I.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte als frühere Gesellschafterin für ein der Gesellschaft im Jahre 1996 gewährtes Darlehen einzustehen hat.

Ende April 96 schloss die Beklagte mit den Eheleuten R.... und T.... F.... einen Gesellschaftsvertrag mit dem Zweck, als OHG unter der Firma "T....-Fleisch" Fleisch und Lebensmittel zu produzieren und zu vertreiben. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgte nicht.

Am 30. Mai 1996 schlossen die Gesellschafter als "T....-Fleisch F.... und J.... GbR" mit einer Zweigniederlassung der ...bank O.... eG, die zwischenzeitlich mit der Klägerin als Rechtsträgerin verschmolzen ist, einen Darlehensvertrag über 40 000,00 DM ab, der als Verwendungszweck die Einrichtung einer Direktvermarktung vorsah.

Am 7. November 1996 schlossen die Beteiligten einen Darlehensvertrag über 55 299,08 DM, mit dem der alte Darlehensvertrag abgelöst wurde und darüber hinaus die Mittel zur Anschaffung einer Kühlzelle bereitgestellt wurden. Zur Sicherung des Darlehens wurden verschiedene Wertgegenstände - auch vom Ehemann der Beklagten - übereignet.

Am 9. Februar 1998 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum 1. Januar 1998 aus der GbR ausgeschieden sei. Ihr Austritt wurde nicht in das Handelsregister eingetragen.

Unstreitig übersandte die Klägerin der Beklagten bis Ende 2003 die Kontoauszüge für das Darlehenskonto.

Im Dezember 1999, als insgesamt noch 14 101,46 € geschuldet waren, wurden die monatlichen Raten von 1 000,00 DM auf monatlich 250,00 DM herabgesetzt, ohne dass die Beklagte darüber informiert wurde oder ihre Zustimmung erteilt hätte.

Bis Herbst 2003 wurden die Darlehensraten regelmäßig gezahlt, bevor Lastschriften nicht mehr eingelöst wurden.

Im Februar und März 2004 wurden die Rückstände gegenüber allen ehemaligen Gesellschaftern wiederholt erfolglos angemahnt, bevor mit Schreiben vom 4. Mai 2004 eine letzte Frist zur Begleichung der Rückstände bis zum 25. Mai 2004 gesetzt und anderenfalls die Kündigung angedroht wurde. Mit Schreiben vom 26. Mai 2004 kündigte die Klägerin sodann den Darlehensvertrag gegenüber allen (früheren) drei Gesellschaftern und forderte diese zur Zahlung der noch offenen 12 034,27 € bis zum 25. Juni 2004 vergeblich auf.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es habe sich bei der Gesellschaft um eine offene Handelsgesellschaft (OHG) gehandelt, so dass eine Enthaftung zugunsten der Beklagten gem. § 160 HGB auch nach fünf Jahren in Ermangelung einer Eintragung des Austritts der Beklagten aus der Gesellschaft in das Handelsregister nicht eingetreten sei. Auch habe die Änderung der Ratenhöhe nicht dazu geführt, dass Ansprüche gegen die Beklagte nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 12 106,41 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 30. Mai 2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ihre Haftung sei fünf Jahre nach dem Austritt aus der Gesellschaft ausgeschlossen, da es sich lediglich um eine GbR gehandelt habe und der Austritt mangels Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister dort auch nicht habe vermerkt werden können. Außerdem habe die Klägerin durch ihr Verhalten verdeutlicht, dass sie, die Beklagte, aus der Haftung entlassen sei. Das habe sie u.a. dadurch gezeigt, dass die Zahlungsmodalitäten ohne ihr Einverständnis geändert wurden seien und der zur Sicherheit von ihrem Ehemann übereignete Schlepper zurückgegeben worden sei.

Die Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aurich hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage am 31. März 2005 verurteilt, an die Klägerin 12 106,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit 15. Juni 2004 zu zahlen und zur Begründung folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 488 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der restlichen Forderung in Höhe von 12 106,41 € aus dem Darlehen vom 7. November 1996. Die Beklagte könne sich auf § 160 HGB nicht berufen.

Der Darlehensvertrag sei mit der offenen Handelsgesellschaft (OHG) geschlossen worden, deren Gesellschafter die Beklagte sowie T.... und R.... F....gewesen seien und die unter der Firma "T....-Fleisch" gehandelt habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten spiele es für die Frage, ob eine OHG oder eine GbR vorgelegen habe, keine Rolle, was die Gesellschafter angestrebt hätten oder ob eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt sei. Eine OHG läge immer dann vor, wenn eine Gesellschaft den Betrieb eines Handelsgewerbes bezwecke und alle Gesellschafter unbeschränkt hafteten. Sofern diese Voraussetzung vorliege, sei es unerheblich, in welcher Gesellschaftsform die Gesellschafter handeln möchten (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 105 Rn. 7). Gem. § 23 Abs. 2 HGB trete die Wirksamkeit der OHG spätestens in dem Zeitpunkt ein, in dem sie mit ihren Geschäften begonnen habe, selbst wenn sie noch nicht in dass Handelsregister eingetragen worden sei. Gegenstand der OHG sei ausweislich des § 2 des Gesellschaftsvertrages die Produktion und der Vertrieb von Fleisch und Lebensmitteln gewesen. Dabei habe es sich nach der zum Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung und der Darlehensaufnahme geltenden Fassung des HGB um ein Handelsgewerbe gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. gehandelt, da Waren hergestellt und vertrieben werden sollten. Die Gesellschaft habe spätestens mit der ersten Darlehensaufnahme auch mit ihren Geschäften begonnen, da dazu bereits die Vornahme von Vorbereitungshandlungen ausreichten. Unerheblich sei, dass der Darlehensvertrag als Darlehensnehmer die "T....-Fleisch F.... und J.... GbR" ausweise. Eine Vertragsauslegung ergebe, dass die Bank mit der Gesellschaft, die tatsächlich existiert habe, den Darlehensvertrag habe abschließen wollen.

Diesen Darlehensvertrag habe die Klägerin wirksam gekündigt. Die OHG habe sich mit Zahlungen länger als 14 Tage im Verzug befunden. Die offenen Forderungen seien trotz einer Nachfrist durch die Klägerin nicht rechtzeitig beglichen worden.

Gemäß § 128 HGB hafte die Beklagte für diese Verbindlichkeiten der Gesellschaft, da der Rechtsgrund durch Abschluss des Darlehensvertrages bereits vor ihrem Ausscheiden gelegt worden sei.

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass seit ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft fünf Jahre vergangen seien und sie deswegen gemäß § 160 Abs. 1 HGB aus der Haftung entlassen sei. Denn die Fünf-Jahres-Frist beginne beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer OHG erst zu laufen, wenn das Ausscheiden in das Handelsregister eingetragen worden sei. Sofern bereits die OHG nicht eingetragen worden sei, führe dies nicht dazu, dass allein auf die Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden abzustellen sei. Vielmehr könne sich der ausgeschiedene Gesellschafter dann nicht auf die Verjährung berufen. Ihm sei lediglich die Möglichkeit gegeben, nachträglich sowohl die OHG als auch sein Ausscheiden aus der Gesellschaft eintragen zu lassen (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 159 Rn. 6; Glanegger u.a., HGB, 5. Aufl., §§ 159, 160 Rn. 2, 3). Diese strengen Anforderungen seien im Hinblick auf die durch das Handelsregister erstrebte Rechtssicherheit und -klarheit erforderlich. Lediglich beim Ausscheiden aus der GbR werde in analoger Anwendung des § 160 HGB auf die Kenntnis des Gläubigers abgestellt, da für die GbR die Möglichkeit der Eintragung in ein Register nicht gegeben sei.

Schließlich führe auch die Änderung der Ratenhöhe ohne Zustimmung der Beklagten nicht zu einem Ausschluss der Haftung der Beklagten. Denn die Beklagte hafte in Höhe der zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin. Diese seien höher als die Klageforderung gewesen. Das ergebe sich daraus, dass vor Änderung der Ratenhöhe die bis dahin vertragsgemäß getilgte Forderung noch über 14 000,00 € betragen habe. Sofern durch die Änderung der Ratenhöhe im Ergebnis für einen längeren Zeitraum Zinsen angefallen seien, seien diese Mehrkosten durch die OHG, die vorrangig auf die Zinsen und Kosten gezahlt habe, beglichen worden.

Auch lasse sich aus dem Verhalten der Klägerin, die eine Vertragsänderung ohne Zustimmung der Beklagten vorgenommen habe, nicht entnehmen, dass sie die Beklagen aus der Haftung entlassen wollte. Das ändere sich auch nicht, sofern man unterstelle, dass die Klägerin der Mitteilung der Beklagten, nicht mehr Darlehensnehmerin zu sein, nicht ausdrücklich widersprochen habe, was die Klägerin bestreite, oder dem Ehemann der Beklagten die übereignete Sicherheit zurückgegeben habe. Denn bei einer Gesamtschau sei das Verhalten der Klägerin nicht eindeutig. So habe sie insbesondere die Kontoauszüge, Mahnungen und die Kündigung der Beklagten zukommen lassen und dadurch deutlich gemacht, dass sie diese weiterhin in Anspruch nehme.

Der Zinsanspruch rechtfertige sich aus den §§ 286, 288 BGB.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie rechtzeitig begründeten Berufung, in welcher sie unter Änderung des angefochtenen Urteils die Abweisung des Klagebegehrens weiter verfolgt.

Zur Begründung des Rechtsmittels macht sie im wesentlichen geltend, dass die Verträge, die zwischen der GbR und der Klägerin geschlossen worden seien, von einer GbR, nicht von einer OHG ausgingen. Unstreitig sei, dass der Klägerin bekannt gewesen sei, dass eine OHG nicht in das Handelsregister eingetragen worden sei. Mangels Eintragung im Handelsregister sei es ihr, der Beklagten, auch nur möglich gewesen, der Klägerin eine Mitteilung über ihren Austritt aus der GbR zukommen zu lassen. Diese Erklärung habe die Klägerin unstreitig entgegengenommen. Der Gläubiger könne nach Kenntniserlangung vom Ausscheiden die für die Wahrung seiner Rechte erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Das sei nicht geschehen. Es müsse bei dem allgemeinen Prinzip des § 15 Abs. 2 HGB bleiben, dass die positive Kenntnis die Eintragung und Bekanntmachung ersetze. Entgegen der allgemeinen Auffassung zu § 160 HGB seien in Übereinstimmung mit der Auffassung von Prof. Altmeppen ( NJW 2000, 2529, 2536) die Wertungen des § 15 HGB auch im Zusammenhang mit der Nachhaftungsfrist beachtlich.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Aurich vom 31. März 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und widerspricht der Rechtsauffassung der Beklagten nach Maßgabe ihrer Begründung vom 1. August 2005.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch in der Sache gerechtfertigt.

Die Beklagte schuldet der Klägerin nicht mehr die Bezahlung des restlichen Darlehens. Vielmehr kann sie sich auf eine Enthaftung nach Maßgabe der §§ 159, 160 HGB berufen.

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die von der Klägerin geltend gemachte restliche Darlehensforderung ursprünglich sachlich gerechtfertigt war.

Die Parteien streiten ausschließlich darum, ob sich die Beklagte im vorliegenden Fall nach Maßgabe der §§ 159, 160 HGB auf eine Enthaftung berufen kann.

Würde man vorliegend mit der Beklagten davon ausgehen, dass die (früheren) Gesellschafter im Jahre 1996 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und keine offene Handelsgesellschaft gegründet haben könnte die Klägerin die Beklagte inzwischen nicht mehr in Anspruch nehmen, unabhängig davon, ob die Klägerin seinerzeit der Auffassung der Beklagten, nicht mehr Darlehensnehmerin zu sein, ausdrücklich widersprochen hatte oder nicht. Denn im Anschluss an das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1992 ( BGHZ 117, 168 ff ) und gem. § 736 Abs. 2 BGB gelten die für Personenhandelsgesellschaften geltenden Regelungen über die Begrenzung der Nachhaftung sinngemäß. Insoweit entspricht es allgemeiner Ansicht, dass die entsprechende Anwendung des § 160 HGB im Falle der GbR an das Ende desjenigen Tages anknüpft, an welchem der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hat (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 64. Aufl., § 736 BGB Rn. 14). Da die Klägerin als Forderungsinhaberin von dem entsprechenden Sachverhalt, nämlich dem Ausscheiden der Beklagten aus der Gesellschaft, bereits im Jahre 1998 Kenntnis erlangt hatte, könnte sie nunmehr die Beklagte nicht mehr auf Zahlung des restlichen Darlehens in Anspruch nehmen. Das Mahnverfahren hat die Klägerin erst im Juni 2004 eingeleitet.

Die Einzelrichterin ist zu Recht davon ausgegangen, dass die (früheren) Gesellschafter tatsächlich eine offene Handelsgesellschaft gegründet haben. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Der Senat vermag jedoch der Auffassung der Einzelrichterin nicht zu folgen, soweit diese dahin geht, dass sich die Beklagte nicht auf eine Enthaftung nach Maßgabe der §§ 159, 160 Abs. 1 HGB beruft.

Zwar trifft es zu, dass die von der Einzelrichterin zutreffend zitierte Kommentarliteratur die Ansicht vertritt, dass in dem Falle, dass die offene Handelsgesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen war, die Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters nicht die Verjährungsfrist gem. § 159 Abs. 2 HGB in Gang zu setzen vermag. Der Senat ist jedoch der Überzeugung, dass diese strengen Anforderungen im Hinblick auf die durch das Handelsregister erstrebte Rechtssicherheit und -klarheit nicht erforderlich sind. Insoweit schließt sich der Senat ausdrücklich der Auffassung von Altmeppen ( NJW 2000, 2529 ff) an.

Die von der Einzelrichterin zitierte Auffassung geht, wie Altmeppen nachgewiesen hat (NJW 2000, a.a.O. Seite 2530 - 2533) auf einen Irrtum der Nürnberger Kommission zurück, welche die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft bzw. des Ausscheidens eines Gesellschafters im Zusammenhang mit der Enthaftung aufgrund eines Missverständnisses für konstitutiv gehalten und damit zugleich ein Grundprinzip der Registerpublizität im Hinblick auf die deklaratorische Eintragungen nicht beachtet hat. Da die Eintragung i.S.d. § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB auf Art. 139 Abs. 2 des preußischen Entwurfs zurückgeht und unzweifelhaft eine deklaratorische sein sollte, ist die Bestimmung in einer den Gesetzeswortlaut präzisierenden und die allgemeine Ansicht korrigierenden Hinweise so zu lesen, dass die Enthaftung "spätestens" mit der Eintragung des Ausscheidens beginnt (so wörtlich auch Altmeppen, a.a.O., Seite 2533 rechte Spalte). Diese im Wege der sogenannten theologischen Reduktion gewonnene Korrektur ist notwendig, um den deklaratorischen Charakter der Eintragung hervorzuheben und dem Prinzip zur Geltung zu verhelfen, dass einerseits die Registerpublizität die positive Kenntnis andererseits die positive Kenntnis die Publikationsakte der Eintragung und Bekanntmachung ersetzen (vgl. Altmeppen, a.a.O.).

Nur deswegen ergibt auch die gesetzliche Regelung zur Nachhaftung in der GbR einen Sinn, nach der die Bestimmung des § 160 HGB "sinngemäß" gelten soll (§ 736 Abs. 2 BGB). Denn "sinngemäß" kann hier nur bedeuten, dass die in der GbR gar nicht mögliche Eintragung durch Kenntnis des Gläubigers ersetzt wird.

Auch dann, wenn man den von Hofmeister ( NJW 2003, 93 ff) historischen Einwänden Rechnung trägt und davon ausginge, dass die Nürnberger Kommission nicht versehentlich einen Konstitutivcharakter die Eintragung angenommen habe (Hofmeister, a.a.O., S. 96), so hält der Senat vorliegend eine Enthaftung für sachlich gerechtfertigt. Abgesehen davon, dass die von Altmeppen begründete Auffassung der gesetzlichen Regelung zur Nachhaftung in die GbR einen Sinn gibt, kann es nicht Sinn des § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB sein, die Anmeldepflichten aus §§ 106 ff, 143 HGB durchzusetzen. Anderenfalls müsste evtl. Jahre nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer nicht eingetragenen Gesellschaft Beweis erhoben werden, ob diese Gesellschaft als unter § 1 HGB geltend eintragungspflichtig war (dazu § 160 HGB) oder ob sie nach §§ 23, 105 Abs. 2 HGB nur eintragungsfähig war (dazu § 736 Abs. 2 BGB). Diese Überlegungen sprechen dafür, die Frist schon bei Kenntnis des Gläubigers beginnen zu lassen (vgl. auch Schmidt, Münch. Komm. zum HGB, Bd. II 2004; § 160 Rn. 27).

Da vorliegend die Klägerin, wie ausgeführt, schon im Jahre 1998 Kenntnis von dem Ausscheiden der Beklagten als Gesellschafterin gehabt hat, kann sich danach die Beklagte sehr wohl in Anlehnung des § 15 Abs. 2 HGB nach Maßgabe der §§ 159, 160 HGB auf eine Enthaftung berufen.

Das angefochtene Urteil war daher auf die Berufung der Beklagten entsprechend zu ändern. Die Klage war abzuweisen.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil zugelassen. Abgesehen davon, dass der Senat von der allgemeinen Ansicht in Schrifttum abweicht, hat der Rechtsstreit auch grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung machen zudem eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.