Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und zum Teil begründet.

Der Antrag zu 1 ist auslegungsbedürftig, weil er am Inhalt der Erlaubnis für die Klägerin vorbeigeht. Mit der Erlaubnis für die Klägerin wird nicht, wie der Antrag formuliert, anderen Apothekern eine Erlaubnis erteilt. Vielmehr wird der Klägerin erlaubt, die Rezeptsammelstelle gemeinsam mit den beiden anderen Apothekern zu unterhalten. Die Erlaubnisse für die beiden anderen Apotheker sind durch gesonderte Bescheide geregelt worden. Im Sinn des § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) am Rechtsschutzbegehren der Klägerin orientiert, die Rezeptsammelstelle nur mit Herrn Y. gemeinsam zu betreiben, richtet sich der Antrag zu 1 daher darauf, die Regelung aufzuheben, dass die Klägerin die Rezeptsammelstelle auch gemeinsam mit Frau Z. zu betreiben hat. - Diese Regelung geht zwar ins Leere, weil Frau Z. gar keine Apotheke mehr betreibt und die Erlaubnis, die Frau Z. erhielt, auf den Beigeladenen umgeschrieben worden ist. Die Beklagte hat aber nach der Umschreibung ausdrücklich erklärt, dass sie die Erlaubnis der Klägerin nicht, entsprechend, ändern wolle.

Soweit die Klage mit dem Antrag zu 2 auf den Bescheid vom 13. Dezember 2018 erstreckt wurde, liegt eine Klageerweiterung vor. Diese ist nach § 44 VwGO zulässig.

Die Änderungen der Anträge zu 1 und 2 sind nach § 91 Absatz 1 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift ist eine Änderung der Klage, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die Änderungen sind sachdienlich. Die Sachdienlichkeit ist objektiv im Hinblick auf die Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt oder wenn - bei neuem Streitstoff - das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte (Rennert in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, Rdnr. 31 zu § 91 m. w. N.). Das ist hier der Fall, denn die Beteiligten streiten im Wesentlichen über die Fragen, ob die Erlaubnis auf drei Betreiber verteilt werden durfte und ob die Nebenbestimmung rechtmäßig ist, die Sammelstelle zweimal am Tag zu leeren. Die Änderungen der Anträge folgen lediglich der Entwicklung der Verhältnisse.

Die drei Hauptanträge sind rechtzeitig erhoben worden.

Die Klage gegen den Bescheid an die Klägerin ist innerhalb der Monatsfrist des § 74 Absatz 1 VwGO erhoben worden, sowohl für den Klageantrag zu 1 als auch für den Klageantrag zu 3.

Die Klage gegen den Bescheid an Herrn AF. vom 18. Januar 2021 ist rechtzeitig erhoben worden. Für diese Bewertung ist es unerheblich, ob die Erlaubnis vom 18. Januar 2020 lediglich in den Teilen ein neuer Verwaltungsakt ist, die von der Erlaubnis für Frau Z. vom 13. Dezember 2018 abweichen, und im Übrigen eine wiederholende Verfügung. Die Klage ist insoweit dahingehend zu verstehen, dass sie sich auch noch gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2018 richtet, soweit dieser für die Erlaubnis vom 18. Januar 2020 weitergilt. Dieses Verständnis ergibt sich zwingend aus dem Rechtsschutzziel, die Rezeptsammelstelle allein mit Herrn Y. zu betreiben. Die Klage gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2018 an Frau Z. war zwar erst am 23. April 2019 erhoben worden. Sie war gleichwohl rechtzeitig erhoben worden. Denn es ist nicht ersichtlich, dass dieser Bescheid der Klägerin zugestellt oder bekanntgegeben worden wäre. Sie hat daher erst mit der Akteneinsicht Kenntnis erlangt. Akteneinsicht erhielt die Klägerin am 12. Februar 2019. Da der Bescheid nicht bekanntgemacht wurde, kann keine Ausschlussfrist nach § 58 Absatz 2 VwGO laufen. Das Klagerecht der Klägerin ist auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt gewesen. Eine Verwirkung kann im Regelfall nicht innerhalb der Jahresfrist des § 58 Absatz 2 VwGO eintreten. Die Klägerin hat die Klage innerhalb der Jahresfrist nach Kenntnis erhoben. Besondere Gründe dafür, dass schon etwa zehn Wochen nach Kenntnis Verwirkung eingetreten sein könnte, sind nicht ersichtlich.

Für den Hauptantrag zu 1 ist die Klägerin klagebefugt. Eine Klagebefugnis folgt hier zwar nicht schon daraus, dass der Bescheid vom 12. Dezember 2018 insoweit an die Klägerin gerichtet ist. Denn der Bescheid an die Klägerin regelt mit der Erlaubnis für die Rezeptsammelstelle eine Begünstigung, die die Klägerin beantragt hatte. Die Klägerin macht aber geltend, dass der Bescheid insoweit zu ihren Lasten teilweise rechtswidrig sei. Und eine solche Rechtswidrigkeit erscheint auch als möglich, weil die Erlaubnis unbeschränkt beantragt worden war, nämlich für die Klägerin allein, und beschränkt erteilt wurde, nämlich für die Klägerin gemeinsam mit zwei weiteren Apotheken, mit denen sie sich über die Aufteilung des Betriebs einigen muss.

Für den Hauptantrag zu 2 ist die Klägerin klagebefugt, weil sie geltend macht, die Erlaubnis an Frau Z. beziehungsweise den Beigeladenen, den jeweiligen Betreiber der Apotheke in R., sei rechtswidrig. Das erscheint auch möglich, weil dieser in die Erlaubnis einbezogen wurde, obwohl die Entfernungsdifferenz nicht weniger als 2 km beträgt. Die Klägerin ist insoweit auch nicht nur wirtschaftlich oder nur mittelbar in eigenen Rechten betroffen. Denn die Erlaubnis für den Betreiber der Apotheke in R. schränkt unmittelbar die Reichweite der Erlaubnis der Klägerin ein. Wenn die Erlaubnis des Betreibers der Apotheke in R. entfällt, erledigt sich ohne weiteres die Einschränkung der Erlaubnis der Klägerin, dass sie sich auch mit diesem über den Wechsel beim Betrieb der Rezeptsammelstelle zu einigen hat und ihren Betrieb entsprechend einzuschränken hat.

Für den Hauptantrag zu 3 ist die Klägerin klagebefugt, weil es sich um eine belastende Regelung handelt, die an sie gerichtet ist.

Das Rechtsschutzinteresse ist für alle Anträge nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin angekündigt hat, sie werde ihr Versorgungsangebot wahrscheinlich einstellen, wenn die Beklagte an der Pflicht festhalte, die Rezepte zweimal täglich abzuholen. Diese Ankündigung hat die Klägerin dem Zusammenhang nach vorbehaltlich der Entscheidung über den Klageantrag gemacht, also nur für den Fall, dass das Gericht diese Nebenbestimmung als rechtmäßig ansieht. Mit der Klage geht es der Klägerin aber weiterhin darum, dass die Nebenbestimmung aufgehoben wird.

Der Hauptantrag zu 2 ist dem Hauptantrag zu 1 vorgreiflich. Die Klägerin möchte im Ergebnis die Tragweite ihrer Erlaubnis erweitern und wendet sich dafür auch gegen die Erlaubnis für einen "Konkurrenten", hier in Gestalt des Miterlaubnisnehmers in R., also ursprünglich Frau Z., jetzt Herr AF.. Solange diese Erlaubnis des Miterlaubnisnehmers Bestand hat, darf dieser die Rezeptsammelstelle mitbetreiben und kann deshalb die Erlaubnis der Klägerin nicht erweitert werden - ungeachtet der Frage, ob andere Gründe dagegen sprechen könnten, durch die Entscheidung des Gerichts eine Erlaubnis für zwei Erlaubnisnehmer (für die Klägerin und Herrn Y.) entstehen zu lassen.

Der Hauptantrag zu 2 ist unbegründet. Der Bescheid vom 13. Dezember 2018 in Gestalt des Bescheids vom 18. Januar 2021 verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten.

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, die Erlaubnis vom 18. Januar 2021 sei dem Beigeladenen ermessensfehlerhaft erteilt worden. Denn die Entscheidung über die Erlaubnis ist eine gebundene Entscheidung. Das folgt daraus, dass § 24 Absatz 1 Satz 2 ApBetrO bestimmt: "Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist." Für Ermessen ist dabei kein Raum. Wenn Ermessen ausgeübt worden sein sollte, wäre das zwar falsch, aber unerheblich, weil es nur auf die objektive Richtigkeit der Behördenentscheidung ankommen kann. Daran ändert es nichts, dass die Beklagte in ihren Richtlinien für Rezeptsammelstellen in § 1 Absatz 1 RL bestimmt hat: "Die Erlaubnis für den Betrieb einer Rezeptsammelstelle kann auf Antrag erteilt werden, wenn diese Einrichtung der Arzneimittelversorgung abgelegener Orte oder Ortsteile dient und wenn sie im Sinne einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erforderlich ist." Denn die Beklagte ist nicht befugt, insoweit von § 24 ApBetrO abzuweichen. Unabhängig von der Rechtsauffassung der Beklagten ist § 1 RL deshalb keine zulässige ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf § 2 RL. In § 2 bestimmt die Beklagte, wie zu verfahren ist, wenn mehrere Anträge gestellt wurden. Dieser Fall ist gesetzlich nicht geregelt. Die Beklagte nimmt ersichtlich ein Verfahrensermessen in Anspruch. Dazu ist sie aber nicht berechtigt. Denn sie schränkt damit den gesetzlichen Anspruch aus § 24 Absatz 1 ApBetrO ein. Der Auffassung ist nicht zu folgen, dass diese Einschränkung zulässig sei, weil es sich bei der Erlaubnis für die Rezeptsammelstelle um die Zulassung einer Ausnahme (so, sehr verklausuliert: Bayerischer VGH, Urteil vom 22. Juli 1982 - 22 B 81 A 2506, NJW 1984, 680 m.w.N., insbesondere unter Bezugnahme auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juli 1974 - VI C 65.72 - BVerwGE 45, 340 [gemeint wohl: 349 f.]) handele, bei der eine Auswahlentscheidung unter Beachtung von Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG) zu treffen sei (die dann im Ermessen der Behörde stehen soll). Zwar ist es richtig, dass § 24 ApBetrO ebenso wie die Vorgängervorschrift in § 11 ApBetrO 1968 "nicht ausschließen", dass eine Rezeptsammelstellte von mehreren Apothekern im Wechsel betrieben wird. Das bedeutet aber nur, dass eine Erlaubnis an mehrere Apotheker gemeinsam im Wechsel nicht verboten ist und deshalb nicht ohnehin unwirksam ist, egal ob sie angefochten wird oder nicht. Es bedeutet dagegen nicht, dass einem Antragsteller gegen seinen Willen aufgenötigt werden dürfte, eine Rezeptsammelstelle gemeinsam mit anderen Apothekern im Wechsel zu betreiben. Dem steht entgegen, dass § 24 Absatz 1 ApBetrO einen uneingeschränkten Anspruch regelt.

Die Aufteilung auf mehrere Apotheker "im Wechsel" ist auch nicht deshalb als Ermessensentscheidung zulässig oder sogar geboten, weil bei mehreren Anträgen eine Auswahlentscheidung nach dem Ermessen der Beklagten deshalb zwingend getroffen werden müsste, weil in einem abgelegenen Ort nicht mehr als eine einzige Rezeptsammelstelle betrieben werden dürfte. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Auswahlentscheidung nach Ermessen ohne gesetzliche Grundlage überhaupt zulässig wäre - wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht das für die Erlaubnis zum Betrieb von Spielhallen problematisiert hat (Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 330/17, zitiert nach Juris). Denn die Prämisse stimmt schon nicht:

Dass für einen abgelegenen Ort nur eine einzige Rezeptsammelstelle zulässig sein soll, ergibt sich zwar aus § 1 Absatz 4 RL, ist aber gesetzlich nicht bestimmt. Soweit in der Literatur (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung. Kommentar, Rdnr. 57 zu § 24 m.w.N.) angenommen wird, diese Beschränkung ergebe sich aus dem Wortlaut und der Begründung zum inhaltsgleichen § 11 ApBetrO 1968, ist dem nicht zu folgen. Denn der Wortlaut des § 24 ApBetrO: "wenn zur ...Arzneimittelversorgung eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist", sagt nichts über eine bestimmte Anzahl pro Ort aus. Dass das unbestimmte Personalpronomen "eine" hier im konditionalen Nebensatz im Singular steht, geht vielmehr offensichtlich darauf zurück, dass in § 24 Absatz 1 Satz 2 ApBetrO insgesamt nur im Singular formuliert wird: schon im Hauptsatz stehen das Subjekt und das Dativobjekt im Singular: "Die Erlaubnis ist dem Inhaber zu erteilen, ...". Das erlaubt allenfalls den Schluss, dass nur eine Rezeptsammelstelle je Inhaber einer Apotheke zulässig sein soll, aber nicht den, dass nur eine Rezeptsammelstelle je Ort zulässig sein soll. Als Begründung der Literaturmeinung (Cyran/Rotta, a.a.O.) wird angeführt, dass die § 24 ApBetrO insoweit die Möglichkeit nicht ausschließe, eine Rezeptsammelstelle von mehreren Apothekern auch im Wechsel betreiben zu lassen. Das ist jedoch, wie auch bereits oben erörtert, unerheblich: Mit der Möglichkeit, eine Rezeptsammelstelle durch mehrere betreiben zu lassen, wird gerade nicht zum Ausdruck gebracht (a.A. Cyran/Rotta a.a.O.), dass es unzulässig sei, mehrere Rezeptsammelstellen durch mehrere Apotheker betreiben zu lassen. Die Literaturmeinung geht auf einen Umkehrschluss zurück: "wenn der Betrieb einer Sammelstelle durch mehrere zulässig ist, dann ist umgekehrt der Betrieb mehrerer Sammelstellen durch mehrere unzulässig". Unzulässig ist jedoch gerade dieser Umkehrschluss, nämlich methodisch unzulässig. Ein Umkehrschluss würde voraussetzen, dass ein bestimmter Sachverhalt geregelt ist, nämlich der, zu dem der Umkehrschluss gezogen werden soll. Das ist nicht der Fall. Das "nicht ausgeschlossen" aus der Begründung der Verordnung bedeutet nämlich, dass insoweit gerade keine Regelung besteht: Es ist weder der Betrieb einer Rezeptsammelstelle durch mehrere gemeinsam noch der Betrieb mehrerer Rezeptsammelstellen durch mehrere nebeneinander ausdrücklich geregelt, und auch eine Regelung zur Anzahl von Rezeptsammelstellen je Ort ist nirgends getroffen. Ausdrücklich geregelt ist nur der Betrieb einer Rezeptsammelstelle durch einen Apotheker in einem, abgelegenen, Ort. Richtigerweise könnte, ungeachtet anderer Voraussetzungen dafür, methodisch auf die Begründung "nicht ausgeschlossen" allenfalls der Analogschluss gestützt werden, dass die Erlaubnisvorschrift "Erlaubnis für einen" auf den Betrieb durch mehrere gemeinsam analog angewendet werden darf, oder es könnte "a minore ad maius" argumentiert werden, dass die Erlaubnisvorschrift "Erlaubnis für einen" den Betrieb durch mehrere gemeinsam sogar einschließt.

Aber selbst wenn § 24 ApBetrO einschlösse, dass der Betrieb einer einzigen Rezeptsammelstelle durch mehrere Apotheker zu erlauben ist, ist ein Umkehrschluss nicht tragfähig. Aus dem "soll nicht ausgeschlossen werden" für den gemeinsamen Betrieb einer Sammelstelle durch mehrere kann, wie bereits ausgeführt, nicht gefolgert werden, dass der gesonderte Betrieb mehrerer Sammelstellen jeweils durch Einzelne ausgeschlossen sein soll. Das würde nur aufgehen, wenn man das "eine Sammelstelle" in Absatz 1 Satz 2 als "nur eine einzige Sammelstelle" verstehen würde. Das wäre aber denkgesetzwidrig, denn es führte zu einer sogenannten petitio principii: Wenn man dieses Argument für den Umkehrschluss zu Grunde legen würde, käme man zu dem Zirkelschluss, dass letztlich die Behauptung "eine" bedeute: "eine einzige" als Beweis für die Behauptung herangezogen würde, "mehrere sind nicht ausgeschlossen" bedeute: nur "eine einzige" sei zulässig - und umgekehrt.

Auch wenn der Beklagten ein Ermessen bei der Erlaubniserteilung nicht zusteht, kann die Klägerin eine willkürfreie Entscheidung auf der Grundlage der Richtlinien verlangen. Denn diese sind auch als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift und als Festlegung einer regelmäßigen Anwendungspraxis zu verstehen.

Aber auch unter diesem Gesichtspunkt greift die Klägerin ohne Erfolg an, dass sie die Rezeptsammelstelle gemeinsam mit dem Beigeladenen zu betreiben hat. Insoweit dringt die Klägerin nämlich nicht mit ihrer Argumentation durch, die Beklagte habe den Beigeladenen nicht berücksichtigen dürfen, weil der Unterschied in der Entfernung von dessen Apotheke nach H. gegenüber den Apotheken der Klägerin und des Herrn Y. mehr als 2 km betrage. Dieser Einwand der Klägerin ist schon deshalb unbegründet, weil es nicht auf einen Entfernungsunterschied von "mehr als" 2 km ankommt. Denn § 2 Absatz 2 Nummer 1 RL stellt auf einen Entfernungsunterschied von weniger als 2,0 km ab. § 2 Absatz 1 RL bestimmt dazu: "Liegen für eine Rezeptsammelstelle mehrere Anträge vor, so sind unabhängig vom Zeitpunkt des Antragseinganges alle Anträge zu berücksichtigen, soweit sie gleichwertig sind." Und § 2 Absatz 2 Nummer 1 RL bestimmt: "Die Gleichwertigkeit mehrerer Anträge ist dann gegeben, wenn der Entfernungsunterschied zwischen den Apotheken der Antragsteller und dem Ort der Rezeptsammelstelle (Ortsmittelpunkt) weniger als 2,0 Straßen-km beträgt". Es kann dahinstehen, wie § 2 Absatz 1 und 2 RL insoweit rechtlich zu bewerten sind. Nach der Auskunft des LGLN vom 31. Mai 2019 (GA Bl. 56) ist die O. Apotheke in P. vom Ortsmittelpunkt H. 9,66 km entfernt, die AE. Apotheke in P. 9,64 km und die Paulus-Apotheke in C-Stadt 11,69 km. Der Entfernungsunterschied der Q. -Apotheke zur Apotheke der Klägerin beträgt danach (11,60 - 9,66 =) 2,03 km, zur Apotheke des Herrn Y. (11,69 km - 9,64 km =) 2,05 km. In beiden Fällen ist der Unterschied weder kleiner noch größer als 2,0 km. Denn § 2 Absatz 2 Nummer 1 stellt nur auf die erste Stelle hinter dem Komma ab, nicht auf die zweite. Zwar ist eine Entfernung von 2,0 km nicht "weniger als" 2,0 km. Es ist aber nicht feststellbar, dass die Beklagte ihre Richtlinie willkürlich angewendet hat. Nach der Einlassung der Terminsvertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung sind Fälle nicht bekannt, in denen der Entfernungsunterschied sich erst in der zweiten Nachkommastelle auswirkte. Dass die Beklagte die festgestellten 2,0 km noch als gleichwertig angesehen hat, kann daher zum einen keine Ungleichbehandlung darstellen, weil es keine Bezugsfälle gibt, die anders behandelt worden sein könnten. Zum anderen erscheint es wegen des geringen Unterschieds auch nicht im Sinn einer Unsachlichkeit als willkürlich, den Grenzwert von 2,0 km im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "weniger als 2,0 km" noch mit zu berücksichtigen.

Die Auffassung der Klägerin, dass auch zu berücksichtigen sei, dass A-Stadt und H. zu einer anderen Samtgemeinde gehörten als C-Stadt, trifft die hier maßgebliche Rechtsmaterie nicht. Denn es handelt sich dabei um einen kommunalrechtlichen Gesichtspunkt, nicht um einen gesundheitsrechtlichen.

Die Erlaubnis für den Beigeladenen Herrn AF. ist nach dem Vorgesagten zwar fehlerhaft, weil diese Erlaubnis nur für einen Betrieb der Rezeptsammelstelle gemeinsam mit der Klägerin und mit Herrn AG. Apotheke P., gilt; dazu sogleich noch näher. Allein der Umstand, dass die Reichweite der Erlaubnis für Herrn AF. derart beschränkt wird, verletzt aber nicht die Rechte der Klägerin.

Der Hauptantrag zu 1 ist dagegen begründet. Der Bescheid vom 12. Dezember 2018 ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts rechtswidrig, soweit die Klägerin verpflichtet wird, die Rezeptsammelstelle mit Frau Z. gemeinsam zu betreiben. Die Klägerin wird dadurch auch in ihren Rechten verletzt.

Bei der gegenwärtigen Fassung der Erlaubnis für die Klägerin kann dahinstehen, ob die Regelung in der Erlaubnis für die Klägerin schon von Anfang an rechtmäßig war, dass die Rezeptsammelstelle von drei Beteiligten gemeinsam betrieben werden muss. Denn jedenfalls ist es rechtswidrig geworden, der Klägerin vorzuschreiben, dass sie die Rezeptsammelstelle gemeinsam mit Frau Z. betreiben müsse. Mit dieser Regelung wird von der Klägerin etwas Unmögliches verlangt. Das ist deshalb der Fall, weil Frau Z. sich zur Ruhe gesetzt hat und die Beklagte die Erlaubnis der Frau Z. auf den Beigeladenen "umgeschrieben" hat. Außerdem wird der Klägerin dadurch aufgegeben, sich unerlaubt zu verhalten. Denn es ist ihr gerade nicht erlaubt, die Rezeptsammelstelle gemeinsam mit dem neuen Erlaubnisinhaber, Herrn AF., zu betreiben.

Die Erlaubnis der Klägerin deshalb teilweise aufzuheben, führt zwar zu einem Widerspruch, der gerade vermieden werden sollte (dazu sogleich). Dieser Widerspruch ist aber nicht neu und wird nicht durch die Aufhebung verursacht, sondern er besteht bereits, weil diese alte Regelung der Erlaubnis der Klägerin tatsächlich und rechtlich nicht mehr umgesetzt werden kann. Denn Frau Z. betreibt keine Apotheke mehr und die Erlaubnis für Herrn AF. ist mit dem Inhalt bestandskräftig, dass er die Rezeptsammelstelle gemeinsam mit der Klägerin und Herrn Y., O. Apotheke P., zu betreiben hat. Die Beklagte hat gleichwohl auch in der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung gesehen, die Erlaubnis der Klägerin insoweit zu ändern.

Zwar ist die Erlaubnis mit der Regelung rechtswidrig, dass die Rezeptsammelstelle gemeinsam mit zwei anderen Apothekern und Apotheken betrieben werden muss. Aber die Klägerin kann keine Teilaufhebung verlangen, weil ihre Erlaubnis insoweit nicht teilbar ist:

Es besteht keine Rechtsgrundlage, entgegen dem Antrag der Klägerin die Erlaubnis auf mehrere Apotheken aufzuteilen. Ein gemeinsamer Wechselbetrieb ist zwar offensichtlich zweckmäßig und im wohlverstandenen Interesse der Beteiligten. Er kann ihnen aber nicht aufgezwungen werden, sondern ist davon abhängig, dass die Beteiligten sich einer entsprechenden Regelung der Beklagten unterwerfen. Geschieht das nicht, hat jeder Antragsteller einen Anspruch aus § 24 Absatz 1 ApBetrO, seine eigene Rezeptsammelstelle genehmigt zu bekommen.

Nach § 24 Absatz 1 Satz 1 ApBetrO dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Nach § 24 Absatz 1 Satz 2 ApBetrO ist die Erlaubnis zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken "eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist". § 24 ApBetrO hat § 21 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Absatz 2 Satz 1 Nummer 9 des Apothekengesetzes (ApoG) als Rechtsgrundlage. Nach § 21 Absatz 1 Satz 1 ApoG wird das Bundesministerium für Gesundheit ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates eine Apothekenbetriebsordnung zu erlassen, um einen ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheken, Zweigapotheken und Krankenhausapotheken zu gewährleisten und um die Qualität der dort herzustellenden und abzugebenden Arzneimittel sicherzustellen. Nach § 21 Absatz 2 Satz 1 Nummer 9 ApoG können "in der Apothekenbetriebsordnung nach § 21 Absatz 1 Satz 1" Regelungen über die Voraussetzungen der Erlaubniserteilung für die Errichtung von Rezeptsammelstellen und das dabei zu beachtende Verfahren sowie die Voraussetzungen der Schließung von Rezeptsammelstellen und die Anforderungen an ihren Betrieb getroffen werden. Was eine Rezeptsammelstelle ist, wird im Apothekengesetz nicht definiert. § 24 Absatz 1 Satz 1 ApBetrO enthält die Definition "Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen)".

Es ist zweifelhaft, dass diese Konstruktion dem Vorbehalt des Gesetzes in der Ausprägung gerecht wird, die das Bundesverfassungsgericht als Wesentlichkeitsdoktrin formuliert. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht die Ermächtigung in § 21 ApoG nach Inhalt, Zweck und Ausmaß als hinreichend bestimmt angesehen (Urteil vom 9. Juli 1974 - I C 24.73, zitiert nach Juris). Sie bezwecke die einwandfreie Herstellung, Prüfung, Aufbewahrung und Abgabe von Arzneimitteln sowie die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebes der Apotheke. Beide Zwecke bestimmten zugleich den Ermächtigungsinhalt. Insoweit habe der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber unter anderem "besonders aufgegeben", Vorschriften über Rezeptsammelstellen zu treffen. Hinsichtlich des Ausmaßes der Ermächtigung sei bestimmt, daß die Ermächtigung nur insoweit in Anspruch genommen werden dürfe, "als es zur Erreichung der genannten Zwecke erforderlich" sei. Es kann dahinstehen, ob das Bundesverwaltungsgericht den Wortlaut des § 21 ApoG zutreffend erfasst hat - Zweifel bestehen insoweit, weil der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber nicht "besonders aufgegeben" hat, Regelungen für Rezeptsammelstellen zu treffen, sondern in Absatz 1 eine ganz normale Verordnungsermächtigung ohne besondere Rechtssetzungsgebote angeordnet hat und in Absatz 2 anheimgestellt hat ("können Regelungen getroffen werden über..."), Regelungen über Rezeptsammelstellen zu treffen. Zudem ist in § 21 ApoG nichts dazu geregelt, dass die Ermächtigung nur insoweit in Anspruch genommen werden dürfe, als das zur Erreichung der Zwecke erforderlich ist, die das Bundesverwaltungsgericht herausgearbeitet hat. Diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber insbesondere lange vor der Konkretisierung und Differenzierung der Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergangen. Es ist deshalb heute vor allem zweifelhaft, dass der Gesetzgeber es dem Verordnungsgeber überlassen darf zu bestimmen, was eine Rezeptsammelstelle ist, und ob er es dem Verordnungsgeber überlassen darf, ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für die Einrichtung einer Rezeptsammelstelle überhaupt erst anzuordnen.

Das kann aber dahinstehen, weil die Vorschrift, dass die Erlaubnis nach § 24 Absatz 1 ApBetrO voraussetzt, dass zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist, verfassungskonform ausgelegt werden kann: Die "Erforderlichkeit" ist für jeden Antrag gesondert zu prüfen und unabhängig davon, ob bereits Rezeptsammelstellen vorhanden sind oder ob Rezeptsammelstellen parallel beantragt wurden. Das entspricht dem Maßstab, den die Beklagte in § 1 Absatz 1 Nummer 2 RL bestimmt hat. Mehr ist im Licht des Artikels 12 Absatz 1 GG nicht zu prüfen, weil es zu einer unzulässigen objektiven Berufsausübungsschranke führen würde, wenn zusätzlich berücksichtigt würde, ob bereits eine Rezeptsammelstelle vorhanden ist. Dafür ist maßgeblich:

Eine Erforderlichkeitsprüfung, wie sie die Beklagte durchführt, ist mit Artikel 12 Absatz 1 GG nicht vereinbar. Insbesondere ist es nicht verfassungsgemäß anzunehmen, dass die Erforderlichkeit entfällt, wenn an einem Ort bereits eine Rezeptsammelstelle vorhanden ist - so § 1 Absatz 3 RL. Denn eine Erforderlichkeitsprüfung stellt sich als objektive Schranke der Berufsausübung dar, weil der Betrieb der Rezeptsammelstelle im Rahmen der Berufsausübung des betroffenen Apothekers erfolgt. Bei einer objektiven Schranke für die Berufsausübung sind an den Nachweis der Notwendigkeit besonders strenge Anforderungen zu stellen; im Allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können (BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1956 - 1 BvR 596/56 "Apothekenurteil"). Derartige Gefahren sind hier offensichtlich nicht gegeben. Es ist für die Versorgung der Bewohner eines abgelegenen Orts mit Arzneimitteln offensichtlich unerheblich, ob im Ort ein, zwei oder drei Rezeptsammelstellen vorhanden sind, genauso wie es unerheblich ist, ob in einem Ort ein, zwei oder drei Apotheken vorhanden sind. Maßgeblich ist lediglich, dass die Rezeptsammelstellen ordnungsgemäß zuverlässig betrieben werden. Das ist aber nicht von ihrer Anzahl abhängig, sondern von der Zuverlässigkeit des Apothekers, der die Sammelstelle betreibt. Und diese Zuverlässigkeit muss gegeben sein, egal ob er die Sammelstelle allein oder im Wechsel mit anderen betreibt. Die Aufteilung des Betriebs auf mehrere Apotheker und Apotheken wirkt sich ersichtlich, und nach dem Vorbringen der Klägerin zum Antrag zu 3, nur auf die Rentabilität der Rezeptsammelstelle aus. Die Rentabilität des Betriebs einer Apotheke oder einer Rezeptsammelstelle ist aber kein wichtiges Gemeinschaftsgut. Daran ändert es auch nichts, wenn man darauf abstellte, dass § 24 Absatz 1 ApBetrO eine Ausnahme von § 1 Absatz 3 ApoG regelte (z.B. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 1978 - I C 35.76 - und - I C 36.76 -, zitiert nach Juris).

Die Erlaubnis der Klägerin ist nach diesem Maßstab rechtswidrig, weil die Beklagte zwar die Erforderlichkeit angenommen hat, der Klägerin aber nicht die beantragte eigene Erlaubnis erteilt hat, sondern die Erlaubnis auf den gemeinsamen Betrieb eingeschränkt hat.

Die Klägerin kann aber diese rechtswidrige Erlaubnis nur insgesamt angreifen, dagegen ist eine teilweise Aufhebung - nur hinsichtlich der Einbeziehung des Beigeladenen - nicht möglich:

Nach § 24 Absatz 1 Satz 2 ApBetrO ist die Erlaubnis auf Antrag zu erteilen, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen. Nur die Nebenbestimmungen stehen im Rahmen von § 1 Absatz 1 Nds. VwVfG in Verbindung mit § 36 VwVfG im Ermessen der Behörde. Die Aufteilung der Erlaubnis auf mehrere Bewerber ist keine Nebenbestimmung, sondern modifiziert den Inhalt der Erlaubnis. Denn diese gestattet dem einzelnen Teilnehmer den Betrieb insgesamt nur noch für einen Bruchteil der Laufzeit. Das ist auch nicht nur eine Befristung im Sinn des § 36 Absatz 2 Nummer 1 VwVfG in Gestalt einer Laufzeitregelung. Denn die Laufzeit der Erlaubnis ist drei Jahre für alle drei Erlaubnisnehmer, nicht aber ein Jahr für jeden der drei Erlaubnisnehmer.

Die Modifizierung der Erlaubnis kann die Klägerin nur ganz oder gar nicht angreifen. Die Klägerin kann sich dagegen nicht die ihr genehmen Miterlaubnisnehmer aussuchen und die ihr nicht genehmen Miterlaubnisnehmer mit einer isolierten Anfechtungsklage aus der Erlaubnis herausschießen, respektive sie kann nicht die Anzahl der Erlaubnisnehmer auf die ihr wirtschaftlich sinnvoll erscheinende Zahl vermindern.

Zum ersten kann ein Verwaltungsakt nur dann zum Teil aufgehoben werden, wenn die verbleibenden Teile des Verwaltungsakts selbständig bestehen können und durch die Teilaufhebung nicht eine andere Bedeutung bekämen als sie ursprünglich hatten (W.-R. Schenke/R.P. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, Rdnr. 16 ff. zu § 113 und Rdnr. 24 f. zu § 42, jeweils m.w.N.). Die Einbeziehung des Beigeladenen kann in diesem Sinn nicht abgetrennt werden, ohne dass die Erlaubnis eine andere Bedeutung bekäme als sie ursprünglich hatte. Denn sie diente dazu, die Erlaubnis der Klägerin mit derjenigen für den Beigeladenen stimmig und widerspruchsfrei zu machen. Die Teilaufhebung der Erlaubnis der Klägerin würde zu einer Unstimmigkeit und einem Widerspruch führen, der gerade vermieden werden sollte, weil die Erlaubnis für den Beigeladenen nach den Ausführungen oben Bestand haben muss.

Das gilt unter einem weiteren Aspekt: Denn zum zweiten hat die Klägerin die Erlaubnis nicht angegriffen, die die Beklagte Herrn Y. erteilt hat. Diese Erlaubnis ist bestandskräftig und verpflichtet Herrn Y. zum Betrieb gemeinsam mit der Klägerin und Frau AH. -Apotheke R.. Eine Teilaufhebung der Erlaubnis der Klägerin hinsichtlich der Einbeziehung des Dritten würde daher insoweit zu einem weiteren Widerspruch führen. Zudem ist die Erlaubnis für Herrn Y. für die Klägerin nicht mehr anfechtbar, weil sie ihr Recht auf einen Rechtsbehelf verwirkt hat. Der Bescheid für Herrn Y. ist ihr zwar nicht bekanntgemacht worden. Er ist ihr aber seit ihrer Akteneinsicht im Februar 2019 bekannt. Das Klagerecht ist insoweit verwirkt (Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 51. Edition, Stand 1.4.2021, Rdnr 37 zu § 41), weil Herr Y. nicht mehr mit einer Anfechtung rechnen muss, denn die Klägerin hat sich fast zweieinhalb Jahre lang nicht zu einer Anfechtung geäußert und der Bescheid läuft im Dezember 2021 aus.

Der Hauptantrag zu 3 ist unbegründet.

Die Nebenbestimmung (d) zur Abholung zweimal täglich, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Rechtsgrundlage ist § 1 Absatz 1 Nds. VwVfG in Verbindung mit § 36 Absatz 1 VwVfG. Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, nur mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Die Nebenbestimmung ist zwar nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen, gesetzlich zugelassen ist in § 24 Absatz 1 Satz 3 ApBetrO nur die Befristung auf höchstens drei Jahre. Aber die Nebenbestimmung soll sicherstellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis erfüllt werden. Sie folgt nach der Einlassung der Beklagten § 3 Absatz 4 RL. Danach sollen die Rezepte zweimal täglich abgeholt werden, wenn in der Ortschaft eine Arztpraxis besteht, insbesondere wenn der Arzt eine Nachmittagssprechstunde durchführt. Das diene der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung, nämlich mit Arzneimitteln, und zwar nach den Zielsetzungen des Arzneimittelgesetzes, des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung.

Die Nebenbestimmung ist verhältnismäßig.

Sie ist geeignet, die Voraussetzungen für die Erlaubnis sicherzustellen. Denn zum einen gehört die Abholung zum Unterhalten der Rezeptsammelstelle. Zu einer Rezeptsammelstelle gehören sachliche und persönliche Mittel, die vom Apotheker zu einer Organisation zusammengesetzt werden, die als solche erst ein reibungsloses Funktionieren gewährleistet. Zu einer Rezeptsammelstelle gehört nicht nur die Vorrichtung, die zur Aufnahme der schriftlichen Bestellungen und Rezepte dient; vielmehr rechnen zu ihr auch Vorkehrungen, die im Interesse der gebotenen Belieferung der Besteller liegen, wie ein Abholdienst und Transportdienst durch eine geeignete Person (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1980 - I ZR 8/79, m.w.N., zitiert nach Juris). Das genügt noch nicht, um auch etwas für die zweimalige Leerung herzugeben. Der Bundesgerichtshof stellt zwar darauf ab (a.a.O.), dass die gebotene Belieferung auch noch "eilig" sei. Das überzeugt aber nicht. Denn eine Begründung dafür gibt es nicht, es wird lediglich auf die "Bedeutung gesundheitspolitischer Erwägungen insbesondere im Interesse einer geordneten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" verwiesen.

Zum anderen gehören aber auch die Zeiten der Abholung zu der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle. Das wird daraus ersichtlich, dass die Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die Dienstzeiten der Apotheken trifft: Für den Betrieb der Apotheken ist auf der Grundlage von § 21 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 8 ApoG in § 23 ApBetrV geregelt, dass Apotheken zur ständigen Dienstbereitschaft verpflichtet sind.

Es werden auch die Voraussetzungen der Erlaubnis sichergestellt. Denn § 23 ApBetrO ist der Grundsatz zu entnehmen, dass es zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung gehören soll, dass montags bis freitags während der Ladenöffnungszeiten von 8:00 bis 18:30 Uhr und sonnabends von 8:00 Uhr bis 14:00 Uhr Arzneimittel in Apotheken erworben werden können. Dann müssen in dieser Zeit auch die Rezepte aus der Sammelstelle in die Apotheke gelangen können.

Die Nebenbestimmung (d) ist erforderlich. Es sind keine gleich geeigneten Regelungen erkennbar, die für die Klägerin weniger belastend wären. Soweit die Klägerin geltend macht, dass nachmittags nur deutlich weniger Rezepte in dem Sammelbehälter seien und dass es wirtschaftlicher wäre, den Sammelbehälter nur einmal zu leeren, zeigt sie gerade keine gleich geeignete Maßnahme auf. Denn nach ihrer Statistik werden nachmittags Rezepte in den Behälter eingelegt, und zwar nach der Statistik für das dritte Quartal 2020 nachmittags 78 Rezepte und vormittags 522 Rezepte. Die Klägerin weist damit zwar auf einen deutlichen Unterschied hin, mit dem die Sammelstelle nachmittags genutzt wird. Jedoch sind 78 Rezepte keine für eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung vernachlässigenswerte Anzahl, und zwar weder im Verhältnis zu den rund 60 Betriebstagen im Quartal noch im Verhältnis zur Gesamtzahl der gesammelten Rezepte (das sind 522 + 78 = 600, also deutlich über 10 Prozent). Eine einmalige Abholung würde angesichts der vorgeschriebenen Dienstzeiten der Apotheken auch nicht die gleiche Wirkung haben wie eine zweimalige Abholung, wenn auf die Lieferzeiten abgestellt würde. Denn nach der Darstellung der Klägerin würde sich die Auslieferung immer um mindestens etwa einen halben Tag verzögern, wenn nur einmal geleert würde.

Die Nebenbestimmung (d) ist auch angemessen. Sie greift nicht unzumutbar in die Rechte der Klägerin ein. Was die Klägerin einwendet, sind Rentabilitätserwägungen.

Wirtschaftliche Gesichtspunkte sind hier zwar durchaus zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus § 36 Absatz 3 VwVfG. Danach darf eine Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsakts nicht zuwiderlaufen. "Zweck" der Erlaubnis nach § 24 Absatz 1 ApBetrO ist in diesem Sinn nicht die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung, denn der Zweck ist nicht mit der Hauptvoraussetzung gleichzusetzen. Zweck der Erlaubnis ist in erster Linie, der Klägerin die Befugnis zu verschaffen, eine Rezeptsammelstelle zu betreiben. Eine Nebenbestimmung darf es deshalb nicht wirtschaftlich unmöglich, auch nicht unrentabel, machen, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen.

Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, dass der Betrieb der Rezeptsammelstelle deshalb unrentabel ist, weil sie zweimal am Tag Rezepte abholen muss. Sie hatte zunächst überhaupt keine konkreten Zahlen mitgeteilt (Fahrkosten, anteilige Personalkosten, Gewinn aus den Arzneimittelveräußerungen). Sie bemängelte nur allgemein, dass es nicht einzusehen sei, dass in 40 bis 50 Prozent der Fällen Fahrkosten und Personalkosten umsonst aufzuwenden seien, weil so oft keine Rezepte im Sammelbehälter seien. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihr Vorbringen konkretisiert. Jedoch erlauben auch die Angaben, die sie dort gemacht hat, nicht die Bewertung, dass die Nebenbestimmung (d) unangemessen ist. Die Klägerin hat erläutert, dass der Rohgewinn (Verkaufspreis - Einkaufspreis) aus dem Betrieb der Rezeptsammelstelle etwa 6 000 Euro, jetzt 7 000 Euro im Quartal betrage, und zwar ohne Berücksichtigung der 2,50 Euro Botenerstattung. Wenn die Rezepte nachmittags spät abgeholt würden, verursache das Dienstzeiten nach den Öffnungszeiten der Apotheke, und zwar für einen Apotheker und für einen Boten. Die Kosten lägen bei etwa 45 Euro/Stunde für einen Apotheker und bei etwa 10 Euro/Stunde für einen Boten. Das Gericht sieht dadurch überschlägig etwa die Hälfte des Rohgewinns in Anspruch genommen (45 + 10 = 55 Euro x 5 Betriebstage/Woche = 375 Euro/Woche x 13 Wochen/ Quartal = 3 445 Euro/Quartal). Das führt jedoch nicht zu einer Unangemessenheit der Nebenbestimmung (d). Denn die zusätzlichen Personalkosten werden dadurch verursacht, dass die Klägerin die zweite Abholung der Rezepte so spät wie möglich durchführt und deshalb Personalkosten nach Geschäftsschluss anfallen. Diese späte Abholzeit verbessert zwar ersichtlich die Versorgung mit Arzneimitteln in H., weil damit auch später eingelegte Rezepte erfasst werden können. Das kann jedoch nicht für die Angemessenheitsprüfung berücksichtigt werden. Für die Angemessenheitsprüfung ist nur zu berücksichtigen, was die Erlaubnis verbindlich vorgibt. Die beschriebene Verbesserung nimmt die Klägerin aber überpflichtmäßig vor: Die Erlaubnis gibt ihr nicht auf, wann die zweite Abholung zu erfolgen hat. Nach der Erlaubnis dürfte die Klägerin die zweite Abholung auch so organisieren, dass deshalb keine Dienststunden außerhalb der Öffnungszeiten der Apotheke anfallen.

Es führt auch nicht zu einer Unangemessenheit, dass die Beklagte keine konkreteren Vorgaben dazu gemacht hat, wie oft die Arzneimittel auszuliefern sind. Dazu heißt es nur "in einer angemessenen Zeitspanne". Das wirkt sich auf die Bewertung der Regelung zur Abholung nicht aus, weil sich die Regelungen zu Abholung und Auslieferung nicht widersprechen.

Soweit die Klägerin geltend macht, es wirke sich nicht auf die Versorgungssicherheit aus, wenn nur mittags geleert würde, trifft ihr Vorbringen nicht die gesetzliche Regelung. Denn die Versorgungssicherheit gehört nicht zu den Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. Dort geht es um die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung, und das ist nicht dasselbe.

Ob und wann die Arztpraxis Betrieb hat, ist nach alledem nicht erheblich. Ebenso kann dahinstehen, dass die Argumentation der Klägerin nicht konsequent erscheint: Bei § 2 und der 2 km-Grenze besteht sie auf der strikten Einhaltung der Richtlinie der Beklagten, bei der Leerung des Sammelbehälters verlangt sie dagegen ein Abgehen von der klaren Regelung für Orte, in denen sich eine Arztpraxis befindet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 und § 162 Absatz 3 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen werden aus Billigkeitsgründen nicht für erstattungsfähig erklärt, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nummer 11 und § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 124 Absatz 2 Nummer 3, 4 in Verbindung mit § 124a Absatz 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.