Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 05.10.1981, Az.: 19 UF 63/81

Berücksichtigung eines schwerwiegenden Fehlverhaltens des Ehegatten bei der Entscheidung über einen Unterhaltsanspruch; Inanspruchnahme des Ehegatten auf Unterhalt; Zuwendung zu einem neuen Partner durch einen Ehegatten; Einfluss einer Verletzung des Elternrechts auf den Anspruch auf Kindesunterhalt

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
05.10.1981
Aktenzeichen
19 UF 63/81
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1981, 22142
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:1981:1005.19UF63.81.0A

Verfahrensgang

vorgehend
AG Verden - 19.02.1981 - AZ: 5 F 207/80

Fundstelle

  • NJW 1982, 1162-1163 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand

Ehegattenunterhalt

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der 19. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle
auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 1981
unter Mitwirkung
des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Wendt sowie
der Richter am Oberlandesgericht Hinnekeuser und Dr. Blumenberg
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Verden vom 19. Februar 1981 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien, deutsche Staatsangehörige, sind getrennt lebende Eheleute. Zwischen ihnen war bereits im Jahr 1979 ein Ehescheidungsverfahren anhängig. In jenem Verfahren schlossen die Parteien am 26. Oktober 1979 einen Vergleich, in dem sie unter anderem gegenseitig - auch für den Fall des Notbedarfs - ab 1. Dezember 1979 auf Unterhalt verzichteten. Die Klägerin hatte damals die Absicht, einen Bundeswehrsoldaten zu heiraten. Noch vor Abschluß des Scheidungsverfahrens (5 F 157/79) kehrte sie zum Beklagten zurück, der daraufhin seinen Scheidungsantrag zurücknahm.

2

Anfang Oktober 1980 zog die Klägerin - gegen den Willen des Beklagten - aus der ehelichen Wohnung aus und nahm die am ... 1977 geborene Tochter ... der Parteien mit. In den Monaten Oktober und November 1980 lebte sie mit dem Zeugen ... zusammen, der sich von seiner Ehefrau getrennt hatte, später jedoch zu ihr zurückkehrte. Die Parteien stritten in den folgenden Monaten um das Sorgerecht für die Tochter ... Durch Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Verden vom 26. Januar 1981 (5 F 194/80) wurde das Sorgerecht der Klägerin übertragen.

3

Mit der nunmehr erhobenen Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten Unterhalt für die Zeit ab 1. Oktober 1980. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Der Beklagte verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 1.850 DM. Hiervon zahle er für die Tochter ... (freiwillig) monatlich 235 DM Unterhalt. Sie selbst erziele durch eine stundenweise Nebentätigkeit als Raumpflegerin ein monatliches Einkommen von rund 300 DM netto. Da ihr dieses Einkommen nur zur Hälfte angerechnet werden könne, sei der Beklagte in jedem Fall verpflichtet, ihr einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 515 DM zu zahlen. In dieser Höhe hat sie auf Verurteilung des Beklagten angetragen.

4

Der Beklagte ist diesem Begehren entgegengetreten. Er hat sich zunächst auf den Unterhaltsverzicht vom 26. Oktober 1979 berufen. Darüber hinaus hat er die Auffassung vertreten, er sei deshalb zu Unterhaltszahlungen nicht verpflichtet, weil die Klägerin nun schon zum zweiten Mal aus der Ehe ausgebrochen sei und sich - was unstreitig ist - sofort einem anderen Mann zugewandt habe, mit dem sie in einem eheähnlichen Verhältnis zusammenlebe.

5

Das Familiengericht hat - nach Beweiserhebung - durch Urteil vom 19. Februar 1981 dem Antrag der Klägerin für die Zeit ab 1. Dezember 1980 entsprochen und im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Monate Oktober und November 1980 sei der Unterhaltsanspruch der Klägerin im Hinblick auf die §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 4 BGB ausgeschlossen, weil sie in dieser Zeit - wie die Beweisaufnahme ergeben habe - mit dem Zeugen ... in einem eheähnlichen Verhältnis zusammengelebt habe. Für die Zeit danach sei der Beklagte zu Unterhaltsleistungen verpflichtet, weil der Zeuge ... die Klägerin verlassen habe und wieder zu seiner Ehefrau zurückgekehrt sei. Wegen der Erwägungen im einzelnen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen, wird auf seine Entscheidungsgründe (Bl. 50-54 d.A.) verwiesen. Ferner wird zur Ergänzung der Sachdarstellung auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 48-50 d.A.) sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

6

Gegen dieses ihm am 23. Februar 1981 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20. März 1981 Berufung eingelegt. Über sein Prozeßkostenhilfegesuch - eingegangen am 15. April 1981 - hat der Senat durch Beschluß vom 7. Mai 1981 entschieden. Daraufhin hat der Beklagte seine Berufung am 18. Mai 1981 begründet.

7

Unter Wiederholung seines Vorbringens erster Instanz trägt er nunmehr vor, die Klägerin wechsele häufig ihre Männerbekanntschaften und lebe zur Zeit mit dem Zeugen ... zusammen.

8

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Sie räumt ein, mit dem Zeugen ... seit dem ... 1981 in einem eheähnlichen Verhältnis zusammengelebt zu haben. Ihre für den Zeugen erbrachten Versorgungsleistungen könnten, so führt sie aus, jedoch allenfalls mit monatlich 400 DM bewertet werden. Am ... 1981 sei der Zeuge ... bei ihr wieder ausgezogen; er habe sie (nicht zuletzt auch über seine Vermögensverhältnisse) getäuscht. Der Beklagte sei deshalb in jedem Fall verpflichtet, ihr Unterhalt zu zahlen. Insoweit könne auch nicht von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoverdienst von 1.850 DM ausgegangen werden. Dieses Nettoeinkommen sei vielmehr mit rund 2.050 DM zu beziffern.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung führt zum Erfolg.

13

Der Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin Unterhalt zu zahlen. Das folgt aus den §§ 1361 Abs. 3, 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Bei der Entscheidung über den Unterhaltsanspruch ist ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Unterhalt beanspruchenden Ehegatten zu berücksichtigen (BGH, FamRZ 1980, 665; BGH FamRZ 1979, 569 und 571). "Ein solches Fehlverhalten liegt insbesondere dann vor, wenn sich ein Ehegatte gegen den Willen seines Ehepartners einem anderen Partner zuwendet und mit diesem in eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebt. Solche Abkehr von dem Ehegatten und der Ehe schafft in aller Regel einen Grund, der den in § 1579 Abs. 1 Nr. 1-3 BGB angeführten Tatbeständen gleichgestellt werden muß und der dazu führt, daß die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig wäre" (BGH, FamRZ 1980, 665).

"Wer sich in solchem Umfang von Ehe und Ehepartner distanziert, kann nicht seinerseits den Ehepartner aus dessen ehelicher Mitverantwortung für sein wirtschaftliches Auskommen in Anspruch nehmen" (BGH, a.a.O.).

14

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klägerin hat den Beklagten gegen seinen Willen Anfang Oktober 1980 verlassen und sich dem Zeugen ... zugewandt, mit dem sie bis Anfang ... 1980 in einem eheähnlichen Verhältnis zusammengelebt hat. Dies ist aufgrund der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere durch die Bekundungen der Zeugen ... und ... bewiesen. Damit hat sie nicht nur dem Beklagten die eheliche Betreuung und Versorgung entzogen (was die notwendige Folge jeder Trennung ist), sondern diese Tätigkeiten dem Zeugen ... zugewandt. Wer sich auf solche Weise von seinem Ehepartner lossagt, kann nicht andererseits diesen Ehepartner aus dessen ehelicher Mitverantwortung auf Unterhalt in Anspruch nehmen.

15

Daß der Zeuge ... die Klägerin Anfang ... 1980 verlassen hat und zu seiner Ehefrau zurückgekehrt ist, kann nicht dem Beklagten angelastet werden. Denn zu dieser Zeit waren die Voraussetzungen der §§ 1361 Abs. 3, 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB bereits erfüllt, d.h., der Unterhaltsanspruch der Klägerin war wegen grober Unbilligkeit bereits ausgeschlossen. Dieser Ausschluß dauert grundsätzlich so lange fort, wie der ander Ehegatte nicht durch sein Verhalten zu erkennen gibt, aus diesem Umstand nichts mehr herleiten zu wollen. Für eine solche Sinnesänderung des Beklagten haben die Parteien nichts vorgetragen. Deshalb kommt es nicht darauf an, daß die Klägerin ab Anfang ... 1980 mit ihrer Tochter ... allein gelebt und erst im Mai oder Juni 1981 mit dem Zeugen ... ein eheähnliches Verhältnis aufgenommen hat. Wollte man diese Auffassung nicht vertreten, so hätte der Beklagte fortlaufend in den Zeiträumen Unterhalt zu leisten, in denen die Klägerin ohne Lebensgefährten ist. Dies entspricht nicht dem Ausschlußtatbestand des § 1579 Abs. 1 BGB.

16

Im vorliegenden Rechtsstreit kann sich die Klägerin auch nicht die Vorschrift des § 1579 Abs. 2 BGB berufen. Denn diese Bestimmung ist mit Art. 2 Abs. 1 GG nicht vereinbar und damit verfassungswidrig, soweit danach die Anwendung der Härteklausel des § 1579 Abs. 1 BGB "auch in besonders gelagerten Härtefällen ausgeschlossen ist" (Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Juli 1981 (1 BvL 28/77) (FamRZ 1981, 745 ff.)). (Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat Gesetzeskraft (§§ 31 Abs. 2 Satz 2, 13 Nr. 8 a BVerf.GG, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a und 4 b GG) und ist für alle Gerichte bindend (§ 31 Abs. 1 BVerf.GG)). Der Senat kann mithin die Vorschrift des § 1579 Abs. 2 BGB nur noch mit der Einschränkung anwenden, die diese Bestimmung durch die vorerwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat. Danach ist § 1579 Abs. 2 BGB

"dahin auszulegen, daß ein Unterhaltsanspruch nur dann besteht, wenn der Berechtigte das Kind mit Einverständnis des Verpflichteten oder aufgrund einer gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung betreut. Auch in dieser Auslegung ist er mit Art. 2 Abs. 1 GG insoweit nicht vereinbar, als die starre gesetzliche Regelung dem Richter keine Möglichkeit läßt, den individuellen Verhältnissen des Einzel falls hinreichend gerecht zu werden" (Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Juli 1981, S. 26).

17

Da die Vorschrift des § 1579 Abs. 2 BGB dem Interesse des Kindes und nicht den eigenen Belangen des bedürftigen Ehegatten zu dienen bestimmt ist, kann diese Bestimmung dem Ehegatten,

"der sich die Betreuung des Kindes unter dessen Herausnahme aus dem bisherigen Lebensbereich sowie unter Verstoß gegen das Elternrecht des verlassenen Ehepartners verschafft hat, nicht auch noch die Möglichkeit geben, aus diesem rechtswidrigen Verhalten wirtschaftliche Vorteile zu ziehen" (BVerfG, a.a.O., S. 32; BGH, NJW 1980, 1686 (1688) [BGH 23.04.1980 - IVb ZR 527/80]).

"Die Gewährung eines Unterhaltsanspruchs in solchen Fällen würde eine unzulässige Prämiierung der Verletzung des Elternrechts des Verpflichteten darstellen und damit dessen wirtschaftliche Handlungsfreiheit in einer unangemessenen und unzumutbaren Weise einschränken; dies ist mit Art. 2 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren" (BVerfG, a.a.O., S. 32).

"Ein Ehegatte, der unter den Voraussetzungen des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB den anderen verläßt, darf sich nicht deshalb seines Unterhaltsanspruchssicher sein, weil er ein gemeinsames Kind eigenmächtig mit sich nimmt, und zwar selbst dann nicht, wenn er meint, es wegen der Berufstätigkeit seines Ehepartners besser versorgen zu können" (BVerfG, a.a.O., S. 33).

18

Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist die Bestimmung des § 1579 Abs. 2 BGB bei der hier vorliegenden Fallgestaltung verfassungswidrig. Die Klägerin hat gegen den Willen des Beklagten die Tochter ... mitgenommen, als sie Anfang ... 1980 die eheliche Wohnung verließ und mit dem Zeugen ... zusammenzog. Sie hat hierdurch das Elternrecht des Beklagten verletzt. Ein Sorgerechtsbeschluß lag zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor. Hierüber haben die Parteien erheblich gestritten und das Familiengericht Verden hat darüber erst in seinem Beschluß vom 26. Januar 1981 (5 F 194/80) entschieden. Die gegen diesen Beschluß vom Beklagten erhobene Beschwerde wurde durch Beschluß des Senats vom 16. Februar 1981 (19 UF 26/81) zurückgewiesen, weil der Beklagte, der zur Erziehung des Kindes ebenfalls geeignet war, wegen seiner ganztägigen Berufstätigkeit, insbesondere wegen seines Schichtdienstes nicht in der Lage war, die Betreuung und Versorgung des Kindes in vollem Umfang zu gewährleisten. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung (a.a.O. S. 33) unter anderem ausgeführt, ein "besonderer Härtefall" werde in der Regel dann nicht vorliegen, wenn der bedürftige Elternteil die Betreuung und Versorgung des Kindes aufgrund der ihm übertragenen elterlichen Sorge vornehme; denn es könne davon ausgegangen werden, daß die Gerichte einem Elternteil das Sorgerecht dann nicht übertragen, wenn dieser gegen den Willen des anderen in rechtswidriger Weise das Kind aus der ehelichen Wohnung verbracht habe. Ob diese Begründung in dieser Allgemeinheit zutrifft, erscheint dem Senat zweifelhaft. Doch kann dies letztlich auf sich beruhen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil (a.a.O., S. 34) eingeräumt, daß auch bei seiner Auslegung "des § 1579 Abs. 2 BGB, die den Anspruch des unterhaltsbedürftigen Ehegatten von der einverständlichen oder gerichtlich geregelten Kindesbetreuung abhängig macht, verfassungswidrige Auswirkungen der beanstandeten Regelung nicht aus zuschließen" sind. Eine solche verfassungswidrige Auswirkung ist im vorliegenden Rechtsstreit zu bejahen. Es widerspräche in höchstem Maße dem Gerechtigkeitsgefühl, der Klägerin, die sich in der oben geschilderten Weise vom Beklagten distanziert und sich einem anderen Partner unter rechtswidriger Mitnahme des Kindes ... zugewandt hat, nur deshalb einen Unterhaltsanspruch zuzuerkennen, weil der Beklagte wegen seiner Berufstätigkeit die Betreuung und Versorgung des Kindes nicht voll gewährleisten konnte. Wollte man diese Auffassung nicht vertreten, so hätte die Klägerin die Möglichkeit, trotz ihres rechtswidrigen Verhaltens Vorteile aus dem beruflichen Fleiß des Beklagten und seiner Strebsamkeit zu ziehen. Dies würde - wie bereits oben dargelegt - zu einer "unzulässigen Prämiierung der Verletzung des Elternrechts" führen.

19

Aus diesen Gründen mußte der Berufung stattgegeben werden.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

21

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

22

Der Senat konnte gegen dieses Urteil die Revision nicht zulassen. Die Voraussetzungen des § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Diese Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Das hier verkündete Urteil hält sich streng im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs. Soweit die Klägerin meint, die Vorschrift des § 1579 Abs. 2 BGB werde durch die vorerwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht berührt, weil das Bundesverfassungsgericht diese Bestimmung nicht für nichtig erklärt habe, vermag der Senat dieser Ansicht nicht zu folgen. Wie bereits oben erwähnt, hat die Entscheidung Gesetzeskraft, soweit das Bundesverfassungsgericht "ein Gesetz als mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt" (§§ 31 Abs. 2 Satz 2, 13 Nr. 8 a BVerfGG). Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden (§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat mithin durch sein vorerwähntes Urteil vom 14. Juli 1981 die Gesetzeslage verändert, als es aussprach, die Bestimmung des § 1579 Abs. 2 sei mit Art. 2 Abs. 1 GG nicht vereinbar, soweit danach die Anwendung der Härteklausel des § 1579 Abs. 1 auch in besonders gelagerten Härtefällen ausgeschlossen sei. Diese Veränderung der Gesetzeslage kann durch das Revisionsgericht nicht überprüft werden. Vielmehr darf auch der Bundesgerichtshof § 1579 Abs. 2 BGB nur noch in den einschränkenden Grenzen anwenden, die das Bundesverfassungsgericht gezogen hat.

Wendt
Hinnekeuser
Dr. Blumenberg