Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage ist begründet, soweit sie die Aufhebung und Rückforderung festgesetzten Kindergeldes für den Zeitraum Januar 2012 bis Dezember 2014 betrifft. Die teilweise Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum ab Januar 2015 (bis einschließlich März 2016) und die damit verbundene Rückforderung des anteiligen Kindergeldes von Januar 2015 bis einschließlich Januar 2016 in der Höhe, in der der Kläger für diesen Zeitraum Kindergeld in den Niederlanden bezogen hat, ist demgegenüber zu Recht erfolgt.

1. Aus unionsrechtlichen Gründen ist die Anrechnung niederländischen Kindergeldes im vorliegenden Fall zu Unrecht erfolgt, soweit der Zeitraum Januar 2012 bis Dezember 2014 betroffen ist, denn die hier streitige Frage, ob die vom EuGH in der Rechtssache "Schwemmer" (Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09) aufgestellten Grundsätze auch auf die VO Nr. 883/2004 anwendbar sind, ist nach Ansicht des Senats zu bejahen (s. dazu nachfolgend zu b.). Der entsprechende, auf § 70 Abs. 2 EStG gestützte Aufhebungsbescheid der Beklagten ist rechtswidrig. Der Rückforderungsbescheid ist ebenfalls rechtswidrig, denn der Grund für die Kindergeldfestsetzung von Januar 2012 bis Dezember 2014 ist nicht nachträglich im Sinne des § 37 Abs. 2 Satz 2 AO entfallen.

a. Der in Deutschland wohnende Kläger erfüllt in Bezug auf seine beiden im Streitzeitraum noch minderjährigen Kinder die nationalrechtlichen Anforderungen an die Gewährung von Kindergeld (§§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 Satz 2 EStG).

b. Im Streitfall ist die seit Mai 2010 - und damit im Streitzeitraum - geltende Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 883/2004) i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 987/2009) anzuwenden (vgl. Art. 91 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 987/2009).

aa. Ihr persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich sind eröffnet. Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger (Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004) und das Kindergeld ist eine Familienleistung i.S. des Art. 3 Abs. 1 Buchst. j) i.V.m. Art. 1 Buchst. z) der VO Nr. 883/2004 (vgl. dazu etwa Bundesfinanzhof - BFH -, Urteil vom 10. März 2016, III R 62/12, BFHE 253, 236). Der Kläger unterliegt nach Art. 11 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. a) der VO Nr. 883/2004 aufgrund seiner Beschäftigung in den Niederlanden den niederländischen Rechtsvorschriften.

bb. Der Anwendung der deutschen Kindergeldvorschriften steht die unionsrechtliche Unzuständigkeit Deutschlands nicht entgegen (vgl. BFH-Urteil vom 4. Februar 2016, III R 9/15, BFHE 253, 139, BStBl II 2017, 121).

cc. Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, gilt Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004, der der Sache nach an die Stelle der zuvor anwendbaren Art. 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71) sowie Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 574/72) getreten ist. Die Vorschrift unterscheidet den vorrangig zuständigen Staat, der ohne Weiteres uneingeschränkt Kindergeld zu gewähren hat (Art. 60 Abs. 2 der VO Nr. 987/2009; vgl. auch DA 214.2 Abs. 4, 214.5), vom nachrangig zuständigen Staat, in dem die Ansprüche auf Familienleistungen ausgesetzt werden und zwar bis zur Höhe der vom vorrangig zuständigen Staat vorgesehenen Leistungen (Art. 68 Abs. 2 der VO Nr. 883/2004).

dd. Zur Anwendbarkeit des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 hat der EuGH allerdings im Urteil vom 22. Oktober 2015, C-378/14 "Trapkowski", Rn. 32 - unter Verweis auf sein Urteil vom 14. Oktober 2010, C-16/09 "Schwemmer", Rn. 52 - darauf hingewiesen, dass es nach seiner ständigen Rechtsprechung für die Annahme, dass in einem bestimmten Fall eine Kumulierung vorliegt, nicht genügt, dass Leistungen in dem Mitgliedstaat, in dem das betreffende Kind wohnt, geschuldet werden und zugleich in einem anderen Mitgliedstaat, in dem ein Elternteil dieses Kindes arbeitet, lediglich potenziell gezahlt werden können (in diesem Sinne auch FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2013, 3 K 3137/12, EFG 2014, 214). Diesen Gedanken hat der BFH unter Geltung der VO Nr. 1408/71 auch dann für anwendbar gehalten, wenn die Kumulation in der Person desselben Steuerpflichtigen vorliegt (vgl. BFH-Urteile vom 5. September 2013, XI R 52/10, BFH/NV 2014, 33; und vom 18. Juli 2013, III R 51/09, BFHE 242, 222, BStBl II 2016, 947). Der Senat erkennt keinen Grund dafür, dass es sich nach neuer Unionsrechtslage anders verhalten könnte, zumal der Wortlaut des Art. 68 Abs. 1 Hs. 1 der VO Nr. 883/2004 ohne Weiteres auch die intrapersonelle Kollision erfasst (so auch FG Münster, Urteil vom 5. August 2016, 4 K 3115/14, juris; FG Nürnberg, Urteil vom 15. Februar 2017, 3 K 1601/14, juris).

Auch als nachrangig zuständiger Staat dürfte Deutschland im Rahmen des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 bei dieser Sichtweise unter den Umständen des Streitfalls keine Anrechnung nur fiktiven, nicht tatsächlich gezahlten niederländischen Kindergeldes vornehmen. Weder der Kläger noch seiner Ehefrau haben im Streitfall in den Niederlanden im Zeitraum Januar 2011 (bzw. soweit hier noch streitig, 2012) bis Dezember 2014 tatsächlich niederländische Familienleistungen bezogen.

ee. Dem steht unter den Umständen des Streitfalls nicht entgegen, dass Art. 68 Abs. 3 Buchst. a) der VO Nr. 883/2004 nahelegen könnte, dass der nachrangig zuständige Staat - unbeschadet der tatsächlichen Gewährung von Kindergeld im Ausland - (lediglich) Differenzkindergeld zu gewähren hat. Die Regelung hat den verordnungsmäßigen Regelablauf des Art. 68 Abs. 2, 3 der VO Nr. 883/2004 vor Augen. Dieser sieht vor, dass ein nachrangig zuständiger Staat - und nur dann käme im Streitfall die Gewährung von Differenzkindergeld in Betracht - den Antrag auf Grundlage der Verordnung an den vorrangig zuständigen Staat weiterleitet, damit dieser den dortigen Kindergeldanspruch auf der Grundlage der zeitlichen Fiktionswirkung (Art. 68 Abs. 3 Buchst. b) der VO Nr. 883/2004) prüfen kann. Dieser Ablauf, der im Übrigen auch der Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht der Familienkasse Direktion (DA 214.821) entspricht, ist indessen im Streitfall nicht eingehalten worden. Die Beklagte ging vielmehr (fälschlich) davon aus, dass aus Rechtsgründen ohne Weiteres eine fiktive Anrechnung vorzunehmen ist (vgl. dazu die in der Kindergeldakte enthaltenen Schreiben an den Antragsteller und die SVB Y, mit denen Information zur Vornahme der fiktiven Anrechnung eingeholt werden, ohne die in Art. 68 Abs. 2, 3 der VO Nr. 883/2004 vorgesehene Antragsweiterleitung zu beachten).

ff. Dass der Kläger der Beklagten die Änderung seiner beruflichen Verhältnisse im Jahr 2000 erstmals im Jahr 2016 mitgeteilt hat, ändert nichts an der Beurteilung für den Zeitraum von Januar 2012 bis Dezember 2014. Zum einen ist - angesichts des unterlassenen verordnungsmäßigen Vorgehens der Beklagten - im Streitfall schon nicht hinreichend erkennbar, inwieweit sich diese Mitwirkungspflichtverletzung des Klägers überhaupt ausgewirkt hat bzw. ausgewirkt hätte. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger hinsichtlich der unterlassenen Antragstellung in den Niederlanden missbräuchlich gehandelt haben könnte. Es drängt sich jedenfalls nicht auf, dass in den Niederlanden ein Kindergeldanspruch (auch) aufgrund einer Erwerbstätigkeit gewährt wird. Im Übrigen spricht für einen Missbrauch aber auch deswegen nichts, weil sich der Kläger durch sein Verhalten nicht hätte besserstellen können. Denn die von ihm insgesamt zu beanspruchende Zahlung wäre bei einer Differenzkindergeldpflicht Deutschlands im Ergebnis ebenso hoch gewesen.

gg. Im (sachlichen und persönlichen) Anwendungsbereich des Unionsrechts bleibt die Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch nach neuer Verordnungslage ausgeschlossen (vgl. BFH-Urteil vom 4. Februar 2016, III R 9/15, BFHE 253, 139; zur alten Rechtslage BFH-Urteile vom 5. September 2013, XI R 52/10, BFH/NV 2014, 33 und vom 18. Juli 2013, III R 51/09, BFHE 242, 222).

2. Hinsichtlich des Zeitraums von Januar 2015 bis einschließlich März 2016 hat die Beklagte die Kindergeldfestsetzung zu Recht teilweise aufgehoben und den bis einschließlich Januar 2016 überzahlten Betrag in Höhe von insgesamt 2.378,50 € vom Kläger zurückgefordert. Die Beklagte war insoweit zu einer nachträglichen Anrechnung des in den Niederlanden gezahlten Kindergeldes auf der Grundlage von § 70 Abs. 2 EStG (zur rückwirkenden Änderung der Verhältnisse s. BFH-Urteil vom 28. November 2006, III R 6/06, BFHE 216, 138, BStBl II 2007, 717) oder von § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO (rückwirkendes Ereignis) berechtigt. Die Rechtsgrundlage für die Rückforderung des überzahlten Betrags ergibt sich aus § 37 Abs. 2 Satz 2 AO.

a. Zwar erfolgte auch die spätere, tatsächliche Kindergeldgewährung in den Niederlanden ab Januar 2015 aufgrund des dort im März 2016 gestellten Antrags des Klägers und daher ohne Rücksicht auf die unionsrechtliche (zeitliche) Fiktionswirkung, d.h. sie war, soweit dies aus der dem Gericht vorliegenden, elektronischen Kindergeldakte ersichtlich ist, nicht ausgelöst durch eine Antragsweiterleitung durch die Beklagte. Da der Kindergeldantrag bei der Beklagten im Februar 2016 einging, hätte jedoch - der Auskunft des SVB Y vom 13. Oktober 2016 nach zu urteilen - infolge einer Weiterleitung auch bei Geltung der zeitlichen Fiktionswirkung des Art. 68 Abs. 3 Buchst. b) der VO Nr. 883/2004 in den Niederlanden eine Festsetzung von Kindergeld (unverändert und wie ohnehin erfolgt) frühestens ab dem Monat Januar 2015, d.h. für das erste Quartal 2015, erfolgen können.

b. Im Zeitpunkt des Erlasses der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheide am 31. Oktober 2016 hatte die Beklagte durch die Auskunft der SVB Y vom 13. Oktober 2016 auch bereits Kenntnis davon, dass der Kläger für den Zeitraum Januar 2015 bis einschließlich März 2016 in den Niederlanden nunmehr Kindergeld beantragt und auch tatsächlich erhalten hatte. Zwar ist damit die Auszahlung des Kindergeldes nicht aufgrund des in Art. 68 Abs. 3 der VO Nr. 883/2004 vorgeschrieben Verfahrens erfolgt; gleichwohl hat der Kläger für den von der zeitlichen Fiktionswirkung umfassten Zeitraum, d.h. bis einschließlich Januar 2016 - und damit teilweise doppelt -, Kindergeld erhalten. Die Beklagte anzuhalten, den Antrag an die niederländische Trägerin weiterzuleiten, liefe demnach ins Leere.

c. Da im Ergebnis dem Kläger - neben dem deutschen Kindergeld - von Januar 2015 bis März 2016 Kindergeld in den Niederlanden tatsächlich gewährt wurde, war die Beklagte nach Ansicht des Senats insoweit zu einer nachträglichen Anrechnung auf der Grundlage von § 70 Abs. 2 EStG (zur rückwirkenden Änderung der Verhältnisse s. BFH-Urteil vom 28. November 2006, III R 6/06, BFHE 216, 138, BStBl II 2007, 717) oder von § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO (rückwirkendes Ereignis) berechtigt.

Für die Monate Februar und März 2016 lag (anders als im Monat Januar 2016) keine Doppeltzahlung mehr vor, und es wurde infolge der teilweisen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab Januar 2016 - nach Auffassung des Senats zutreffend - unter Anrechnung des niederländischen Kindergeldes lediglich Differenzkindergeld in Deutschland gezahlt.

Ab dem Monat April 2016 erfolgte keine Kindergeldzahlung mehr in den Niederlanden, so dass die Beklagte mit gesondertem Bescheid wieder volles Kindergeld in gesetzlicher Höhe festsetzte.

Die teilweise Aufhebung bezog sich somit im Jahr 2016 auf den Zeitraum Januar bis März und wurde - zutreffend - mit einer teilweisen Rückforderung des überzahlten, deutschen Kindergeldes für den Monat Januar 2016 verbunden. Da insoweit und auch für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2015 der Grund für die Zahlung des Kindergelds mit der zu Recht erfolgten, teilweisen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung weggefallen ist, hat die Beklagte den Rückforderungsbescheid zutreffend auf § 37 Abs. 2 Satz 2 AO gestützt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.

V. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Zur Anwendbarkeit der "Schwemmer"-Rechtsprechung auf Art. 68 der VO Nr. 883/2004 liegt soweit ersichtlich noch keine BFH-Rechtsprechung vor. Dies gilt auch für die vorliegend in den Zeiträumen Januar 2015 bis einschließlich März 2016 bejahte Anrechnung niederländischen Kindergeldes auf das deutsche Kindergeld bei eigenständiger Antragstellung durch den Kindergeldberechtigten, d.h. ohne dass dem eine Weiterleitung des Antrags auf Kindergeld durch die Familienkasse in dem Art. 68 Abs. 2, 3 der VO Nr. 883/2004 vorgesehenen Verfahren zugrunde liegt.