Gründe

I.

Die Klägerin begehrt Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einem Gebäudeschaden.

Die Parteien verbindet ein Wohngebäudeversicherungsvertrag betreffend das unter der postalischen Anschrift F. in L. belegene Einfamilienhaus zum gleitenden Neuwert. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Verbundene Wohngebäudeversicherung (VGB 2002), die Besonderen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung (BBW) sowie die Besonderen Bedingungen für die Versicherung weiterer Elementarschäden in der Wohngebäudeversicherung (BWE 2002) zugrunde. Hinsichtlich des Inhalts der VGB 2002 wird auf die die Anlage B 1, hinsichtlich des Inhalts der BBW wird auf die Anlage B 2 und hinsichtlich der BWE 2002 wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen (sämtlich im Anlagenband Beklagte).

Am 2. Juni 2013 kam es im versicherten Gebäude zu einem Hochwasserschaden.

Die Klägerin hat behauptet, dass das Gebäude durch das Hochwasser und die hierbei eingetretenen Schäden am Fundament zerstört worden sei, sodass ihr ein Anspruch auf die vollen Wiederherstellungskosten gemäß § 27 Ziffer 1 a) VGB 2002 zustehe. Auf dieser Grundlage belaufe sich der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf 531.360,00 €. Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass das Gebäude durch das Hochwasser nur beschädigt worden sei. Deshalb könne die Klägerin nur Erstattung der Reparaturkosten verlangen.

Mit Urteil vom 20. August 2014 hat das Landgericht die auf Feststellung einer entsprechenden Leistungspflicht gerichtete Klage abgewiesen (Bl. 79 - 84 d. A.). Die Klage sei unzulässig, weil angesichts der Möglichkeit einer Leistungsklage kein Feststellungsinteresse bestehe. Der Senat hat seinerseits mit Urteil vom 19. März 2015 (Bl. 184 - 193 d. A.) das landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur abermaligen Verhandlung und Durchführung einer Beweisaufnahme an das Landgericht zurückverwiesen.

Nach Zurückverweisung des Rechtsstreits hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, dass bei dem Versicherungsfall auch ihre Einbauküche zerstört worden sei und die Beklagte dementsprechend auch insoweit zur Zahlung verpflichtet sei.

Im Anschluss hat die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die durch das Hochwasser am 2. Juni 2013 an dem versicherten Gebäude "F. in L." entstandenen Schäden eine bedingungsgemäße Entschädigung in Höhe der ortsüblichen Wiederherstellungskosten (einschließlich Architektengebühren sowie sonstiger Konstruktions- und Planungskosten) unter Anrechnung der Restwerte zu leisten,

hilfsweise

a) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die durch das versicherte Ereignis Hochwasser am 2./3. Juni 2013 zerstörte bzw. beschädigte Küche bedingungsgemäß zu ersetzen,

b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das durch das versicherte Ereignis Hochwasser am 2./3. Juni 2013 zerstörte bzw. beschädigte Gebäude bedingungsgemäß zu ersetzen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Versicherungsleistungen bedingungsgemäß zu verzinsen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin durch die verzögerte Regulierung eingetretene Schäden zu ersetzen.

Die Beklagte hat den Antrag zu 2 anerkannt. Den Hilfsantrag zu 1 b) hat sie unter der Bedingung anerkannt, dass die Klage insoweit zulässig ist.

Im Übrigen hat sie beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Haus sei nicht zerstört, sondern durch das Hochwasser lediglich beschädigt worden. Auf die Reparaturkosten habe sie einen Betrag in Höhe von 163.983,33 € (Restbetrag nach Abzug der Selbstbeteiligung) geleistet. Dies sei geschehen, nachdem die Klägerin der Beklagten die Reparatur des streitgegenständlichen Gebäudes durch Vorlage der entsprechenden Rechnungen nachgewiesen habe (Bl. 138 d. A.).

Das Landgericht hat nach Zurückverweisung des Rechtsstreits Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 29. April 2015 (Bl. 201 - 203 d. A.) in der Fassung des Beschlusses vom 16. Juli 2015 (Bl. 216 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R. H. vom 28. Februar 2017 Bezug genommen (in der Aktentasche). Darüber hinaus hat das Landgericht die Sachverständige angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 6. Juni 2018 Bezug genommen (Bl. 371 - 374 d. A.).

Mit Teilanerkenntnis- und Endurteil vom 28. Juni 2018 hat das Landgericht die Beklagte entsprechend dem Anerkenntnis der Beklagten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Antrag zu 1 sei unbegründet. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass das versicherte Objekt bei dem Hochwasser zerstört worden sei. Im Gegenteil sei die Sachverständige zu dem überzeugenden Ergebnis gekommen, dass das Haus reparaturfähig und reparaturwürdig sei.

Den Antrag zu 2 habe die Beklagte anerkannt. Der Antrag zu 3 sei unzulässig. Die Klägerin begehre insoweit Erstattung ihres Verzugsschadens und könne diesen auch beziffern. Im Übrigen seien Voraussetzungen und Höhe des Anspruchs streitig, sodass auch bei einer antragsgemäßen Feststellung durch die Kammer nicht mit einer Leistung der Beklagten zu rechnen sei.

Der Hilfsantrag zu 1 a) sei unbegründet. Die Klägerin habe nicht substanziiert vorgetragen, dass es sich bei der durch Hochwasser beschädigten Küche um eine dem Versicherungsschutz unterfallende Sache handele.

Der Hilfsantrag zu 1 b) sei unzulässig. Insoweit fehle es am Feststellungsinteresse, weil eine Leistungspflicht der Beklagten dem Grunde nach unstreitig sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten sei nicht schlüssig und nachvollziehbar. Die Sachverständige habe keine Feststellungen zu etwaigen Schäden am Fundament getroffen. Entgegen den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil sei dies auch nicht an der mangelnden Zustimmung der Klägerin gescheitert. Die Klägerin sei vielmehr ausdrücklich damit einverstanden gewesen, dass die Sachverständige in eigener Verantwortung eine Bauteilöffnung vornehme.

Im Hinblick auf den Hilfsantrag zu 1 a) habe die Klägerin vorgetragen, dass die Küche individuell gefertigt worden sei. Die Vorlage von Unterlagen sei ihr nicht möglich. Womöglich könne der benannte Zeuge aber Unterlagen zur Verfügung stellen.

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 1 b) Feststellung der generellen Leistungspflicht der Beklagten begehrt habe, verkenne das Landgericht, dass Verjährung drohe.

Nicht nachvollziehbar seien auch die Feststellungen des Landgerichts zum Verzugsschaden. Die Klägerin habe erstinstanzlich dargelegt, dass die Beklagte mit der von ihr geschuldeten Leistung in Verzug gesetzt worden sei.

Bei der Kostenverteilung sei das Landgericht fehlerhaft von einem sofortigen Anerkenntnis der Beklagten ausgegangen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 28. Juni 2018, Az. 8 O 64/14, aufzuheben und

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die durch das Hochwasser am 2. Juni 2013 an dem versicherten Gebäude "F. in L." entstandenen Schäden eine bedingungsgemäße Entschädigung in Höhe der ortsüblichen Wiederherstellungskosten (einschließlich Architektengebühren sowie sonstiger Konstruktions- und Planungskosten) unter Anrechnung der Restwerte zu leisten,

hilfsweise

a) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die durch das versicherte Ereignis Hochwasser am 2./3. Juni 2013 zerstörte bzw. beschädigte Küche bedingungsgemäß zu ersetzen,

b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das durch das versicherte Ereignis Hochwasser am 2./3. Juni 2013 zerstörte bzw. beschädigte Gebäude bedingungsgemäß zu ersetzen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin durch die verzögerte Regulierung eingetretene Schäden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das Gebäude sei durch das Hochwasser nicht zerstört worden, weshalb die Klägerin auch keine Entschädigung für die angebliche Zerstörung ihres Gebäudes verlangen könne. Soweit die Sachverständige von einer weitergehenden Untersuchung des Gebäudes Abstand genommen habe, sei das nur auf die Verweigerungshaltung der Klägerin zurückzuführen. Zutreffend habe das Landgericht auch von einer Beweisaufnahme über die Küche abgesehen. Soweit die Klägerin eine individuelle Anfertigung der Küche behauptet habe, sei diese Behauptung völlig inhaltsleer gewesen. Hierauf habe das Landgericht die Klägerin im Übrigen auch hingewiesen. Auch im Übrigen sei das landgerichtliche Urteil nicht zu beanstanden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. M. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14. Januar 2019 Bezug genommen (Bl. 497 - 500 d. A.).

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine weitergehenden Ansprüche gemäß § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Versicherungsvertrag in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang zu.

Im Einzelnen:

A. Antrag zu 1

1. Der auf Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten gemäß § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit § 27 Ziffer 1 a) VGB 2002 gerichtete Antrag ist zulässig. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 19. März 2015 (Bl. 184 - 193 d. A.) Bezug genommen.

2. Der Antrag ist allerdings unbegründet. Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 27 Ziffer 1 a) VGB 2002 liegen nicht vor.

a) Der Versicherungsfall im Sinne von § 1 Ziffer 1 BEW 2002 ist unstreitig eingetreten.

b) Leistungsverweigerungsrechte macht die Beklagte nicht geltend.

c) Die Klägerin kann allerdings nicht die Kosten für die Wiederherstellung des Gebäudes gemäß § 27 Ziffer 1 a) VGB 2002 verlangen. Danach ersetzt der Versicherer in der gleitenden Neuwertversicherung bei zerstörten Gebäuden die ortsüblichen Wiederherstellungskosten des Gebäudes unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls.

Ein Gebäude ist zerstört, wenn eine Reparatur technisch nicht möglich ist oder wenn eine Reparatur wirtschaftlich unvertretbar ist. Beides hat die Klägerin nicht bewiesen.

aa) Soweit die Klägerin eine Zerstörung des Gebäudes behauptet, hat sie eine Beschädigung des Hausfundaments vorgetragen. Dieses bestehe aus einer sog. schwarzen Wanne, also einem aus normalen Beton bestehenden Fundament mit einer Bitumendickschicht mit Unterbau (Bl. 51 d. A.). Das Hochwasser sei zwischen Wanne und Fundament eingedrungen, wobei Fundament und Sockel beschädigt worden seien. Aufgrund dessen sei eine Sanierung technisch und wirtschaftlich nicht möglich, denn dies würde eine Entfernung des Gebäudes und anschließende Wiedererrichtung erfordern (Bl. 112, 117, 119 d. A.).

Diese Behauptung hat die Klägerin nicht bewiesen. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die von der Sachverständigen getroffenen Feststellungen in seinem Urteil ausgeführt, dass sich bei einer Begehung des Hauses keine Anhaltspunkte für eine Beschädigung des Fundaments ergeben hätten. Die von der Sachverständigen für erforderlich erachtete Bauteilöffnung habe die Klägerin abgelehnt. Damit sei die Klägerin für ihre Behauptung einer irreparablen Beschädigung des Fundaments beweisfällig geblieben (Bl. 382, 383 d. A.).

An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich gebunden. Das gilt nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das gilt grundsätzlich auch für Tatsachenfeststellungen, die auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen worden sind (vgl. BGH NJW 2014, 74 [BGH 02.07.2013 - VI ZR 110/13]).

An solchen Zweifeln fehlt es im vorliegenden Fall. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten vom 28. Februar 2017 unter anderem ausgeführt, dass zwar in der Fassade des Hauses im Bereich des Erdgeschosses Risse vorhanden seien. Diese Risse seien aber nicht auf das Hochwasserereignis im Jahr 2013 zurückzuführen. Vielmehr handele es sich um Schwindrisse, die während und kurz nach der Bauphase entstanden seien. Daneben seien Setzungsrisse und Fugen im Bauwerk vorhanden, die aber ebenfalls nicht in einem Zusammenhang mit dem Versicherungsfall stünden. Lediglich die Perimeter-Dämmplatten im Bereich des Sockels an der West-, Ost- und Südfassade hätten sich durch eingedrungenes Wasser und nachfolgenden Frost gelöst. Die mit einer Reparatur verbundenen Kosten würden sich aber auf gerade einmal 6.558,00 € netto belaufen.

Diese Feststellungen begegnen keinen Bedenken und auch die Klägerin hat erstinstanzlich hiergegen keine Einwände erhoben. Dasselbe gilt für die von der Sachverständigen für eine eingehendere Untersuchung des Fundaments für erforderlich erachtete, tatsächlich aber nicht durchgeführte Bauteilöffnung. Zu dieser Bauteilöffnung war die Sachverständige nicht verpflichtet.

Die Sachverständige hat die Parteien bereits mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 (Bl. 240, 241 d. A.) darauf hingewiesen, dass die beweispflichtige Partei für den geplanten Ortstermin Handwerker zur Verfügung stellen müsse, damit diese die erforderlichen Arbeiten für das Öffnen und Freilegen der zu untersuchenden Bauteile nach Angabe der Sachverständigen ausführen könnten. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 (Bl. 243, 244 d. A.) hat die Sachverständige diese Vorgabe weiter präzisiert. Unter anderem heißt es in diesem Schreiben:

"Das Öffnen, Freilegen und Schließen von Bauteilen kann dabei in jedem Fall nur auf alleinige Gefahr der beweisführenden Partei geschehen. Für die Arbeiten, Messungen usw. kann die Sachverständige keine Haftung übernehmen."

Die Klägerin hat der Sachverständigen daraufhin mit Schreiben vom 23. August 2018 (Bl. 293 d. A.) mitgeteilt, dass sie keine Bauteilöffnung vornehmen werde.

Damit ist die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben.

Ob ein Sachverständiger zu einer Bauteilöffnung in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko verpflichtet ist, wird in der Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet.

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Sachverständige auch zu Bauteilöffnungen verpflichtet sei, wenn nur so die Beweisfrage beantwortet werden könne. Zur Begründung wird angeführt, dass § 404 a Abs. 1 ZPO eine umfassende Weisungsbefugnis des Gerichts gegenüber dem Sachverständigen enthalte (vgl. OLG Celle, 4. Senat, BauR 1998, 1281; OLG Karlsruhe IBR 2018, 599). Eine solche Weisungsbefugnis umfasse auch die Bauteilöffnung. Denn es sei die ureigenste Aufgabe eines Sachverständigen, die Grundlagen für die Erstattung des Gutachtens zu schaffen. Er habe zu beurteilen, was dazu erforderlich sei und habe seine Hilfsperson entsprechend anzuleiten (vgl. OLG Celle, 5. Senat, MDR 2017, 422 [BGH 02.02.2017 - IX ZR 245/14]). Die Konzentration auch vorbereitender Maßnahmen in der Person des Sachverständigen sei praktikabel und führe am ehesten zu effizienten Ergebnissen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht ZfIR 2007, 253 [OLG Jena 18.10.2006 - 7 W 302/06]). Dem Sachverständigen würden auch keine Haftungsfolgen aufgebürdet, die über den normalen Umfang der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Berufspflichten hinausgingen (vgl. OLG Frankfurt BauR 1998, 231).

Die Gegenmeinung hält dem entgegen, dass es nach dem Beibringungsgrundsatz Aufgabe der Parteien sei, dem gerichtlich bestellten Sachverständigen die Ausführung seiner gutachterlichen Tätigkeit zu ermöglichen (vgl. OLG Schleswig BauR 2018, 1772; OLG Düsseldorf BauR 2016, 299; OLG Hamm IBR 2007, 160). Soweit eine Partei die Bauteilöffnung vornehmen könne, sei diese deshalb auch nicht erforderlich im Sinne von § 404 a Abs. 4 ZPO (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 21. November 2013, Az. 3 W 30/13; OLG Bamberg BauR 2002, 829). Der Eingriff in die Substanz des zu begutachtenden Objekts gehöre für den Gutachter weder zu seiner Ausbildung noch zum eigentlichen Zuschnitt seines Gewerkes (vgl. OLG Frankfurt DS 2018, 215). Die Bauteilöffnung führe unter Umständen auch zu einem nicht unerheblichen Haftungsrisiko des Gutachters. Im Falle der Beauftragung eines Handwerksbetriebes würde dem Sachverständigen zudem dessen Insolvenzrisiko aufgebürdet, was nicht sachgerecht wäre (vgl. OLG Rostock BauR 2003, 757). Überdies führe die Verpflichtung des Sachverständigen zur Ausführung substanzverletzender Eingriffe zu einer grundrechtsrelevanten Indienstnahme Privater im Hinblick auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Ein gerichtliches Weisungsrecht sei hieran gemessen nicht verhältnismäßig (vgl. OLG Schleswig a. a. O.).

Jedenfalls im vorliegenden Fall schließt sich der Senat der zweiten Auffassung an.

Eine generelle Pflicht des Sachverständigen zur Durchführung von Bauteilöffnungen kann weder dem Gesetz noch dem allgemeinen Pflichtenkreis des Sachverständigen entnommen werden.

Soweit die Pflicht des Sachverständigen zur Bauteilöffnung teilweise auf § 404a Abs. 1 ZPO gestützt wird, kann ein solcher Regelungsumfang der Gesetzesbegründung nicht entnommen werden. Danach beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Regelung vielmehr, Ablehnungsanträgen der Parteien durch klare Vorgaben des Gerichts vorzubeugen (Seite 39 BT-Drucks. 11/3621). Dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung auch eine Konkretisierung des Pflichtenkreises des Sachverständigen beabsichtigte, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung hingegen nicht.

In diesem Zusammenhang kann auch nicht dem Argument zugestimmt werden, die Bauteilöffnung sei die ureigenste Aufgabe des Sachverständigen. Die Aufgabe des Sachverständigen ist gemäß § 407 ZPO die Erstellung eines Gutachtens. Dementsprechend muss der Sachverständige primär eine analytische Tätigkeit entfalten, nicht aber auch handwerkliche Leistungen erbringen (vgl. Bruns, BauR 2015, 183 [185]). Auch hat der Sachverständige gemäß § 407a Abs. 1 Satz 1 ZPO nach Erteilung des Gutachtenauftrags lediglich zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt. Die etwaige Fähigkeit zur Vornahme etwaiger vorbereitender Maßnahmen wird in der Norm hingegen nicht erwähnt.

Entscheidend ist nach Auffassung des Senats vielmehr, dass die Verpflichtung des Sachverständigen öffentlich-rechtlicher Natur ist (vgl. BGH VersR 2003, 1049 [BGH 20.05.2003 - VI ZR 312/02]; BGH NJW 1976, 1154; BGH NJW 1973, 554 [BGH 05.10.1972 - III ZR 168/70]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 404a, Rn. 2; Scheuch in BeckOK ZPO, Stand: 01.12.2018, § 404a, Rn. 1). Deshalb unterliegt auch das Weisungsrecht des Gerichts gemäß § 404a Abs. 1 Satz 1 ZPO den im Öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen und hier insbesondere dem Übermaßverbot. Dementsprechend setzt die Erteilung von Weisungen durch das Gericht regelmäßig eine Abwägung zwischen den Interessen der beweispflichtigen Partei einerseits und den mit einer Durchführung des Gutachtenauftrags für den Sachverständigen verbundenen Anforderungen voraus. Insbesondere kommt hierbei dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn besondere Bedeutung zu (vgl. Grzeszick in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 84. EL, Art. 20, Rn. 117). Ob eine Maßnahme für den Betroffenen zumutbar ist, kann nur auf der Grundlage einer einzelfallbezogenen Abwägung zwischen dem Nutzen der Maßnahme und den durch die Maßnahmen herbeigeführten Beeinträchtigungen beurteilt werden (vgl. Grzeszick a. a. O.).

Soweit es um die Bauteilöffnung des Fundaments als vorbereitende Maßnahme für eine Begutachtung geht, sprechen gegen ein Weisungsrecht des Senats die mit einer solchen Maßnahme für den Sachverständigen regelmäßig verbundenen Haftungsrisiken. Denn die nicht zerstörungsfreie Untersuchung des Hausfundaments birgt die Gefahr, dass die Horizontal- oder Vertikalsperre beschädigt wird. Dieses Risiko kann auch unter Hinweis auf die Sachkunde des Sachverständigen nicht von vornherein von der Hand gewiesen werden. Denn der Sachverständige wird die Bauteilöffnung im Regelfall nicht in eigener Person durchführen können, sondern sich insoweit eines Fachunternehmens bedienen müssen. Mit der Einschaltung dritter und möglicherweise nicht gleichermaßen fachkundiger Personen ist aber immer die Gefahr verbunden, dass diesen Personen Fehler unterlaufen und zwar auch bei einer sorgfältigen Überwachung durch den Sachverständigen.

Dass der Sachverständige im Fall einer Inanspruchnahme durch den Geschädigten gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB den Versuch des Entlastungsbeweises unternehmen kann, heißt nicht, dass ihm dieser Beweis auch gelingt. Denn insbesondere bei der Überwachung der mit der Bauteilöffnung beauftragten Personen ist der Umfang der insoweit erforderlichen Sorgfalt häufig eine Wertungsfrage, die letztlich erst von den Gerichten entschieden werden kann.

Auch dass Sachverständige etwa im Fall einer zusätzlichen Qualifikation als Ingenieur häufig haftpflichtversichert sind, vermag das mit einer Bauteilöffnung verbundene Risiko nicht in einem relevanten Umfang einzuschränken. Denn die Muster-AVB des GDW für die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Berufshaftpflichtversicherung von Architekten, Bauingenieuren und Beratenden Ingenieuren mit Stand Februar 2016 (BBR Arch) sehen keinen Versicherungsschutz für Tätigkeiten vor, die über das im Versicherungsschein beschriebene Berufsbild hinausgehen. Insbesondere gilt das für eigene Bauleistungen des Versicherungsnehmers, vgl. A. Ziff. 1.2.1 b) BBR Arch. Hinzu kommt, dass der Eintritt eines Versicherungsfalls und die nachfolgende Inanspruchnahme des Versicherers diesen wiederum gemäß § 92 Abs. 1 VVG zur anschließenden Kündigung des Versicherungsvertrags berechtigten. Die Wiedererlangung des Versicherungsschutzes bei einem anderen Versicherer ist aber regelmäßig (wenn überhaupt) nur gegen Zahlung höherer Prämien zu erhalten. Auch dies ist ein Risiko, das dem Sachverständigen regelmäßig nicht zugemutet werden kann.

Schließlich folgt ein hinreichender Schutz des Sachverständigen vor einer Inanspruchnahme des Geschädigten auch nicht aus Art. 34 Satz 1 GG. Zwar kommt es danach bei einer Amtspflichtverletzung zu einer Haftungsverlagerung auf den Staat. Allerdings übt ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger keine öffentliche Gewalt für das Gericht aus (vgl. BGH NJW 1973, 554 [BGH 05.10.1972 - III ZR 168/70]). Dementsprechend scheidet ein Anspruchsübergang im Fall eines durch den Sachverständigen oder ein von ihm beauftragtes Unternehmen verursachten Sachschadens regelmäßig aus (vgl. BGH a. a. O.).

Im Gegenzug kann ein überwiegendes Interesse der Klägerin an einer Bauteilöffnung durch den Sachverständigen nicht festgestellt werden. Ein etwaiges Kosteninteresse kann die Klägerin für sich bereits deshalb nicht ins Feld führen, weil die mit einer Bauteilöffnung verbundenen Kosten ohnehin zunächst von ihr zu tragen sind, § 17 Abs. 1 GKG. Auch das Risiko etwaiger, mit einer Bauteilöffnung verbundener weitergehender Schäden besteht unabhängig von der Durchführung im Auftrag der Klägerin oder im Auftrag des Sachverständigen.

Zwar steht der Klägerin im Fall einer Bauteilöffnung durch den Sachverständigen und hiermit verbundener weitergehender Schäden neben dem ausführenden Handwerker in der Person des Sachverständigen ein weiterer Schuldner zur Verfügung (vgl. Spindler in: BeckOGK BGB, Stand: 01.07.2018, § 831 Rn. 71). Der Vorteil eines zweiten Gesamtschuldners besteht aber ausschließlich in der Reduzierung eines etwaig bestehenden Insolvenzrisikos. Dieses Insolvenzrisiko besteht für den Sachverständigen nach einer etwaigen Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz und einer nachfolgenden Inanspruchnahme des mit der Bauteilöffnung beauftragten Fachunternehmers im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs gemäß § 426 BGB jedoch gleichermaßen. Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb dieses Insolvenzrisiko einseitig der Sachverständige tragen soll.

Auch im Übrigen erfährt die Klägerin durch eine Bauteilöffnung auf eigene Veranlassung keine relevanten Rechtsnachteile. Insbesondere wird sie hierdurch nicht an der ihr obliegenden Beweisführung gehindert.

Unter diesen Umständen haben weder das Landgericht noch der Senat die Sachverständige zu einer Bauteilöffnung in eigener Zuständigkeit verpflichten dürfen.

Nur höchst vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass bereits das Landgericht diesen Rechtsstandpunkt vertreten und die Parteien hierauf hingewiesen hat. Mit Faxschreiben vom 23. August 2016 (Bl. 292 d. A.) hat die Sachverständige dem Gericht mitgeteilt, dass die Klägerin keine Bauteilöffnung vornehmen werde. Deshalb bitte die Sachverständige um eine entsprechende Weisung durch das Gericht. Die Vorsitzende hat der Sachverständigen daraufhin mitgeteilt, dass

"das Gericht eine Partei nicht anweisen kann, eine Bauteilöffnung vorzunehmen. Sollte sich der Sachverhalt ohne Bauteilöffnung nicht aufklären lassen, vermerken Sie dies bitte in Ihrem Gutachten; es müsste dann ggf. nach Beweislast entschieden werden." (Bl. 293 R d. A.).

Durch dieses den Parteivertretern in Abschrift übermittelte Schreiben hat das Landgericht seine Rechtsauffassung klar zu erkennen gegeben. Zwar hat das Landgericht die Anfrage der Sachverständigen erkennbar lediglich als Bitte um eine isolierte Anweisung der Klägerin verstanden, nicht aber als Bitte um eine Anweisung der Sachverständigen. Allerdings ist kurz vorher eine entsprechende explizite Aufforderung des Klägervertreters eingegangen (Bl. 290 d. A.). Dementsprechend ist durch dieses Schreiben für die Klägerin erkennbar geworden, dass das Landgericht auch für eine Anweisung der Sachverständigen zur Bauteilöffnung keine Veranlassung sieht.

Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an, denn auch im Berufungsverfahren ist die Klägerin von ihrem Standpunkt nicht abgerückt und hat sich insbesondere nicht zu einer durch sie selbst veranlassten Bauteilöffnung bereit erklärt. Dementsprechend kann auch dahingestellt bleiben, ob eine entsprechende Bereitschaft der Klägerin im Berufungsverfahren überhaupt noch zu berücksichtigen wäre oder ob es sich hierbei um ein Angriffsmittel gehandelt hätte, das bereits erstinstanzlich hätte unterbreitet werden müssen.

bb) Auch einen wirtschaftlichen Totalschaden hat die Klägerin nicht bewiesen. Das Landgericht ist abermals auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis gelangt, dass mit der Reparatur des Hauses Kosten in Höhe von 164.599,59 € netto bzw. 195.873,51 € brutto verbunden seien. Dem stehe ein Zeitwert des Gebäudes in Höhe von 384.156,00 € gegenüber.

Auch insoweit begegnen die Feststellungen des Landgerichts keinen Bedenken. Soweit die Beklagte ihrerseits Einwände gegen die Höhe der Reparaturkosten erhoben hat, ist dies für den Rechtsstreit ohne Relevanz. Anhaltspunkte für weitergehende Reparaturkosten oder auch eine fehlerhaft zu hohe Ermittlung des Zeitwerts bestehen hingegen nicht und werden auch von der Klägerin mit Ausnahme der von ihr behaupteten Schäden am Fundament nicht aufgezeigt. Soweit es aber die Schäden am Fundament betrifft, ist die Klägerin beweisfällig geblieben (s. o.).

Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer abweichenden Würdigung. Die Klägerin vertritt lediglich weiterhin die Auffassung, dass die Sachverständige zu einer Bauteilöffnung in eigener Zuständigkeit hätte angehalten werden müssen. Eine Bauteilöffnung in eigener Verantwortung hat die Klägerin hingegen ausdrücklich abgelehnt.

B. Hilfsantrag zu 1 a)

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch gemäß § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit § 1 Nr. 2 a) VGB 2002 wegen der an der vorhandenen Einbauküche entstandenen Schäden zu.

Gemäß § 1 Nr. 2 a) VGB 2002 sind solche Einbaumöbel bzw. Einbauküchen mitversichert, die nicht serienmäßig produziert, sondern individuell für das Gebäude raumspezifisch geplant und gefertigt sind.

Die Abgrenzung von individuell für das Gebäude raumspezifisch geplanten und gefertigten Einbauküchen erfolgt vor dem Hintergrund, dass die Wohngebäudeversicherung typischerweise das Risiko von Substanzschäden des Gebäudes abdeckt, während die Hausratversicherung die Einrichtung des Gebäudes umfasst (vgl. OLG Saarbrücken VersR 2012, 1029; OLG Saarbrücken VersR 1996, 97 [OLG Saarbrücken 01.02.1995 - 5 U 321/94 - 22]; OLG Köln, NJW-RR 1993, 861 [OLG Köln 30.07.1992 - 5 U 36/92]). Dementsprechend erfasst § 1 Nr. 2 a) VGB 2002 nur solche Einbauküchen, bei denen bei natürlicher Betrachtungsweise von einer Einheit zwischen Gebäude und Einbaumöbeln/-küchen auszugehen ist, weil diese individuell für das Gebäude gefertigt worden sind und deshalb jedenfalls nicht ohne größeren Aufwand von ihrem Standort zu trennen und an anderer Stelle wiederzuverwenden wären (vgl. OLG Saarbrücken VersR 2012, 1029 [OLG Saarbrücken 19.10.2011 - 5 U 71/11-14]).

Dabei ist nicht auf die Anpassung der Küche in ihrer Gesamtheit abzustellen, denn insoweit erfolgt immer eine Orientierung am vorhandenen Raumangebot und eine Anpassung durch den zusätzlichen Einbau von Blenden und Arbeitsfläche. Entscheidend ist vielmehr, ob die Einzelelemente der Küche in Gestalt von Schränken, Theken, Regalen pp. serienmäßig gefertigt oder individuell angepasst werden.

Die Klägerin hat sich auf die Behauptung beschränkt, dass die Küche vom Küchenstudio M. individuell geplant, gefertigt und eingebaut worden sei (Bl. 73 d. A.).

Diese Behauptung hat der vom Senat vernommene Zeuge M. indes nicht bestätigt. Der Zeuge hat vielmehr ausgesagt, die einzelnen Elemente (Korpusteile) der Küche nach dem Katalog des Küchenherstellers bestellt und eingebaut zu haben. So sei er auch im Jahr 2014 nach dem streitgegenständlichen Wasserschaden erneut verfahren. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge ergänzend ausgesagt, im Jahr 2014 einzelne Bestandteile der Küche individuell angefertigt zu haben. Das gelte für die Arbeitsplatten, die Abdeckplatte auf der Bar, das abgehängte Bord über der Bar sowie die Fußleisten unterhalb der Küchenelemente und unterhalb des Barelementes. Außerdem habe er für den Sockel der Bar eine speziell mit dem Fußboden verbundene Sonderkonstruktion fertigen müssen. Ob der Zeuge diese Arbeiten auch bereits bei erstmaligem Einbau der Küche vornahm, hat er nicht mehr angeben können. Doch selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, würde sich dadurch am Charakter einer nicht der Gebäudeversicherung unterfallenden Einbauküche nichts ändern. Vielmehr handelt es sich bei diesen Anpassungen um Arbeiten, die bei jeder Einbauküche in gewissem Umfang vorgenommen werden müssen, um den vorhandenen Raumangebot Rechnung zu tragen.

C. Hilfsantrag zu 1 b)

Soweit die Klägerin mit diesem Antrag Feststellung der generellen Leistungspflicht der Beklagten aufgrund des streitgegenständlichen Elementarschadensereignisses begehrt, hat das Landgericht den Antrag zutreffend als unzulässig bewertet. Die Leistungspflicht der Beklagten dem Grunde nach steht außer Streit. Demzufolge besteht kein Interesse der Klägerin an einer entsprechenden Feststellung, § 256 Abs. 1 ZPO. Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die Gefahr einer etwaigen Verjährung des Leistungsanspruchs.

Das Interesse an einer alsbaldigen Feststellung besteht, wenn eine tatsächliche Unsicherheit ein Rechtsverhältnis nach Art und Umfang gefährdet (BGH NJW 92, 437 [BGH 10.10.1991 - IX ZR 38/91]). Ein solches Feststellungsinteresse ist jedoch regelmäßig zu verneinen, wenn ein Anerkenntnis vorliegt und darüber hinaus eine Verjährung von Ansprüchen nicht droht.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nach Einführung des Hilfsantrags in den Rechtsstreit explizit darauf hingewiesen, ihre Leistungspflicht dem Grunde nach nicht zu bestreiten. Hierin ist ein Anerkenntnis zu sehen mit der Folge eines Neubeginns der Verjährungsfrist gemäß § 212 BGB. Damit droht eine Verjährung des Leistungsanspruchs dem Grunde nach nicht vor April 2020 (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2016, Az. 9 U 198/15).

D. Antrag zu 2

Insoweit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zur Erstattung des durch die verspätete Regulierung verbundenen Schadens verpflichtet ist. Auf entsprechende Nachfrage des Landgerichts zur Höhe des insoweit anzusetzenden Streitwerts hat die Klägerin auf die angefallenen Anwaltskosten in Höhe von 2.858,38 € verwiesen (Bl. 306 d. A.). Insoweit können dem Klägervortrag aber die Voraussetzungen für einen entsprechenden Anspruch dem Grunde nach nicht entnommen werden.

Der Anspruch auf Erstattung einer Geschäftsgebühr im Sinne von Nr. 2300 VV RVG setzt eine Anspruchsgrundlage voraus, die sich außerhalb deliktischer Ansprüche in der Regel aus Verzug gemäß §§ 280, 286 BGB ergibt. Darüber hinaus setzt die Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühren als materieller Schaden voraus, dass die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der vorgerichtlichen Tätigkeit erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH NJW 2012, 919 [BGH 13.12.2011 - VI ZR 274/10]).

1. Insoweit ist bereits nicht erkennbar, welcher Anspruch der Klägerin Gegenstand der Mandatierung war. Dementsprechend ist auch nicht erkennbar, ob eine Hauptforderung existiert, mit deren Befriedigung die Beklagte in Verzug hätte geraten können.

2. Darüber hinaus bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich die Beklagte bei erstmaliger Mandatierung des Klägervertreters im September 2013 (vgl. Bl. 346 d. A.) mit irgendeiner von ihr geschuldeten Leistung bereits in Verzug befand und dass es sich bei den vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten deshalb um einen kausal auf diesem Verzug beruhenden Schaden handelt.

Um einen Schuldner mit der von ihm geschuldeten Leistung in Verzug zu setzen, bedarf es außerhalb der Fälle des § 286 Abs. 2 BGB einer Mahnung. Dass die Klägerin die Beklagte aber nach Fälligkeit eines bestehenden Anspruchs und noch vor Mandatierung des Klägervertreters zur Zahlung aufforderte, kann weder dem Parteivortrag noch den eingereichten vorgerichtlichen Schreiben entnommen werden.

Eine Mahnung war auch nicht ausnahmsweise gemäß § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte die von ihr geschuldete Leistung noch vor Beauftragung des Klägervertreters gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ernsthaft und endgültig verweigert hatte. An das Vorliegen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind im Hinblick auf den Zweck der Fristsetzung strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH NJW-RR 1993, 139 [BGH 21.10.1992 - XII ZR 173/90]; BGH NJW 1986, 661). Der Schuldner muss die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Gläubiger unmissverständlich, endgültig und ernstlich ablehnen, sodass für den Gläubiger nicht mehr zweifelhaft sein darf, dass er unter keinen Umständen mehr mit einer freiwilligen Leistung rechnen kann. Der Schuldner muss eindeutig und gewissermaßen als "sein letztes Wort" den Willen zum Ausdruck gebracht haben, dass er seine Vertragspflichten nicht erfüllen werde (vgl. BGH NJW 2013, 1431 [BGH 07.03.2013 - VII ZR 162/12]).

Die Klägerin hat kein Schreiben der Beklagten eingereicht, das als letztes Wort der Beklagten verstanden werden könnte.

In der Berufungsbegründung hat die Klägerin zwar vorgetragen, dass sie die Beklagte bereits vor Mandatierung des Klägervertreters zur Zahlung an den Grundschuldgläubiger aufgefordert habe. Die Beklagte hat diesen Vortrag aber bereits erstinstanzlich bestritten (Bl. 331 d. A.). Einen Beweis für ihre Behauptung hat die Klägerin aber nicht angeboten und insbesondere auch nicht die angeblichen Mahnschreiben von August, September und Oktober 2013 vorgelegt.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Ob das erstinstanzliche Anerkenntnis der Beklagten ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne von § 93 ZPO ist, kann dahingestellt bleiben. Dieses Anerkenntnis bezieht sich lediglich auf eine Nebenforderung, die gemäß § 43 Abs. 1 GKG den Streitwert nicht erhöht und dementsprechend auch keine isolierten Kosten verursacht.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Der Senat hat die Revision zugelassen. Der Senat verneint jedenfalls im vorliegenden Fall die Pflicht der Sachverständigen zur Vornahme einer Bauteilöffnung und weicht damit von einem tragenden abstrakten Rechtssatz anderer Oberlandesgerichte ab. Damit liegt ein Fall der Divergenz im strengen Sinne gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO vor.

4. Der für das Berufungsverfahren maßgebliche Streitwert orientiert sich allein am Hauptantrag zu 1. Diesen Antrag bewertet der Senat mit 293.901,34 €. Der Antrag zu 1 ist auf Erstattung der Wiederherstellungskosten aufgrund einer vollständigen Zerstörung des Gebäudes gerichtet. Die Klägerin hat die Wiederherstellungskosten insgesamt mit 531.360,00 € beziffert (Bl. 7 d. A.). Abzüglich der von der Beklagten bereits erbrachten Zahlungen in Höhe von 158.983,33 € und abzüglich des Selbstbehalts in Höhe von 5.000,00 € verbleibt ein Betrag in Höhe von 367.376,67 €. Abzuziehen ist schließlich noch der Feststellungsabschlag, den der Senat mit 20% bemisst.

Die Hilfsanträge wirken sich demgegenüber nicht streitwerterhöhend aus. Dem Vortrag der Klägerin können keine Anhaltspunkte entnommen werden, dass der Schaden an der Einbauküche nicht bereits vom Hauptantrag zu 1 erfasst wird. Wenn es sich aber bei dem Anspruch auf Erstattung der an der Einbauküche entstandenen Schäden um eine bereits in den Wiederherstellungskosten enthaltene Rechnungsposition handelt, besitzt der Hilfsantrag zu 1 a) keine über die geltend gemachten Wiederherstellungskosten hinausgehende wirtschaftliche Bedeutung.

Die weiteren Ansprüche betreffen Nebenforderungen im Sinne von § 43 Abs. 1 GKG, die den Streitwert nicht erhöhen.

Dementsprechend errechnet sich der Streitwert für das Berufungsverfahren wie folgt:

Wiederherstellungskosten ............................. 531.360,00 €

abzgl. bereits geleistete Zahlungen .................. -158.983,33 €

abzgl. Selbstbehalt .................................. -5.000,00 €

abzgl. Feststellungsabschlag von 20 % ................ -73.475,33 €

Gesamt ............................................... 293.901,34 €