Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Fahrzeugherstellerin auf deliktischer Grundlage auf "Rückabwicklung" des Kaufvertrags über einen PKW Porsche Macan Diesel S in Anspruch.

Der Kläger erwarb den o. g. Pkw mit Rechnung vom 2. März 2015 zu einem Kaufpreis von 83.826,77 €. Die Auslieferung erfolgte am 6. August 2015 (Anlage K32, Anlagenband Kläger).

In dem Fahrzeug ist ein 3.0 l V6 TDI-Motor (Euro 6) verbaut, den die Audi AG hergestellt und entwickelt hat. Es ist unstreitig von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (im Folgenden: KBA) vom 10. Juli 2018 betroffen. Das KBA gab insofern bereits im am 12. September 2016 ein Software-Update frei, das bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Dezember 2016 im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme aufgespielt wurde.

Der Kläger sieht sich von der Beklagten sittenwidrig geschädigt. Er behauptet, der Porsche Macan weise ein unzulässiges Thermofenster, eine Lenkwinkelerkennung/Aufwärmstrategie sowie eine fehlerhafte AdBlue-Dosierung auf; zudem sei das OBD-System manipuliert. Die Vorstände der Beklagten hätten von diesen Manipulationen gewusst, zumal die Motoren vor dem Einbau entsprechend angepasst worden seien.

Die Beklagte hält dem insbesondere entgegen, dass sie den Motor nur von der Audi AG bezogen habe; sie selbst stelle - was unstreitig geblieben ist - keine Dieselmotoren her. Die Audi AG habe auch die Vernetzung der Antriebseinheit sowie die Bedatung und Abstimmung der Software mit dem Fahrzeug durchgeführt; die Tätigkeit der Beklagten habe sich auf den bloß mechanischen Einbau des Motors und das Aufspielen der verschlüsselten Motorsteuerungssoftware beschränkt. Zudem habe die Audi AG ihr nach dem Aufkommen des "Diesel-Abgasskandals" auf mehrfache Nachfragen hin bis in den Juni 2017 jeweils mitgeteilt, dass die V6 TDI Aggregate über keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verfügten. Eigene, ab Herbst 2015 durchgeführte Emissionstests seien ohne Ergebnis geblieben.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 16. April 2020 (Bl. 175 ff. d. A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz Bezug genommen wird, abgewiesen und dies damit begründet, dass der Kläger eine Kenntnis der Beklagten von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht substantiiert dargelegt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Prozessziel weiterverfolgt. Er wiederholt im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.

Er beantragt - nachdem er die im Folgenden unter Ziff. 1. und 3. genannten Anträge in der Berufungsbegründung zunächst nur als Hilfsanträge gestellt hatte - zuletzt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 83.826,77 €, abzüglich einer vom Gericht gem. § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungsentschädigung zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 28.06.2019 aus dem ausgeurteilten Betrag zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel (Fahrzeugidentifikationsnummer: WP1ZZZ95ZGLB64390);

2. festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Porsche Macan S Diesel (Fahrzeugidentifikationsnummer: WP1ZZZ95ZGLB64390), dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 l V56 Dieselmotor, des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel (Fahrzeugidentifikationsnummer: WP1ZZZ95ZGLB64390), eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

3. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagtenpartei zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.398,64 freizustellen.

Den in zweiter Instanz zunächst (hilfsweise) weiterverfolgten Antrag auf Deliktszinsen hat der Kläger im Zuge der o. g. Umstellung seiner Anträge fallengelassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als richtig und betont erneut, dass sie den Motor nicht selbst hergestellt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch gem. §§ 826, 31 BGB steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu. Seinem Vorbringen lassen sich die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz gegen die Beklagte nicht schlüssig entnehmen.

Dabei kann es dahinstehen, ob der streitgegenständliche PKW Porsche Macan über zumindest eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, wofür angesichts des unstreitigen KBA-Rückrufs einiges spricht; insoweit hat die Beklagte zugestanden, dass die "konkrete Bedatung der Warmlauffunktion" beanstandet worden sei (vgl. Bl. 82R d. A.).

Jedenfalls hat der Kläger vorliegend eine Kenntnis der Vorstandsmitglieder bzw. anderer Repräsentanten der Beklagten von der zu eng bedateten Warmlauffunktion mit Blick darauf, dass die Beklagte den Motor selbst weder hergestellt noch entwickelt hat, nicht schlüssig dargetan (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 -, juris).

Um eine solche Haftung zu begründen, müsste eine etwaige auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung (auch) bei der Beklagten getroffen worden sein bzw. müssten die für sie handelnden Personen an der diesbezüglichen Entscheidung der Audi AG als Herstellerin des Motors zumindest beteiligt gewesen sein. Ausreichend wäre es auch, wenn die für die Beklagten handelnden Personen gewusst hätten, dass die von der Audi AG gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Software ausgestattet waren, und die Fahrzeuge sodann trotz Kenntnis dieses Umstandes mit dem betreffenden Motor versahen und in den Verkehr brachten (BGH, aaO Rn. 20 ff.).

Dass - wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 22. Juni 2021 geltend macht - das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgeblich zwischen den Parteien unstreitig sei (vgl. S. 3 ff. Ss. v. 22. Juni 2021), teilt der Senat nicht. Vielmehr reicht es aus, dass die Beklagte eine Kenntnis der "konkreten, vom ... KBA ... als unzulässig eingestuften Bedatung der Motorsteuerungssoftware" in Abrede gestellt hat. Denn auf diese kommt es maßgeblich an. Dass es auf Seiten der Beklagten ggf. Personen gegeben haben mag, die eine diffuse Vorstellung vom Vorhandensein irgendwie gearteter Manipulationen hatten - wie der Kläger wohl suggerieren will -, erscheint zwar denkbar und liegt aufgrund der entsprechenden Gerüchte, die die Beklagte zu Nachfragen bei der Audi AG und eigenen Untersuchungen veranlasst haben, wohl auch nahe; dies reicht aber für eine Kenntnis im o. g. Sinn nicht aus.

Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft daher grundsätzlich den Kläger (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris Rn. 19). Die Beklagte müsste sich erst dann im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dazu entlasten, keine Kenntnis im o. g. Sinn gehabt zu haben, wenn der Kläger seinerseits hinreichende Anhaltspunkte für ein entsprechendes Wissen bei der Beklagten vorgetragen hätte. Daran fehlt es vorliegend jedoch:

a) Ausreichende Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild, die eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auslösen könnten, folgen nicht allein aus der besonderen Bedeutung der gesetzlichen Grenzwerte für Automobilhersteller bzw. aus den mit dem Einsatz der rechtswidrigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken (vgl. BGH, aaO Rn. 30).

b) Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang weiter auf frühzeitige Warnungen der Beklagten vor den illegalen Praktiken durch die R. B. GmbH beruft (vgl. Bl. 60 d. A.), begründet dies ebenfalls keine greifbaren Indizien für eine Kenntnis von dem Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

c) Zudem mag die Beklagte zwar im Rahmen des US-amerikanischen Strafverfahrens über einen in den dortigen 3-Liter-Motoren eingebauten "defeat device" informiert worden sein. Allein dies rechtfertigt aber noch nicht die Annahme, dass den Repräsentanten der Beklagten eine unzulässige Abschalteinrichtung (auch) im streitgegenständlichen 3-Liter-Motor bekannt war. Denn für den US-amerikanischen Markt bestehen gerichtsbekannt andere Zulassungsvoraussetzungen und es kommen andere Prüfverfahren zur Anwendung als für den deutschen bzw. europäischen Markt, so dass sich dort etwa erhobene Vorwürfe bzw. erzielte Erkenntnisse nicht ohne weiteres auf die hiesigen Fahrzeuge übertragen lassen.

d) Soweit der Kläger zudem personelle Verflechtungen innerhalb des VW-Konzerns behauptet (vgl. etwa Bl. 6, 20R, 52 d. A.) oder die Kenntnis einzelner Mitarbeiter der Beklagten geltend macht (vgl. 23 R d. A.), fehlt es diesem Vorbringen ersichtlich an Substanz; ferner bezieht er sich überwiegend auf das Verhältnis VW-Porsche, während es hier maßgeblich auf die Audi AG als Motorherstellerin ankommt.

e) Darüber hinaus behauptet der Kläger, die Beklagte hätte die Motoren vor Beantragung der Typengenehmigung entsprechend angepasst. Da dies jedoch von der Beklagten gerade in Abrede gestellt wird, reicht der Vortrag zumindest in dieser Pauschalität nicht aus.

f) Dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. Juni 2021 Erklärungen einzelner Vorstandsmitglieder im relevanten Zeitraum vorgelegt hat, wonach diese keine Kenntnis von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motor gehabt hätten, erfolgte nach alldem ohnehin bereits überobligatorisch; dass die Beklagte sich dabei auf eine Auswahl von Personen beschränkt hat, schadet vor diesem Hintergrund nicht, zumal sie sich dabei ersichtlich am Klägervortrag orientiert hat. Soweit der Kläger diesbezüglich wiederum am Wortlaut der Erklärungen festmachen will, es werde insoweit nur die Kenntnis der konkreten, nicht aber irgendeiner unzulässigen Abschalteinrichtung bestritten, wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

g) Der von dem Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung beantragte Schriftsatznachlass war nicht zu gewähren.

Im Hinblick auf eine Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 9. Juni 2021 hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt, dass dieser dort einen Eingangsstempel vom 22. Juni 2021 trage, mithin zehn Tage vor dem Termin der mündlichen Verhandlung vorlag. Insofern ist zudem anzumerken, dass der fragliche Schriftsatz ausweislich der Akte bereits am 14. Juni 2021 elektronisch an den Klägervertreter abgesandt wurde (Bl. 334 d. A.), so dass er dort prinzipiell unmittelbar zur Verfügung stand. Gemäß § 283 S. 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einen Schriftsatznachlass gewähren, wenn sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Dass diese Voraussetzung vorliegend erfüllt ist, hat der Kläger nicht dargelegt; auf welchen konkreten Aspekt aus dem gegnerischen Schriftsatz vom 9. Juni 2021 ihm eine Erwiderung binnen jedenfalls zehn Tagen nicht möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als er sich mit Schriftsatz vom 22. Juni 2021 bereits ausführlich zu dem Schriftsatz vom 9. Juni 2021 verhalten hat.

Hinsichtlich der vom Senat in der mündlichen Verhandlung dargelegten Rechtsauffassung war ebenfalls kein Schriftsatznachlass zu gewähren. Insofern handelte es sich nicht um einen gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO; vielmehr wurde lediglich die o. g. Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. März 2021 (Az. VI ZR 505/19) zur Frage der Haftung in Fällen dargelegt, wenn die Beklagte den Motor selber weder entwickelt noch hergestellt hat. An dieser hatte sich der Sache nach aber bereits das Landgericht orientiert und die Klage aus denselben Erwägungen heraus abgewiesen. Dementsprechend hat der Kläger zu einer etwaigen Kenntnis auf Seiten der Beklagten auch bereits ausführlich Stellung genommen. Die Voraussetzungen für einen Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 ZPO sind daher ersichtlich nicht erfüllt.

2. Schadensersatzsprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb auf anderer Grundlage als § 826 BGB kommen für den Kläger schon von Vorherein nicht in Betracht.

Insbesondere haftet die Beklagte wegen der fehlenden Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers und den denkbaren Vermögensvorteilen der Beklagten nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 24).

Auch eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheidet aus, weil die vorgenannten Bestimmungen der EG-FGV nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezwecken und damit nicht dessen Interesse dienen (vgl. BGH, aaO Rn. 11).

3. Mangels schlüssigen Vortrags zu einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten, bestehen auch die (hilfsweise) geltend gemachten Feststellungsansprüche (Ziff. 2.) nicht, ohne dass es darauf ankäme, ob insoweit überhaupt ein Feststellunginteresse des Klägers vorliegt. Gleiches gilt für die Ansprüche auf Feststellung von Annahmeverzug (3.) sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (4.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 2, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.