Die zulässige Berufung ist zum ganz überwiegenden Teil unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Hauptsachebeträge aus der Schlußrechnung vom 15. April 1983. Denn sie sind gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, daß der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung aus § 8 Nr. 2 VOB/B in Höhe von 3.766,40 DM zustehen, mit denen sie aufgerechnet hat.

1.

§ 8 Nr. 2 VOB/B ist nicht nach § 134 BGB oder § 9 AGBG unwirksam.

a)

Ob § 8 Nr. 2 VOB/B im Hinblick auf § 17 KO unwirksam ist, ist umstritten. Die eine Auffassung (Rosenberger BauR 75, 233 und im Anschluß an ihn LG Aachen BauR 79, 150; Böhle-Stamschräder/Kilger, KO, 14. Aufl., 1983, § 17 KO, Anm. 8) hält Vereinbarungen des nachmaligen Gemeinschuldners für unwirksam, die dem Vertragspartner für den Fall des Konkurses ein Kündigungsrecht einräumen. Sie begründet dies im wesentlichen damit, daß ein solches Kündigungsrecht das dem Konkursverwalter zwingend zustehende Wahlrecht nach § 17 KO vereitele und dem Grundsatz widerspreche, daß alle Gläubiger im Konkurs gleich zu behandeln sind. Die Gegenmeinung, der das Landgericht gefolgt ist (Heidland BauR 75, 305 und BauR 81, 21; Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., 1984, § 8 VOB/B, Rdz 17; OLG Düsseldorf BauR 82, 166), verweist vor allem darauf, daß der Konkursverwalter den Vertrag in dem rechtlichen Bestand hinnehmen muß, in dem er sich zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung befand. Außerdem komme für den Besteller den persönlichen Eigenschaften des Bauunternehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) so große Bedeutung zu, daß schon deshalb eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Konkursverwalter kaum zugemutet werden könne. Eine differenzierende Lösung will eine Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B nur zulassen, wenn es für den Besteller (ausnahmsweise) unzumutbar ist, den Vertrag mit dem Konkursverwalter abzuwickeln (Jäger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1979, § 17 KO, Rdz 214). Der Bundesgerichtshof, (BB 72, 515; BauR 77, 284, 285) hat § 8 Nr. 2 VOB/B als im Konkurs des Bauunternehmers wirksam behandelt, ohne auf das Verhältnis zu § 17 KO einzugehen.

Nach Auffassung des Senats ist § 8 Nr. 2 VOB/B nicht gemäß § 134 BGB unwirksam. Entscheidend dafür ist, daß schon aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen für den Werkvertrag das Wahlrecht für den Konkursverwalter jederzeit vom Vertragspartner unterlaufen werden kann. Nach § 649 Satz 1 BGB kann der Besteller den Vertrag vor Vollendung des Werkes jederzeit kündigen. Daß sich hieran im Falle des Konkurses des Werkunternehmers nichts ändert, ist bisher von niemand in Frage gestellt worden. § 8 Nr. 2 VOB/B weicht also nicht insoweit von der gesetzlichen Regelung ab, daß es dem Besteller ein zusätzliches Kündigungsrecht einräumt. Die gesetzlichen Vorschriften werden vielmehr dahingehend abgeändert, welche Folgen eine Kündigung für die vertraglichen Ansprüche der Parteien hat: Anstatt dem Werkunternehmer den vollen Werklohnanspruch (abzüglich ersparter Aufwendungen) zu belassen, sollen ihm nur noch die ausgeführten Leistungen vergütet werden. Außerdem werden dem Besteller Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung eingeräumt. Es ist aber nicht ausgeschlossen, durch vertragliche Vereinbarung für den Konkursfall zusätzliche Ansprüche des Bestellers zu begründen. Schon das Reichsgericht hat es mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger für vereinbar gehalten, dem Vertragspartner des Gemeinschuldners für den Fall dessen Konkurses einen Schadensersatzanspruch vertraglich einzuräumen. Dies hat es damit begründet, daß die Konkursgläubiger die Verträge des Gemeinschuldners so hinnehmen müssen, wie sie geschlossen sind (ebenso BGHZ 24, 16, 18) [BGH 28.02.1957 - VII ZR 204/56], und daß alle persönlichen Vertragsansprüche vermögensrechtlicher Art am Konkursverfahren teilnehmen, die im Rahmen der Vertragsfreiheit entstanden sind (RGZ 115, 271, 273, 274).

b)

§ 8 Nr. 2 VOB/B ist auch nicht aufgrund von § 9 AGBG unwirksam. Der Werkunternehmer wird nicht dadurch unangemessen benachteiligt, daß er Schadenersatz wegen Nichterfüllung leisten soll, obwohl nicht er sondern der Besteller die Erfüllung durch Kündigung verhindert hat. Die für den Unternehmer nachteiligen Folgen einer Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B setzen voraus, daß der Besteller mit dem Konkurs des Unternehmens einen wichtigen Grund für die Kündigung hatte. Der Konkurs des Unternehmers ist ein Geschehen, das seiner Sphäre und nicht der des Bestellers zuzurechnen ist. Durch den Konkurs des Unternehmers werden die vertraglichen Ansprüche des Bestellers einer Bauleistung im Konkurs des Unternehmers zumindest erheblich gefährdet (vgl. Heidland BauR 81, 21, 30 ff). Für die gesetzliche Regelung des § 649 BGB ist aber anerkannt, daß der Besteller nicht den vollen Werklohn schuldet und auch Schadenersatz verlangen kann, wenn er selbst den Vertrag aus wichtigem Grund kündigt (BGHZ 31, 224, 229 [BGH 26.11.1959 - VII ZR 120/58];  45, 372, 375 [BGH 20.06.1966 - VII ZR 40/64]; vgl. auch BGH NJW 77, 1915 - Leitsatz -).

2.

Die Beklagte kann ihren Schadensersatzanspruch auch nicht nur in Höhe der Konkursquote realisieren (vgl. § 26 Satz 2 KO). Nach einhelliger Auffassung kann sie mit ihrem Anspruch gegenüber den Ansprüchen des Konkursverwalters auf die Restvergütung aufrechnen (BGHZ 15, 333, 335 [BGH 03.12.1954 - V ZR 96/53]; Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., 1979, § 54 KO Anm. 6; Heidland BauR 75, 305, 306; im Ergebnis ebenso Rosenberger BauR 75, 233, 235). Denn die Schadensersatzforderung ist nicht erst nach Konkurseröffnung entstanden (§ 55 Nr. 2 KO), sondern bestand - wenn auch durch die Kündigung aufschiebend bedingt - bereits zu diesem Zeitpunkt (§ 54 Abs. 1 KO).

3.

Der Schadensersatzanspruch ist auch der Höhe nach in dem Umfang gegeben, wie das Landgericht erkannt hat. Die Beklagte hat den entsprechenden Beweis durch die Aussage des Zeugen ... und Vorlage der Rechnung der Architekten ... und ... vom 15.8.1983 geführt. Der Zeuge hat bekundet, daß er die benötigte Zeit für folgende Arbeiten sogleich auf Stundenzetteln festgehalten hat: Ausschreibung Pflanzarbeiten (6 Stunden), Ausschreibung Außenanlagen (8 Stunden), Schreiben an die Gemeinschuldnerin vom 9. März 1983 (2 Stunden), Schreiben an Hochbauamt vom 20. April 1983 (1 Stunde), Prüfung der Angebote der neuen Firma (16 Stunden), Schreiben vom 3. Mai 1983 mit Vergabevorschlag (4 Stunden). Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge insoweit unrichtige Angaben gemacht hat, sind nicht ersichtlich. Das Auftragsvolumen insgesamt war so umfangreich, daß der berechnete Zeitaufwand hierzu nicht außer Verhältnis steht. Soweit der Zeuge Angaben zu noch nicht durchgeführten Arbeiten gemacht hat (erneutes Aufmaß - 3 Stunden -, Endabrechnung - 12 Stunden -), kann er naturgemäß nur schätzen. Diese Schätzungen erscheinen angesichts des Auftragsvolumens nicht überhöht. Entsprechendes gilt für die Bekundungen des Zeugen hinsichtlich der Sekretariatsarbeiten (4 Stunden) und der Überprüfungszeit durch den Architekten ... (3 Stunden). Entgegen der Auffassung des Klägers war es notwendig, die neuen Angebote und Abrechnungen mit denen der Gemeinschuldnerin zu vergleichen. Dies mußte geschehen, um festzustellen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe durch die Nichterfüllung seitens der Gemeinschuldnerin ein Schaden entstanden war.

Im übrigen ist unstreitig, daß der Beklagten von dem Architekten dieser Aufwand in Rechnung gestellt wurde und daß die Beklagte diese Rechnung beglichen hat. Dafür, daß die Beklagte Anlaß hatte, an der Angemessenheit der Rechnung zu zweifeln, ist nicht hinreichend vorgetragen.

4.

Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als der Kläger Zinsen auf die der Beklagten zeitweise ausgezahlte Erfüllungsbürgschaft verlangt. Ein Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen aus §§ 284, 288 BGB steht dem Kläger insoweit schon deshalb nicht zu, weil er keinen Anspruch auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages an sich selbst hatte. Auf die zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Gemeinschuldnerin ihrerseits der bürgenden Bank Sicherheiten zur Verfügung gestellt hatte.

5.

Die Berufung hat allerdings insoweit Erfolg, als Zinsen aus dem von der Beklagten schließlich an den Kläger gezahlten Betrag für die Zeit vom 21. Juni 1983 bis zum Zahlungszeitpunkt, dem 7. September 1983, sowie aus dem von der Beklagten noch zu zahlenden Hauptsachebetrag von 61,77 DM für die Zeit vom 21. Juni 1983 bis zum 25. August 1983 verlangt werden. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 284, 288 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund des Schreibens des Klägers vom 6. Juni 1983 (Bl. 39/40 d.A.) jedenfalls ab dem 21. Juni 1983 mit der Zahlung in Verzug. In diesem Zeitpunkt waren bereits zwei Monate seit Erteilung der Schlußrechnung vergangen und die Forderung somit fällig (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Ein Zurückbehaltungsrecht stand der Beklagten entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu. Denn die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt hinreichend durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert. Die Beklagte selbst hat mit Schreiben vom 17. Mai 1983 zu erkennen gegeben, daß aus ihrer Sicht Schadensersatz lediglich für zusätzliche Ausschreibungskosten und eigene Aufwendungen in Betracht kamen. Diese Kosten waren im Juni 1983 jedenfalls insoweit überschaubar, daß sie keinesfalls die Bürgschaftssumme von 11.850 DM erreichen würden.

Im übrigen hat die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, sondern ausweislich ihres Schreibens vom 2. Mai 1983 (Bl. 37 d.A.) aufgerechnet. Sie kann gemäß § 69 KO grundsätzlich auch mit einer der Höhe nach noch Ungewissen Forderung aufrechnen, muß allerdings ihren Schätzwert angeben. Das Schreiben vom 2. Mai 1983 kann wohl so ausgelegt werden, daß die Schadensersatzansprüche zumindest so hoch wie die Schlußrechnungsforderung des Klägers angesetzt werden sollte. Dennoch ist durch eine solche Aufrechnung die Forderung des Klägers nicht in vollem Umfang erloschen, solange nicht die Höhe der Schadensersatzforderung konkursmäßig festgestellt ist. Da inzwischen unstreitig ist, daß jedenfalls in Höhe des später von der Beklagten überwiesenen Betrages Schadensersatzforderungen nicht entstanden sind, steht auch fest, daß insoweit die Aufrechnung nicht durchgreift.

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, für Verzugsansprüche fehle es an ihrem Verschulden, weil sie im Juli 1983 die Höhe ihrer Gegenansprüche noch nicht habe übersehen können. Wie bereits ausgeführt, war für sie jedenfalls absehbar, daß sie durch die Erfüllungsbürgschaft ausreichend gesichert war. Sie hätte deshalb die Schlußrechnung in vollem Umfang bezahlen können, ohne die Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche zu gefährden.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 1 Altern. ZPO über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zu entscheiden.

7.

Nach § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO war die Revision zuzulassen.