Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Demgegenüber hat die Beklagte mit der zulässigen Widerklage Erfolg.

Denn der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere besteht kein Anspruch aus den §§ 326 II 1, 275 I, 535 ff. BGB.

Zwar ist die Klägerin durch Untergang der Mietsache infolge des Brandes von ihrer Leistung nach § 275 I BGS frei geworden, indes ist infolgedessen auch der Gegenleistungsanspruch auf Zahlung der Miete gemäß § 326 I 1 BGB untergegangen.

Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte für der Umstand des Untergangs der Mietsache und mithin das Entstehen des Brandes allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, § 326 II 1 BGB. Hierbei ist eine Verantwortlichkeit gegeben, wenn ein Verstoß gegen Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Vertragsverhältnis vorliegt oder aber der Gläubiger aufgrund des Vertragsverhältnisses das Risiko für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen hat.

I. Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten

Eine eigene unmittelbare schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten an der Entstehung des Brandes scheidet schon deswegen aus, weil dieses unstreitig nicht gegeben ist. Auch eine konkrete Verletzung der Aufsichtspflicht in Bezug auf den Sohn der Klägerin nicht ersichtlich. Zum einen ereignete sich der Brand in den frühen Morgenstunden und zum anderen gab es in der Vergangenheit nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten keinerlei Auffälligkeiten in Bezug auf ein Hantieren mit Feuer durch den Sohn der Beklagten. Dass der Sohn der Beklagten früh morgens statt zu spielen womöglich mit Streichhölzern hantierte konnte und musste die Beklagte demnach nicht befürchten, sodass keine Verletzung der Aufsichtspflicht der Beklagten vorliegt.

Soweit die Klägerin behauptet, der Sohn der Beklagten habe das Feuer verursacht, blieb die Klägerin darüber hinaus den Beweis hierfür als beweisbelastete Partei schuldig, sodass auch kein nach § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden des Sohnes festzustellen war, wobei aufgrund dessen Behinderung fraglich erscheint, inwieweit überhaupt ein Verschulden angenommen werden könnte. Im Sinne des § 278 BGB sind Erfüllungsgehilfen alle Personen, die auf Veranlassung des Mieters mit der Mietsache in Berührung kommen, wozu auch Hausstandsangehörige und damit die eigenen im Hause wohnenden Kinder gehören. Zwar ergeben sich aus der Ermittlungsakte Verdachtsmomente in Bezug auf ein Hantieren des Sohnes mit Streichhölzern, mehr aber auch nicht. Die Klägerin hat aber den Vollbeweis dafür zu erbringen, dass der Brand durch die Beklagte oder ein Verschulden Dritter, welches ihr nach § 278 BGB zuzurechnen sein muss, entstanden ist.

II. Risikoverteilung aus dem Mietvertrag

Aber auch aus der vertraglichen Risikoverteilung ergibt sich kein Anspruch der Klägerin.

Zwar braucht der Vermieter zunächst in Fällen der Zerstörung der Mietsache lediglich nachweisen, dass der Mangel aus dem Verantwortungsbereich des Mieters herrührt, der Mieter muss sich dann seinerseits entlasten (BGHZ 66, 349 ff.; BGHZ 126, 124 ff.; BGHZ 131, 95 ff.; BGH in NJW 1998, 594 ff. [BGH 26.11.1997 - XII ZR 28/96]; BGH in NJW-RR 2005, 381 ff. [BGH 03.11.2004 - VIII ZR 28/04]). Diesbezüglich hat die Klägerin Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten, welches Beweis dafür erbringen soll, dass eine Brandentstehung etwa durch fehlerhafte Elektro- oder Gasleitungen ausgeschlossen sei. Indes bedurfte es der Einholung dieses Gutachtens aus zwei Gründen nicht.

Zum Einen fehlt es aufgrund der zwischenzeitigen Veränderung der Örtlichkeit an den notwendigen Anknüpfungstatsachen für den Sachverständigen, sodass das Beweismittel ungeeignet ist.

Zum Anderen hat der Vermieter aber nicht nur zu beweisen, dass der Mangel auf den Verantwortungsbereich des Mieters zurückzuführen ist, sondern eben auch, dass die womögliche Einwirkung Dritter, deren Handlungen sich der Vermieter nicht nach § 278 BGB zurechnen zu lassen braucht (BGH in NJW-RR 2005, 381 ff. [BGH 03.11.2004 - VIII ZR 28/04]). Lässt sich dagegen - insbesondere in Fällen der Beschädigung oder vorliegend Vernichtung durch Brand - nicht ausschließen, dass der Schadenseintritt vom Mieter in keiner Weise veranlasse oder beeinflusst worden ist, so bleibt es bei der vollständigen Beweislast des Vermieters (BGHZ 116, 278 ff.; BGHZ 135, 95 ff; BGH in NJW-RR 2005, 381 ff. [BGH 03.11.2004 - VIII ZR 28/04]). Diesen Beweis hat die Klägerin indes nicht geführt. Vorliegend ist die Entstehung des Brandes unklar. In einem solchen Fall ist der Mieter vielfach nicht in der Lage, die näheren Umstände der Schadensentstehung darzulegen und zu beweisen. Deswegen kommt eine Umkehr der Beweislast zulasten des Mieters, die auf Risiko- und Verantwortungsbereiche gründet und nicht zu einer Zufallshaftung führen darf kommt insoweit nicht in Betracht.

III. Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung

Darüber hinaus hatte die Klägerin vorliegend vorrangig die Gebäudeversicherung für den Mietausfallschaden in Anspruch zu nehmen, da die Kosten hierfür auf den Mieter umgelegt werden, weswegen dieser erwarten darf, an den Versicherungsleistungen teilzuhaben. Die versicherungsrechtliche Lösung schützt den Mieter allerdings nur, wenn der Vermieter/Versicherungsnehmer die Versicherung tatsächlich in Anspruch nimmt. Verzichtet der Vermieter darauf und fordert er unmittelbar Schadensersatz vom Mieter, wird dieser in seiner Erwartung enttäuscht, als Gegenleistung für die von ihm übernommenen Versicherungskosten im Schadensfall einen Nutzen von der Gebäudeversicherung zu haben. Der Vermieter hat dagegen insoweit, als er durch die Versicherung geschützt ist, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Schadensausgleich durch den Mieter zu suchen, obwohl dieser bereits durch die Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen hat. Aus dieser Interessenlage folgt die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen (oder auf Schadensersatz zu verzichten), wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein Regress des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat Verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, den er dem Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen seiner Obhutspflichtverletzung gemäß § 242 BGB ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est") entgegen halten kann.

Deswegen war die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen, da selbst nach dem streitigen Klägervortrag allenfalls eine leicht fahrlässige Brandverursachung gegeben wäre, die eine Einstandspflicht der Versicherung auch gegenüber dem Vermieter als Versicherungsnehmer nicht entfallen ließe. Dass die VGH die Übernahme des Schadens verweigerte, reicht demgegenüber nicht aus.

In Ermangelung eines Hauptanspruchs bestehen auch keine Nebenansprüche hinsichtlich der Klage.

Hingegen war der mit der Widerklage geltend gemachte Betrag der nicht anrechenbaren, außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten vollumfänglich zuzusprechen. Denn es handelte sich auch aufgrund des Bezugs zum Versicherungsrecht sowie den Umfang der Ermittlungsakte um eine Angelegenheit, die den gewöhnlichen Tätigkeitsumfang weit überstieg.

Der Zinsanspruch ergibt sich aufgrund Verzuges aus den §§ 286 ff. BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert wird festgesetzt auf 3.920,00 €.