines 6jährigen Übergangszeitraumes deshalb als notwendig, weil seiner Ansicht nach ein unvermitteltes Ausscheiden aus der Montan-Mitbestimmung zu einer plötzlichen und tiefgreifenden Veränderung der in jahrzehntelanger Praxis gewachsener Unternehmensstrukturen führen und damit - auch zum Nachteil der Unternehmen - das Zusammenwirken zwischen Unternehmensleitung und Arbeitnehmern gefährden würde (vgl. Gesetzesentwurf vom 16.03.1981, BT Drucks. 9/235, S. 7 u. 9; ähnlich: Gesetzesentwurf vom 16.06.1988, BT Drucks. 11/2503, S. 22,; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 01.12.1988, BT Drucks. 11/3618, S. 13 f.). Die Regelung des §16 II Nr. 1 MitbestErgG erfaßt insoweit insbesondere die Fälle, in denen innerhalb eines Konzerns, der nicht mehr über die Montanprägung i.S.d. §3 II MitbestErgG verfügt, auch nach Wegfall dieser Voraussetzung noch weiterhin Arbeitnehmer aus montanmitbestimmten Konzernunternehmen existieren, die von den Entscheidungen des herrschenden Unternehmens betroffen sein können. §16 II Nr. 2 MitbestErgG erfaßt demgegenüber die Fälle, in denen kein montanmitbestimmtes Unternehmen mehr beherrscht wird, aber dennoch Weiterhin Arbeitnehmer vorhanden sind, die in der Vergangenheit aufgrund der Montanprägung der Montan-Mitbestimmung unterfallen sind. All diesen Arbeitnehmern soll der Besitzstand nicht ad hoc genommen werden, sondern es soll ihnen für einen angemessenen Übergangszeitraum bzw. Anpassungszeitraum das alte Schutzniveau der Montan-Mitbestimmung erhalten bleiben. Im Hinblick darauf, daß auch in einem nicht mehr herrschenden Unternehmen noch Arbeitnehmer vorhanden sein können, die in der Vergangenheit der Montan-Mitbestimmung unterfallen sind, wäre es durchaus zu erwägen, auch diesen Arbeitnehmern das alte Schutzniveau vorübergehend zu erhalten, und deshalb im Rahmen der Auslaufregelung auf das Tatbestandsmerkmal des "herrschenden Unternehmens" zu verzichten. Letztlich kann die Klärung dieser Frage jedoch offen bleiben, wenn wie hier feststeht, daß es sich bei der Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr um ein herrschendes Unternehmen handelt und darüber hinaus auch vom Schutzzweck der Auslaufregelung des §16 II MitbestErgG ihre Anwendung auf die Antragsgegnerin zu 1 nicht (mehr) erforderlich ist.

b)

Das Landgericht hat hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1 festgestellt, daß es sich bei ihr nicht mehr um ein herrschendes Unternehmen handelt. Die Ausführungen des Landgerichtes lassen insoweit keinen Fehler in der rechtlichen Beurteilung erkennen.

Aufgrund des Betriebsübertragungs- und Ergebnisabführungsvertrages sowie infolge des Überganges aller Arbeitsverhältnisse auf die Antragsgegnerin zu 2 hat die Antragsgegnerin zu 1 nicht nur ihre Eigenschaft als Konzernobergesellschaft, sondern auch jede andere Möglichkeit einer zumindest faktischen Beherrschung der bisherigen Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen verloren.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines Zwischenkonzerns unterhalb der Konzernspitze, sog. Konzern im Konzern, läßt sich das Tatbestandsmerkmal eines weiter herrschendem Unternehmens und die damit verbundene weitere Anwendung der Vorschriften des MitbestErgG nicht rechtfertigen. Schon die Frage der Anerkennung eines "Konzerns im Konzern" ist außerordentlich umstritten und wird im aktienrechtlichen Schrifttum vielfach abgelehnt (vgl. z.B. Biedenkopf/Koppensteiner, Kölner Komm. 1. Aufl., §18 AktG Anm. 10; Semler, DB 1977, 805 f, Lutter/Schneider, BB 1977, 553). Selbst wenn man aber mit der Gegenmeinung in der Literatur (z.B. Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, 2. Aufl., §5 Rz. 31, 36, Bayer, DB 1975, 1167 (1168); Kropff, BB 1986, 1281 (1284)) und in Anlehnung an die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte (vgl. BAG, DB 1981, 895 (896) zu §54 I BetrVG; LAG Düsseldorf, DB 1978, 987 (988) [LAG Düsseldorf 24.01.1978 - 5 TaBV 105/77] zu §5 MitbestG) die Möglichkeit eines Konzerns im Konzern zumindest für den Bereich des Mitbestimmungsrechtes anerkennt, so setzt die Annahme eines Zwischenkonzerns im konkreten Einzelfall aber jedenfalls voraus, daß der Konzerntochter hinsichtlich mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten ein Entscheidungsspielraum zusteht, ihr also in tatsächlicher Hinsicht gegenüber den Konzenenkeln noch genügend eigene Leitungsmacht verbleibt und sie nicht durch konkrete Weisungen der Muttergesellschaft gebunden ist (vgl. BAG, a.a.O.; LAG Düsseldorf, a.a.O.; Fitting/Auffarth/-Kaiser/Heither. BetrVG, 16. Aufl., §54 Rz. 22 m.w.N.). Bezüglich der Antragsgegnerin zu 1 hat das Landgericht festgestellt, daß diese Voraussetzung nicht erfüllt ist. Aufgrund der zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 2 geschlossenen Verträge und des Überganges der Arbeitsverhältnisse ist die Antragsgegnerin zu 1 zu einer arbeitnehmer- und furiktionslosen Zwischenholding geworden, die unstreitig nicht mehr selbst herrscht.

Anhaltspunkte dafür, daß zwischen ihr und den bisherigen Konzerntochtergesellschaften noch in irgendeiner Weise ein rechtliches oder faktisches Abhängigkeitsverhältnis fortbesteht bzw. umgekehrt die Antragsgegnerin zu 1 gegenüber der Antragsgegnerin zu 2 eine faktische Beherrschung ausübt oder zumindest eine Restbeherrschungsmöglichkeit besitzt, hat das Landgericht nicht feststellen können. Weder ist die Antragsgegnerin zu 1 kapitalmäßig mehrheitlich an der Antragsgegnerin zu 2 beteiligt noch besteht eine Personenidentität zwischen den Geschäftsführern der Antragsgegnerin zu 1 und den Vorstandsmitgliedern der Antragsgegnerin zu 2, die der Antragsgegnerin zu 1 eine faktische Beherrschungsmöglichkeit einräumt. Angesichts der zwischen den Antragsgegnerinnen geschlossenen Verträge und der daraus resultierenden Rolle der Antragsgegnerin zu 1 als arbeitnehmer- und funktionsloser Zwischenholding ist auch nicht erkennbar, daß auf ihrer Seite ein Einflußinteresse verblieben sein könnte.

Allein die Tatsache, daß die Antragsgegnerin zu 1 die ihr ursprünglich zustehende Leitungsmacht nicht auf ein konzernfremdes, sondern nur auf ein in der neuen Konzernhierarchie höherstehendes Unternehmen übertragen hat und daß sie selbst als Zwischenholding in der Beteiligungskette erhalten geblieben ist, vermag nichts daran zu ändern, daß sie in der konkreten Situation über keinerlei (faktische) Beherrschungsmöglichkeiten mehr verfügt.

c)

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß auch im Hinblick auf den Schutzzweck der Auslaufregelung des §16 II MitbestErgG deren Anwendung nicht mehr erforderlich ist. In Anbetracht dessen, daß die Antragsgegnerin zu 1 arbeitnehmer- und funktionslos geworden ist, kann ein bei ihr nach den Regelungen des MitbestErgG errichteter Aufsichtsrat seine Funktion, den bisherigen Arbeitnehmern während der Dauer der Auslaufregelung das alte Schutzniveau der Mitbestimmung zu erhalten, nicht mehr erfüllen, eben weil der Antragsgegnerin zu 1 infolge ihrer Arbeitnehmer- und Funktionslosigkeit in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten keinerlei Einflußmöglichkeit mehr zusteht.

d)

Angesichts der Tatsache, daß es sich bei der Antragsgegnerin zu 1) nicht mehr um ein herrschendes Unternehmen handelt und daß sie nicht mehr in der Lage ist, in irgendeiner Weise auf mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten einzuwirken, ergibt sich unter keinem Gesichtspunkt die Notwendigkeit, bei ihr einen Aufsichtsrat nach dem MitbestErgG zu bilden. Die Frage, wie ein bei ihr zu errichtender Aufsichtsrat zu bilden wäre, insbesondere welcher Kreis von Arbeitnehmern der Antragsgegnerin zu 1 bei der Wahl eines Zwischenkonzern-Aufsichtsrates zuzuordnen wäre, bedarf daher nicht der Erörterung (vgl. §§5-7 MitbestErgG).

3.

Für das Vorliegen einer Gesetzeslücke, die nach Ansicht der Antragstellerinnen durch eine analoge Anwendung der Vorschriften der §§16 II MitbestErgG. 5 III MitbestG auszufüllen wäre, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben. Wie bereits ausgeführt wurde, läßt sich bei der Antragsgegnerin zu 1 infolge ihrer Arbeitnehmer- und Funktionslosigkeit kein ungeregelter, aber regelungsbedürftiger mitbestimmungspflichtiger Unternehmensbereich feststellen. Der Hinweis auf den Grundgedanken des §5 III MitbestG vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dieser Regelung geht es nämlich darum, in Konzern-Konstellationen dann die Anwendung des MitbestG durch eine fingierte Teilkonzernspitze sicherzustellen, wenn bei der herrschenden Konzernmuttergesellschaft, insbesondere wegen ihrer Rechtsform, eine Anwendung des MitbestG schon von vornherein scheitern muß (vgl. Fitting/Wlotzke/Wißmann, a.a.O., §5 MitbestG, Rz. 56, 59). Außerdem ist in den dazu entschiedenen Fällen jedenfalls vorausgesetzt worden, daß die nachgeordnete, gesetzlich fingierte Teilkonzernspitze für die Konzernmutter noch eine Mindestfunktion besitzen muß, auch wenn sich diese unter Umständen nur auf die bloße Weiterleitung von Weisungen an die nachfolgenden Konzernunternehmen und/oder die zusammenfassende Weitergabe von Berichten an die Konzernspitze beschränkt (vgl. Fitting/Wlotzke/Wißmann, a.a.O., §5 MitbestG, Rz. 61 f. m.w.N.). Eine Analogie der Vorschrift des §5 III MitbestG muß folglich auch daran scheitern. Einerseits ist hinsichtlich der derzeitigen Konzernobergesellschaft, der Antragsgegnerin zu 2, die Anwendung der Regelungen des MitbestErgG - insbesondere nicht wegen deren Rechtsform - schon von vornherein gänzlich ausgeschlossen. Andererseits handelt es sich bei der Antragsgegnerin zu 1 um eine völlig funktionslose Zwischenholding, deren Erhaltung bei der Eingliederung und weitere Existenz lediglich auf bilanziellen und steuerlichen Gründen beruht.

Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, daß die Entscheidung des OLG ... vom 03.05.1989 (BB 1989, 1005 f.) für den vorliegenden Fall nicht bedeutsam ist, da der dort entschiedene Sachverhalt in wesentlichen Punkten Abweichungen aufweist. Es handelte sich dort bei der arbeitnehmerlosen und ohne eigenen Geschäftsbetrieb bestehenden GmbH nicht um eine schlichte Teilkonzerngesellschaft, sondern um eine Spitzengesellschaft, da die GmbH Gesellschafterin des mitbestimmungspflichtigen Betriebsunternehmens war. Außerdem sind bei der GmbH, die 100 % der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung ausübte, umfassende Leitungsfunktionen festgestellt worden, die sich nicht nur auf wichtige, sondern auch auf untergeordnete Angelegenheiten erstreckten.

4.

Auch unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesumgehung oder sittenwidrigen Aushöhlung der Montan-Mitbestimmung läßt sich eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1, einen Aufsichtsrat nach den Regelungen des MitbestErgG zu bilden, nicht begründen. Hinsichtlich der zwischen den Antragsgegnerinnen geschlossenen Verträge und des Überganges der Arbeitsverhältnisse ist festzustellen, daß es sich dabei um legale, nicht sittenwidrige Vorgänge handelt, denen eine privatautonome Entscheidung zugrunde liegt. Hätte die Antragsgegnerin zu 1 ihre der Montan-Mitbestimmung unterliegenden Tochterunternehmen an die Antragsgegnerin zu 2 veräußert, so hätte das, auch wenn es unter anderem aus dem Beweggrund, der Montan-Mitbestimmung zu entgehen, erfolgt wäre, für die Antragsgegnerin zu 1 zweifellos zu einem Ausscheiden aus der Montan-Mitbestimmung geführt (vgl. Wlotzke, FS-Fabricius, S. 165 (183)). Wenn statt einzelner Tochterunternehmen aber sogar der gesamte Konzern einschließlich der Konzernobergesellschaft aufgekauft und eingegliedert wird, und eine Verschmelzung des aufgekauften Konzerns auf den übernehmenden Konzern nur aus bilanziellen und steuerlichen Gründen unterbleibt, während praktisch nahezu die gleiche Wirkung durch den Abschluß umfassender Eingliederungsverträge (vollständiger Betriebsübertragungsvertrag, Ergebnisabführungsvertrag, Übergang der Arbeitsverhältnisse) bewirkt wird, so handelt es sich auch dabei um legale, nicht sittenwidrige Vorgänge. Der Begründung einer Sittenwidrigkeit unter rein mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkten steht hier zudem entgegen, daß auch der Schutzzweck der Auslaufregelung des §16 II MitbestErgG das weitere Festhalten an der bisherigen Montan-Mitbestimmung bei der Antragsgegnerin zu 1 nicht gebietet, da ein solcher Aufsichtsrat infolge der Arbeitnehmer- und Funktionslosigkeit der Antragsgegnerin zu 1 seine Funktion nicht mehr erfüllen kann.

II.

Der weitere Antrag, gerichtet auf die Feststellung, daß bei der Antragsgegnerin zu 2 ein Aufsichtsrat in der Zusammensetzung des MitbestErgG zu bilden sei, ist ebenfalls unbegründet. Die für eine Anwendung der §§5-13 MitbestErgG erforderlichen Voraussetzungen sind hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2 nicht erfüllt.

1.

Zutreffend räumt das Landgericht ein, daß zwar generell die Anwendung des MitbestErgG in Betracht kommt, denn die Antragsgegnerin zu 2 unterliegt nach ihrem eigenen überwiegenden Betriebszweck nicht selbst dem Montan-MitbestG (§2 MitbestErgG) und beherrscht als Konzernobergesellschaft (§1 MitbestErgG) die beiden montanmitbestimmten Unternehmen, die ... (Konzernanteil 100 %) und die ... (Konzernanteil 99,5 %). Gleichzeitig weist es jedoch mit Recht darauf hin, daß keine der in §16 I MitbestErgG genannten, für die erstmalige Anwendung der §§5-13 MitbestErgG erforderlichen Voraussetzungen erfüllt ist. Da die Antragsgegnerin zu 2 bisher nicht dem Anwendungsbereich des Montan-MitbestG unterfiel (§1 I, III Montan-MitbestG), scheidet ein Eingreifen der 2. Alternative des §16 I MitbestErgG von vornherein aus. Aber auch die Tatbestandsvoraussetzungen der 1. Alternative des §16 I MitbestErgG sind nicht erfüllt. Auch nach der Eingliederung der Antragsgegnerin zu 1 in den Konzern der Antragsgegnerin zu 2 überschreitet diese nicht die in §16 I Nr. 1 genannte Montanquote von 50 %, so daß noch nicht einmal die sechsjährige Einlauffrist zu laufen begonnen hat. Die Montanquote der Antragsgegnerin zu 2 betrug im Jahre 1990, dem Jahr der Eingliederung, 28,7 % im Inlands- und 23,4 % im In- und Auslandsgeschäft und sank zum 30.09.1991 im Inlandsgeschäft auf 23,9 und im In- und Auslandsgeschäft sogar auf 19,6 %.

2.

Der Ansicht der Antragstellerinnen, im vorliegenden Fall sei wegen der besonderen Konstellation des Konzernzusammenschlusses nicht die Vorschrift des §16 I Nr. 1 MitbestErgG maßgeblich, sondern es läge eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens aus §1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG zu schließen sei, mit der Folge, daß nicht die Quote des §16 I Nr. 1 MitbestErgG, sondern - unter zusätzlichem Verzicht auf die Einlauffrist - die Vorschrift des §3 MitbestErgG mit der dort genannten Montanquote von 20 % maßgeblich sei, ist nicht zuzustimmen. Schon was die Feststellung einer Gesetzeslücke und deren Planwidrigkeit anbetrifft, bestehen gravierende, nicht auszuräumende Bedenken. Scheitern muß die von den Antragstellerinnen vorgeschlagene Analogie aber jedenfalls am Vorliegen eines von den Umständen vergleichbaren Sachverhaltes und im übrigen auch deshalb, weil der vorgeschlagenen Analogie auch verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen.

a)

Die Bedenken hinsichtlich des Bestehens einer Regelungslücke gründen sich vor allem darauf, daß der zu entscheidende Sachverhalt sich grundsätzlich unter die Regelung des §16 I Nr. 1 MitbestErgG subsumieren läßt. Diese Norm regelt nämlich gerade den Fall, daß und unter welchen näheren Voraussetzungen eine bisher nicht dem MitbestErgG unterfallende Konzernobergesellschaft in den Anwendungsbereich der §§5-13 des MitbestErgG hineingelangt. Ausgehend vom Wortlaut des §16 I Nr. 1 MitbestErgG läßt sich das Vorliegen einer Regelungslücke jedenfalls nicht feststellen. Lediglich im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte zum MitbestErgG und die Sicherungsbestrebungen zur Montan-Mitbestimmung ließe es sich vertreten, den Anwendungsbereich der Norm einschränkend auszulegen und aufgrund dessen eine Gesetzeslücke anzunehmen.

b)

Dem würde sich dann aber unmittelbar die Frage nach der Planwidrigkeit der Gesetzeslücke anschließen. Insbesondere in dieser Hinsicht bestehen gravierende, nicht auszuräumende Bedenken. Der Gesetzgebungsgeschichte zum MitbestErgG sind zahlreiche Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß dem Gesetzgeber im Jahre 1988, bei der letzten Änderung des MitbestErgG, die Problematik des Betriebsüberganges bzw. der Verschmelzung und die damit verbundenen Fragen zur Montan-Mitbestimmung (Ausweitung oder bloße Sicherung - absolute oder nur befristete Sicherung - Möglichkeit eines sofortigen Ausscheidens) durchaus bekannt waren. Wenn er dennoch darauf verzichtet hat, insoweit weitere gesetzliche Regelungen zu schaffen, so läßt das darauf schließen, daß er die Problematik entweder als von den schon bestehenden Normen, hier also §16 I MitbestErgG, positiv erfaßt und somit als geregelt erachtet oder aber weitere Regelungen sachlich für nicht erforderlich gehalten hat (bewußte Gesetzeslücke).

Dafür, daß dem Gesetzgeber die Problematik durchaus bekannt war und daß er bewußt keine weitergehenden Regelungen als die in §16 I MitbestErgG enthaltenen geschaffen hat, spricht unter anderem der Umstand, daß eine Gruppe aus der ... schon im Jahre 1980 im Rahmen eines Gesetzesentwurfes auf derartige Problemfälle hingewiesen hat. So lautet es beispielsweise in der Begründung zu §4 des Entwurfes (BT-Drucks. 8/4372, S. 7): "Gesellschaftsrechtliche oder sonstige Maßnahmen, wie z.B. die Verschmelzung eines Unternehmens auf ein anderes, die Eingliederung in eine andere Gesellschaft oder der Verkauf von Betriebsteilen, können dazu führen, daß ein Unternehmen seine Selbständigkeit verliert und damit Montan-Mitbestimmungsrechte wegfallen. Selbst wenn die neu geschaffene größere Unternehmenseinheit nach wie vor der Montan-Mitbestimmung unterliegt, bedeutet dies für die betroffenen Arbeitnehmer keinen gleichwertigen Ersatz für ihre bisherigen Mitbestimmungsrechte .... Dies gilt auch bei einem Wechsel des Unternehmens in eine Rechtsform, für die die Montan-Mitbestimmung nicht gilt. Durch Unternehmensentscheidungen kann auch vorgesehen werden, daß die Montanbereiche aus bisher dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG unterliegenden Unternehmen ausgegliedert und zu einem neuen Unternehmen zusammengefaßt werden, für das weder das Montan-MitbestG noch das MitbestErgG anwendbar ist." Schon die im ... in §4 des Entwurfes vorgeschlagene Regelung sah für derartige Konstellationen aber nur eine sog. Öffnungsklausel vor, derzufolge den Unternehmen und Gewerkschaften die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, die Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes zu vereinbaren. Auch der Hinweis der Antragstellerinnen auf §2 I des damaligen Gesetzesentwurfes kann in der Sache nicht weiterhelfen, denn diese Regelung sah lediglich vor, in den Unternehmen, in denen auch bisher schon ein Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des MitbestErgG bestand, die Fortgeltung des Gesetzes über den Zeitpunkt des Wegfalls der in §3 MitbestErgG bezeichneten Voraussetzungen hinaus zu sichern. Von einer gesetzlichen Ausweitung der Montan-Mitbestimmung auf bisher nicht dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG unterliegende Unternehmen war im damaligen Gesetzesentwurf, abgesehen von der Vereinbarungsklausel, mit keinem Wort die Rede. Abgesehen davon, daß dieser Entwurf nicht Gesetz geworden ist, kommt hinzu, daß statt dessen im Jahre 1981 vom Bundestag auf Vorschlag der von ... und ... gebildeten Bundesregierung eine andere Gesetzesregelung zur Änderung des MitbestErgG beschlossen wurde (vgl. BT Drucks. 9/235, S. 3-9).

Im Gegensatz zum ... aus dem Jahre 1980 sah dieses Änderungsgesetz zum MitbestErgG lediglich eine Erhöhung der Ein- und Auslauffristen von 5 auf 6 Jahre vor (§16 I Nr. 1, II MitbestErgG; vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT Drucks. 9/235, S. 9). Zum Montan-MitbestG erfolgte seinerzeit eine Klarstellung, die Zweifel daran, daß die am 01.07.1981 der Montan-Mitbestimmung unterliegenden Bereiche der sog. Warmverarbeitung zur Erzeugung von Eisen und Stahl gehören, ausräumen und unter bestimmten Voraussetzungen gewährleisten soll, daß die Zugehörigkeit dieser Produktion zur Eisen- und Stahlerzeugung nicht nachträglich dadurch beseitigt werden kann, daß durch Verschmelzung oder Betriebsübergang die entsprechenden Betriebe/-Betriebsteile Bestandteil eines am 01.07.1981 nicht dem Montan-MitbestG unterliegenden Unternehmens werden (§1 I 2, 3 Montan-MitbestG; vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT Drucks. 9/235, S. 6). Für den Bereich des MitbestErgG wurde eine dementsprechende Regelung nicht getroffen. Auch eine Öffnungsklausel, wie sie der ... im Vorjahr enthalten hatte, wurde nicht eingefügt.

Allein der Umstand, daß der SPD-Gruppenantrag im Jahre 1980 deshalb nicht mehr diskutiert worden ist, weil die Legislaturperiode zu Ende ging, läßt noch nicht darauf schließen, daß der Gesetzgeber die Problematik in der Folgezeit aus den Augen verloren hat und es nur deswegen (unbewußt) nicht zu einer gesetzlichen Regelung der Materie gekommen ist. Gegen eine solche Annahme spricht vor allem die Tatsache, daß die ... erneut im Jahre 1986 (BT Drucks. 10/5341) und nochmals im Jahre 1987 (BT Drucks. 11/14) den Entwurf eines Sicherungsgesetzes zur Montan-Mitbestimmung in den Bundestag einbrachte. Auch dieser Entwurf sah allerdings, wie schon zuvor der Gruppenantrag im Jahre 1980, keine generelle gesetzliche Ausweitung der Montan-Mitbestimmung vor, sondern zielte lediglich darauf ab, den jeweils zuletzt angewendeten montan-mitbestimmungsrechtlichen Status (Montan-MitbestG oder MitbestErgG) auch nach dem Wegfall der gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen noch solange beizubehalten, wie das Unternehmen wenigstens noch eine geringfügige Beziehung zum Montanbereich aufweist. Für das Überwechseln eines Unternehmens in die Montan-Mitbestimmung sollte es dagegen bei den bisherigen Voraussetzungen verbleiben und nur durch die Schaffung einer Öffnungsklausel die Einführung der Montan-Mitbestimmung auf dem Vereinbarungswege ermöglicht werden. Beide Male wurde der ... jedoch abgelehnt.

Statt dessen wurde vielmehr anläßlich der Gesetzesnovelle im Jahre 1988 eine deutliche Unterscheidung der Kriterien für das Auslaufen und die nachträgliche Einführung der Mitbestimmung nach dem MitbestErgG getroffen. Während die Schwelle für das Auslaufen der Montan-Mitbestimmung auf eine Quote von 20 % und weniger als in der Regel 2.000 Arbeitnehmer abgesenkt wurde (§§16 II Nr. 1, 3 MitbestErgG), verblieb es hinsichtlich der Einführungsschwelle bei einer Montanquote von 50 % (§16 I Nr. 1 MitbestErgG). Dem Gesetzgeber war seinerzeit wohlbekannt, daß die erheblich voneinander abweichenden Montanquoten dazu führen könnten, daß eine schon bisher montanmitbestimmte Konzernobergesellschaft künftig weiter dem MitbestErgG unterliegt, während gleichzeitig auf eine andere Konzernobergesellschaft mit ebenso bedeutenden montanmitbestimmten Tochterunternehmen weiter das MitbestG anzuwenden ist, und er rechtfertigte diese Ungleichbehandlung seinerzeit auch ausdrücklich mit dem Argument der Mitbestimmungskontinuität. Nicht unberücksichtigt bleiben darf in diesem Zusammenhang aber eben andererseits, daß doch gleichzeitig Einvernehmen darüber herrschte, daß für das Überwechseln einer bisher nicht montanmitbestimmten Konzernobergesellschaft in das MitbestErgG auch künftig eine Montanquote von mehr als 50 % erforderlich sein sollte (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 01.12.1988, BT Drucks. 11/3618 S. 13 f.; Gesetzesentwurf vom 16.06.1988, BT Drucks. 11/2503, S. 27). Gerade darin kommt erneut die auch schon in den vorangegangenen Jahren immer wieder deutlich erkennbare Tendenz der Beschränkung auf die bloße Sicherung des vorhandenen Bestandes an Montan-Mitbestimmung klar zum Ausdruck (vgl. Wißmann, DB 1989, 426 u. 428; Wlotzke, FS-Fabricius, S. 165 (174), jeweils m.w.N.). Von einer gesetzlichen Ausweitung der Montan-Mitbestimmung nach dem MitbestErgG, einer dauerhaften, absoluten Sicherung dieser Mitbestimmungsform oder auch nur der Einfügung einer Öffnungsklausel, die den Abschluß von Mitbestimmungsvereinbarungen ermöglicht, hat der Gesetzgeber in der Vergangenheit - möglicherweise sogar allein aus parteipolitischen Gründen - immer wieder Abstand genommen bzw. solche Maßnahmen gar nicht erst ernsthaft in Erwägung gezogen, obwohl ihm schon aus der Historie des Montan-MitbestG und des MitbestErgG bekannt sein mußte und auch bekannt war, daß trotz aller Sicherungsbemühungen in den vorangegangenen Jahren immer wieder schon nach relativ kurzer Zeit erneut ein Ausscheiden großer montanmitbestimmter Konzernunternehmen aus der Montan-Mitbestimmung drohte und ständig Versuche unternommen wurden, sich dem Regelungsbereich der Sicherungsgesetze zu entziehen. Wenn sich der Gesetzgeber aber trotz alledem bisher nicht zur Einführung einer der bereits genannten oder sonstiger ähnlich wirksamer Sicherungsmechanismen hat entschließen können und zudem, was die Einführungsschwelle zur Montan-Mitbestimmung anbetrifft, ausdrücklich an einer Montanquote von 50 % festhält, so deutet alles darauf hin, daß hier keine unbewußte Regelungslücke vorliegt, sondern daß für die Neueinführung der Montan-Mitbestimmung in einer bisher nicht montanmitbestimmten Konzernobergesellschaft letztlich in jedweder Kontellation die Regelung des §16 I Nr. 1 MitbestErgG maßgeblich sein soll.

c)

Davon einmal abgesehen kann die von den Antragstellerinnen vorgeschlagene analoge Anwendung der §§1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG (Warmverarbeitungsklausel), 3 II 1 Nr. 1 MitbestErgG aber auch wegen systematischer Bedenken und mangelnder Vergleichbarkeit der Umstände nicht überzeugen.

Zu den systematischen Bedenken ist anzumerken, daß sich diese schon aus dem der Unternehmensmitbestimmung generell zugrunde liegenden Regelungssystem ergeben. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, daß sich, was die Intensität der Mitbestimmung anbetrifft, folgende Reihenfolge aufstellen läßt: (1) Montan-MitbestG 1951, (2) MitbestErgG 1956, (3) MitbestG 1976, (4) BetrVG 1952. Ob sich im Bereich der Unternehmensmitbestimmung eine relativ spezielle Norm der intensiveren Regelungsebene überhaupt auf eine schwächere Regelungsebene übertragen läßt, kann zumindest ernsthaft bezweifelt werden. Jedenfalls ist bei derartigen Analogiebemühungen aber ein strenger Prüfungsmaßstab anzuwenden, so daß sie nur unter sehr eng gehaltenen Voraussetzungen der Analogie erfolgreich sein können.

Gegen die analoge Anwendung der sog. Warmverarbeitungsklausel (§1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG) spricht in diesem Zusammenhang, daß der dort geregelte Sachverhalt mit dem zur Entscheidung vorliegenden nicht hinreichend vergleichbar ist. Die Warmverarbeitungsklausel sieht zwar für den Bereich des Montan-MitbestG vor, daß in bestimmten Fällen der Betriebsübernahme das übernehmende, bisher nicht montanmitbestimmte Unternehmen ohne Wartezeit in den Geltungsbereich des Montan-MitbestGüberwechselt, zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß die Regelung unter anderem an die in Nr. 1 der Klausel enthaltene bloße Klarstellung (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT Drucks. 9/235, S. L6) anknüpft und daß somit nur ganz bestimmte Bereiche der Warmverarbeitung zur Erzeugung von Eisen und Stahl gehören bzw. künftig bei einer Betriebsübernahme unter bestimmten Voraussetzungen dazu gehören sollen. Zweck der Einführung der Warmverarbeitungsklausel war es, einer Erweiterung der Fertigungstiefe (in begrenztem Umfang) Rechnung zu tragen und die dort explizit genannten Bereiche wegen ihrer Produktionsnähe auch künftig unmittelbar der Montanproduktion zurechnen zu können. Eine der Warmverarbeitungsklausel entsprechende Produktionsnähe, die dazu zwingen könnte, bei der Antragsgegnerin zu 2 über die originären Montan-Unternehmen der ... und der ... hinaus noch weitere Tochterunternehmen als zur Montanproduktion zugehörig anzusehen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Weiterhin ist zur Warmverarbeitungsklausel, soweit sie den Fall der Verschmelzung bzw. Betriebsübertragung anspricht, anzumerken, daß sie nur unter sehr engen Voraussetzungen eingreift und daß sie letztlich der Sicherung einer Klarstellung bzw. Legaldefinition dient, die den originären Bereich der Montanproduktion betrifft und eben dort unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des Montan-MitbestG sicherstellen will. Einer Übertragung des dort verankerten Rechtsgedankens auf den "nur" abgeleiteten Montan-Bereich, den Regelungsbereich des MitbestErgG, steht entgegen, daß dieser Bereich schon generell unter wesentlich leichteren Bedingungen ein Ausscheiden aus der Montan-Mitbestimmung zuläßt und darüberhinaus auch grundsätzlich über Regelungen verfügt, die die Einstiegs- bzw. Ausstiegskriterien für die Anwendung des MitbestErgG benennen und dabei bewußt deutliche Unterschiede machen (50 % bzw. 20 %). Selbst wenn man also für das MitbestErgG eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens aus §1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG in Erwägung ziehen würde, so dürfte dieser Umstand nicht völlig unberücksichtigt bleiben und hätte daher jedenfalls zur Konsequenz, daß für die Einstiegsschwelle nicht automatisch die in §3 II 1 Nr. 1 MitbestErgG genannte Montanquote von 20 % zur Anwendung gelangen könnte, sondern statt dessen eine Montanquote zu wählen wäre, die sich im Mittelbereich zwischen 20 und 50 befindet, keinesfalls aber weniger als 30 % betragen könnte. Die Frage, ob §3 II 1 MitbestErgG das Grundgesetz, insbesondere Art. 3 I GG verletzt (vgl. dazu den Vorlagebeschluß des OLG Düsseldorf, 19. Zivilsenat , vom 19.01.1991 - 19 W 3/90 -, abgedruckt in AP 1991 Nr. 1 zu §3 MitbestErgG und DB 1991, 445 ff; das BVerfG hat dazu bisher offenbar noch nicht entschieden) bedarf in diesem Zusammenhang keiner besonderen Vertiefung. Einerseits werden die Bedenken des OLG Düsseldorf nicht geteilt, da dem Gesetzgeber die Ungleichbehandlung wohlbekannt war und er sie aus sachlichen Gründen für geboten und gerechtfertigt erachtet hat (vgl. Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 01.12.1988, BT Drucks. 11/3618 S. 14; zust. Wißmann, DB 1989, 426 (428); Wlotzke, FS-Fabricius, S. 165 (175 f.)). Andererseits hätte die Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Norm, auch wenn man die vorgeschlagene Analogie befürworten würde, keinen Einfluß auf den Ausgang dieses Verfahrens, da unter diesen Umständen die in Erwägung gezogene Montanquote noch höher anzusetzen wäre und möglicherweise sogar 50 % betragen würde.

d)

Ferner sei abschließend darauf hingewiesen, daß einer analogen Anwendung der §§1 I 2 Nr. 2 u. S. 3 Montan-MitbestG, 3 II 1 Nr. 1 MitbestErG auch verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 14 GG, bezogen auf die Aktionäre der Antragsgegerin zu 2 entgegenstehen. Zwar hat das ... in seiner Entscheidung vom 07.05.1969 (BVerfGE 25, 371 (406) [BVerfG 07.05.1969 - 2 BvL 15/67]) ausdrücklich darauf hingewiesen, daß das Vertrauen der Aktionäre darauf, die qualifizierte Mitbestimmung werden wegfallen, verfassungsrechtlich ebensowenig geschützt ist, wie ihr Vertrauen darauf, daß sie nicht auf weitere Unternehmen erstreckt wird. Einer weiten Auslegung des Anwendungsbereiches des MitbestErgG im Wege des richterlichen Analogieschlusses steht hier aber entgegen, daß der Gesetzgeber in der Vergangenheit immer wieder bewußt auf eine über die reine Bestandssicherung hinausgehende gesetzliche Ausweitung des Anwendungsbereiches verzichtet und auch im übrigen keine absoluten Sicherungsmechanismen geschaffen oder zumindest Öffnungsklauseln eingefügt hat. Hält der Gesetzgeber in Fällen wie dem vorliegenden eine Anwendung des MitbestErgG auf die neue Konzernobergesellschaft für erforderlich, so mag er die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen schaffen, indem er entweder die Regelung des §16 I Nr. 1 MitbestErgG ändert oder sonstige Regelungen bzw. Auffangtatbestände einfügt, die die Anwendung des MitbestErgG sicherstellen.

3.

Auch unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesumgehung oder Aushöhlung der Montan-Mitbestimmung läßt sich eine Korrektur des Ergebnisses, des Ausscheidens der bisherigen Arbeitnehmer der Antragsgegnerin zu 1 aus dem Anwendungsbereich des MitbestErgG, nicht rechtfertigen, selbst wenn man berücksichtigt, daß bei einer Übernahme in umgekehrter Richtung, d.h. einer Übernahme der Antragsgegnerin zu 2 durch die Antragsgegnerin zu 1, das MitbestErgG voraussichtlich weiter anwendbar gewesen wäre. Abgesehen davon, daß hier hinsichtlich der Form und der konkreten Durchführung des Konzernzusammenschlusses ein zulässiger Weg gewählt wurde, dem eine privatautonome unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß den Montan-Mitbestimmungsregelungen nicht die Qualität eines Verbotsgesetzes beigemessen werden kann. Die Gesetzgebungsgeschichte der Montan-Mitbestimmung zu gewährleisten. Die erlassenen Gesetze dienten aber immer nur der relativen Sicherung des schon vorhandenen Bestandes. Auf den Erlaß absoluter Sicherungsgesetze hat der Gesetzgeber im Rahmen seiner Bemühungen ebenso verzichtet wie auf den Erlaß von ausdrücklichen Verbotsgesetzen. Insoweit bestand immer und besteht nach wie vor für die betroffenen Unternehmen die Möglichkeit, durch die Wahl einer bestimmten Rechtsform oder durch bestimmte konzernexterne Vorgänge, insbesondere Erwerbungen oder Veräußerungen, den Anwendungsbereich des MitbestErgG entweder zu verlassen oder ihm gar nicht erst zu unterfallen (vgl. Boldt, MitbestErgG-Komm., §1 Anm. 7; Engels, BB 1981, 1349 (1354); Wlotzke, FS-Fabricius, S. 165 (183); Wißmann, NJW 1982, 423 (424)). Wenn der Gesetzgeber außerdem einerseits die Auslaufschwelle des MitbestErgG auf eine Montanquote von 20 % und weniger als 2.000 Arbeitnehmer festlegt, andererseits aber ausdrücklich an einer Einstiegsquote von 50 % festhält, so zeigt das im übrigen, daß er die Montan-Mitbestimmung zwar als sinnvolle und grundsätzlich erhaltungswürdige Form der Mitbestimmung erachtet, daß er sie aber gleichwohl bei Konzernobergesellschaften mit Montanprägung nicht als einzig in Frage kommende zweckmäßige Form der Mitbestimmung ansieht. Auch aus diesem Grunde bestehen keine Bedenken, es hier bei der Anwendung des MitbestG von 1976 zu belassen, zumal das Landgericht nicht hat feststellen können, daß die Vermeidung der Montan-Mitbestimmungsregelungen tragendes Motiv für die Form des Konzernzusammenschlusses war.

III.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Landgerichts hat die sofortige Beschwerde allerdings Erfolg.

Die Kostenentscheidung in Statusverfahren nach §§97 ff. AktG bemißt sich nach der Regelung des §99 VI 8, 9 AktG. Danach sind die Kosten des Verfahrens grundsätzlich von der Gesellschaft zu tragen und nur wenn es der Billigkeit entspricht, können sie ganz oder teilweise den Antragstellern auferlegt werden. Wenn das Landgericht in seiner Entscheidung den Antragstellerinnen die Kosten des Verfahrens auferlegt und in den Entscheidungsgründen lediglich pauschal auf §99 VI AktG verweist, ohne auch nur ansatzweise zu begründen, warum es vom gesetzlichen Regelfall, der Kostentragung der Gesellschaft, abweicht und die Billigkeitsregelung heranzieht, so deutet das auf eine möglicherweise fehlerhafte Interpretation der Vorschrift des §99 VI 8, 9 AktG hin. Sinn und Zweck der Billigkeitsregelung ist es nämlich nicht etwa, den Antragstellern schon im bloßen Fall des Unterliegens, der Unbegründetheit des Antrages, die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Vielmehr soll vom Regelfall, der Kostentragung der Gesellschaft, lediglich dann abgewichen werden können, wenn es sich um ein leichtfertig eingeleitetes Verfahren, insbesondere um schon von vornherein unzulässige oder offensichtlich unbegründete Anträge handelt (vgl. Meyer-Landrut, Großkomm. AktG, 3. Aufl., §99 Anm. 8; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Aufl., §99 Anm. 6; Geßler/-Hefermehl, AktG, 4. Aufl., §99 Rz. 22). Will das Gericht von der Billigkeitsregelung Gebrauch machen, so muß es in der Begründung zur Kostenentscheidung, schon allein um den bloßen Verdacht einer Fehlinterpretation auszuräumen, zumindest kurz ausführen, aufgrund welcher Umstände es den Antrag als offensichtlich unbegründet erachtet bzw. welche sonstigen Umstände eine Anwendung der Billigkeitsregelung rechtfertigen. Das Landgericht hat insoweit keine nähere Begründung abgegeben, die den Verdacht der Fehlinterpretation hätte ausräumen können. Aus diesem Grund ist die Kostenentscheidung des Landgerichts als fehlerhaft anzusehen, aufzuheben und erneut darüber zu entscheiden.

Gründe, die die Anwendung der Billigkeitsregelung rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Weder liegt ein von vornherein unzulässiger noch ein offensichtlich unbegründeter Antrag vor. Auch sonstige Gesichtspunkte, die eine Anwendung der Billigkeitsregelung hätten rechtfertigen können, sind nicht gegeben. Vielmehr haben die Antragsgegnerinnen durch den Konzernzusammenschluß und die in diesem Zusammenhang erfolgenden umfangreichen Neuorganisations- bzw. Umstrukturierungsmaßnahmen eine Konstellation geschaffen, die durchaus geeignet war, bei den Antragstellerinnen eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der anzuwendenden gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen hervorzurufen. Eine derartige oder dieser zumindest weitgehend vergleichbare Fallkonstellation ist aus der Vergangenheit nicht bekannt, so daß insoweit auch keine gerichtlichen Entscheidungen vorlagen, an denen die Antragstellerinnen sich vor Einleitung des Verfahrens hätten orientieren können. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Gesetzgebungsgeschichte zur Montan-Mitbestimmung und zum MitbestErgG von ständigen Sicherungsbemühungen gekennzeichnet ist und daß den Antragstellerinnen ihr Standpunkt somit nicht als gänzlich unvertretbar erscheinen mußte. Außerdem kommt hinzu, daß durch die gewählte Form und Durchführung des Konzernzusammenschlusses eine Vielzahl von Arbeitnehmern - rund 38.000 - ohne jegliche Auslauffrist aus dem Anwendungsbereich des MitbestErgG auszuscheiden drohten und schließlich auch ausgeschieden sind. Im Hinblick darauf und wegen der erheblichen Bedeutung eines solchen Geschehens und der damit verbundenen Konsequenzen kann die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens daher auch keinesfalls als leichtfertig bezeichnet werden. Es verbleibt somit beim Regelfall des §99 VI 8 AktG. Die Kosten des Verfahrens sind folglich von den Antragsgegnerinnen zu tragen. Die Wertfestsetzung folgt aus den §§99 Abs. 6 S. 6 AktG, 30 Abs. 2 KostO.