I.

Die Klage ist zulässig.

Grundsätzlich besteht für die Zuordnung von Einkünften bei Eheleuten, die zusammen veranlagt werden, zwar keine Beschwer und ist eine Klage mit dem Klageziel einer abweichenden Zuordnung daher unzulässig. Im Streitfall führt die begehrte Zuordnung indes zu einer geringfügig niedrigeren festzusetzenden Einkommensteuer, weil sich der Altersentlastungsbetrag nach § 24 a EStG in diesem Fall für den Kläger auf den Höchstbetrag von 1.900 EUR errechnet (für die Klägerin 0 EUR) gegenüber Altersentlastungsbeträgen für beide von zusammen 1.881 EUR (Kläger: 133 EUR; Klägerin: 1.748 EUR), was zu einer Steuerminderung von 4 EUR führt.

Darüber hinaus ist eine Beschwer ausnahmsweise gegeben, wenn die Zuordnung von Besteuerungsgrundlagen zwar ohne Einfluss auf die Höhe der Steuer ist, jedoch der Regelungsgehalt des Steuerbescheids ausnahmsweise über die bloße Steuerfestsetzung hinausreicht, indem er auf einem anderen Rechtsgebiet als verbindliche Entscheidungs-grundlage dient (z.B. BFH-Urteil vom 20.12.1994 IX R 124/92, BStBl II 1995, 628 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall, weil nach § 44 Abs. 1 Bundesbeihilfeverordnung (BBV) Ehegatten nur berücksichtigungsfähig sind, wenn der Gesamtbetrag ihrer Einkünfte (§ 2 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes) oder vergleichbarer ausländischer Einkünfte im zweiten Kalenderjahr vor der Beantragung der Beihilfe 17.000 EUR nicht übersteigt. Nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BBV ist der Gesamtbetrag der Einkünfte durch Vorlage einer Ablichtung des Steuerbescheides nachzuweisen. Da der Klägerin den Grenzbetrag von 17.000 EUR übersteigende Einkünfte zugerechnet worden sind, ist der Beihilfeanspruch des Klägers für seine Ehefrau unmittelbar berührt.

II.

Die Klage ist aber unbegründet.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung gehört der Erbbauzins zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gemäߧ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG (z.B. BFH-Urteil vom 20.09.2006 IX R 17/04, BStBl II 2007, 112). Denn die Vorschrift erfasst nicht nur Einkünfte aus Miet- und Pachtverträgen im bürgerlich-rechtlichen Sinne, sondern darüber hinaus alle Einkünfte aus der zeitlich begrenzten entgeltlichen Überlassung unbeweglichen Vermögens zum Gebrauch oder zur Nutzung. Entscheidend ist insoweit nicht die Bezeichnung durch die Vertragsparteien, sondern der wirtschaftliche Gehalt des jeweiligen Vertrags. Da das Erbbaurecht für den Berechtigten ein vererbliches und veräußerliches dingliches Recht begründet, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 ErbbauV), stellt der Erbbauzins ein Entgelt für die Einräumung eines zeitlich begrenzten dinglichen Nutzungsrechts am Grund und Boden dar. Es handelt sich um ein befristetes Nutzungsverhältnis, das während der Laufzeit des Erbbaurechts auf den fortdauernden Austausch von Leistungen gerichtet ist.

2.

Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt damit grundsätzlich derjenige, der in Ausübung seiner Rechte entgeltlich die Nutzung des Grundstücks an einen anderen überlässt. Das ist beim Erbbaurecht zwangsläufig zunächst einmal der Eigentümer des Grundstücks, denn nur dieser kann ein Erbbaurecht als dingliche Last zugunsten des Erbbauberechtigten bestellen. Geschieht dieses - wie regelmäßig - entgeltlich, erfüllt der Eigentümer den Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Dies ist vorliegend, nachdem das Grundstück vom Kläger auf die Klägerin übertragen worden ist, die Klägerin.

3.

Allerdings verwirklicht den objektiven Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung auch derjenige, der die rechtliche und tatsächliche Macht hat, eines der in § 21 Abs. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter anderen entgeltlich auf Zeit zur Nutzung zu überlassen und Träger der Rechte und Pflichten aus einem Miet- oder Pachtvertrag ist (zum dinglichen Nutzungsrecht z.B. BFH-Urteile vom 31.10.1989 IX R 216/84, BStBl II 1992 und vom 15.04.1986 IX R 52/83, BStBl II 1986, 605; zum obligatorischen Nutzungsrecht z.B. BFH-Urteil vom 26.04.2006 IX R 22/04, BFH/NV 2006, 2046 m.w.N.). Dies setzt jedoch zwingend voraus, dass der Nutzungsberechtigte auch in die Vermieterstellung einrückt, was beim dinglichen Nutzungsrecht regelmäßig kraft Gesetzes erfolgt (§§ 566, 567, 578 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB), beim obligatorischen Nutzungsrecht erfordert, dass der schuldrechtlich zur Nutzung Berechtigte rechtsgeschäftlich den Miet-/Pachtvertrag übernimmt, so dass eine Vereinbarung unter Zustimmung des Mieters/Pächters erforderlich ist. Es reicht nicht aus, wenn der Mieter/Pächter die Miete/Pacht lediglich auf ein Konto des Nutzungsberechtigten überweist (BFH-Urteil vom 26.04.2006 IX R 22/04, BFH/NV 2006, 2046 m.w.N.). Bei einem vorbehaltenen Nutzungsrecht, bei dem der Nutzungsberechtigte wie bisher die Früchte des Grundstücks zieht, sich nach außen nichts, sondern lediglich die Rechtsgrundlage ändert, ist zumindest erforderlich, dass der Nutzungsberechtigte weiterhin "Vermieter bzw. Verpächter", nunmehr allerdings aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage (nicht mehr als Eigentümer, sondern als Nutzungsberechtigter) ist.

a)

Dies ist bei einem Erbbaurecht indes schon gar nicht möglich. Denn der Erbbauzins ist ein Entgelt für die Einräumung eines zeitlich begrenzten dinglichen Nutzungsrechts am Grund und Boden. Dieses dingliche Nutzungsrecht kann nur der Eigentümer des Grundstücks einräumen, es kann mithin nicht aufgrund eines obligatorischen oder dinglichen Nutzungsrechts von einem Nutzungsberechtigten gewährt werden, d.h. ein Nutzungsberechtigter kann bei einem Erbbaurecht nicht in die "Vermieterstellung" eintreten. Diese Form einer Nutzungsüberlassung kann grundsätzlich nur der Eigentümer gewähren.

b)

Dies wird auch an der Regelung des § 9 Abs. 2 ErbbauRG deutlich, wonach der -dingliche - Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden kann. Das Stammrecht einschließlich des Rechts auf die noch nicht fälligen Einzelleistungen ist Bestandteil des Grundeigentums und daher nicht sonderrechtsfähig, also nicht selbständig übertragbar, verpfändbar und pfändbar (Münchner Kommentar § 9 ErbbauRG Rn. 7). Aus diesem Grunde ist die Abtretung der - künftigen - Erträge aus dem Grundstück durch die Vereinbarung vom 08.10.1969 gar nicht wirksam geworden.

c)

Auch wenn man der - fehlgeschlagenen - Abtretung in Verbindung mit der jahrzehntelangen Durchführung eine stillschweigende Nutzungsrechtsvereinbarung entnehmen wollte, die aufgrund der zeitlichen Abfolge der Verträge als vorbehaltenes Nutzungsrecht zu beurteilen wäre, könnte eine solche nicht dazu führen, dass der Kläger den Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung erfüllte. Denn es ist zwar möglich, einen Erbbauzins schuldrechtlich alleine oder zusätzlich zum dinglichen Erbbauzins zu vereinbaren (Palandt/Bassenge, § 9 ErbbauRG Rn.1; v. Oefele in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch § 9 ErbbauRG Rn. 8), der dann auch Gegenstand einer Nutzungsvereinbarung sein könnte. Doch fehlt es vorliegend an entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarungen über den Erbbauzins. Denn § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG enthält wiederum eine Auslegungsregel, dass bei Vereinbarung eines Entgelts in wiederkehrenden Leistungen es sich mangels besonderer gegenteiliger Anhaltspunkte um die Begründung eines dinglichen Erbbauzinses handelt. Ein schuldrechtlicher Erbbauzins muss deshalb ausdrücklich (allein oder zusätzlich zum dinglichen Erbbauzins) vereinbart sein (v. Oefele in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch § 9 ErbbauRG Rn. 8). Anhaltspunkte hierfür bestehen nach den vorliegenden Unterlagen nicht, so dass davon auszugehen ist, dass lediglich ein dinglicher Erbbauzins vereinbart ist, der aber, wie oben ausgeführt ist, nicht Gegenstand eines Nutzungsrechts sein kann, weil nach § 9 Abs. 2 ErbbauRG noch nicht fällige Erbbauzinsen eben nicht vom Eigentum getrennt werden können.

4.

Soweit der Erbbauzins weiterhin entsprechend dem Willen der Kläger an den Kläger gezahlt worden ist, hat der Erbbauberechtigte damit seine dingliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin und Eigentümerin des Grundstücks erfüllt und diese damit den Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung erfüllt. Die Überlassung des Geldes an den Kläger ist bloße Einkommensverwendung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.