Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB

Der Kläger erwarb im Juni 2014 im Autohaus CC den streitgegenständlichen VW Passat Variant TDI Highline zum Kaufpreis von 25.940,00 Euro. Das Fahrzeug hatte bei Vertragsschluss eine Laufleistung von 26.801 km. Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs. Dieses ist mit einem ebenfalls von ihr hergestellten Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Die ursprünglich vorhandene Motorsoftware erkannte, ob sich das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte (Modus 1) oder im üblichen Straßenverkehr (Modus 0) befand. Durch die Software verringerte sich auf dem Prüfstand der Stickoxid-Ausstoß des Fahrzeugs gegenüber dem normalen Fahrbetrieb. Das Fahrzeug wurde in die Schadstoffklasse EURO 5 eingeordnet, weil die nach dieser Abgasnorm geltenden Stickoxid-Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten wurden.

Nach Bekanntwerden des sog. "VW-Abgasskandals" im Jahre 2015 ließ der Kläger ein von der Beklagten angebotenes Software-Update durchführen.

Mit der am 17.08.2020 eingegangenen Klage verlangt er Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises unter Berücksichtigung von Nutzungsvorteilen auf Basis einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Gebühren seiner Prozessbevollmächtigten.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 7. September 2020 die Einrede der Verjährung erhoben. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 18. September 2020 vorgetragen, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch noch nicht verjährt sei, da für einen auf § 852 BGB beruhenden Anspruch eine zehnjährige Verjährungsfrist gelte.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 1. Oktober 2020 hat der Kläger die aktuelle Laufleistung mit 134.552 km mitgeteilt. Diese hat die Beklagte unstreitig gestellt. Nachdem die Beklagte einen Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerin vom 18. September 2020 beantragt hatte, hat die Einzelrichterin folgenden Hinweis erteilt:

"Es wird darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des § 852 BGB noch keine abschließende Meinung besteht. Ob dieser nur im Falle des Neuwagenverkaufs Anwendung findet, ist hier offen."

Sodann hat sie der Beklagten unter anderem zum vorgenannten Hinweis Schriftsatznachlass bis zum 30. Oktober 2020 gewährt. Mit an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte ohne weitere Ausführungen erklärt:

"... bedanken wir uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme und lassen für die Beklagte die Einrede der Verjährung fallen."

Durch am 19. November 2020 verkündetes Urteil hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen

1. die Beklagte verurteilt, an den Kläger 15.709,14 Euro nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. August 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Passat mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (...) zu zahlen,

2. festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Volkswagen Passat mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (...) in Annahmeverzug befindet und

3. die Beklagte verurteilt, den Kläger von den vorgerichtlichen Gebühren seiner Prozessbevollmächtigten, (...), in Höhe von 1.072,77 Euro freizustellen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und auch im Übrigen zulässigen Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel auf Abweisung der Klage weiterverfolgt und im Rahmen der Berufungsbegründung erneut die Einrede der Verjährung erhebt.

II.

Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurück, weil sie offensichtlich unbegründet ist.

Mit Beschluss vom 23. Februar 2021 hat der Senat auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen und zur Begründung unter anderem ausgeführt:

"...

Die Entscheidung des Landgerichts entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 21. Oktober 2019 - 13 U 73/19, MDR 2020, 28 f. [BGH 17.09.2019 - VI ZR 396/18], u. a.) und des BGH (Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19). Der Senat beabsichtigt, auch nach erneuter Prüfung der Rechtslage, daran festzuhalten.

Wegen der Einzelheiten wird auf die vorstehend zitierten Entscheidungen verwiesen. Danach besteht für das im Juni 2014, d.h. vor der sog. ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015, erworbene Fahrzeug ein Schadenersatzanspruch nach § 826 BGB. Das Inverkehrbringen eines mit einer Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs stellt eine sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB dar. Der Hersteller haftet auch dann, wenn der Erwerb des Fahrzeugs von einem Dritten erfolgt.

Diese sittenwidrige Schädigung ist dem Hersteller zuzurechnen. Wenn dem Käufer Kenntnisse über die Entscheidungs- und Produktionsabläufe beim Hersteller fehlen, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast. Allein das Bestreiten einer Kenntnis von der Manipulation bei den entscheidenden Organen reicht nicht aus.

Das Landgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Kläger den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte. Dabei hat es seiner Würdigung einen sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts ergebenden Erfahrungssatz zugrunde gelegt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rdnr. 49).

Der Käufer muss sich bei der Rückabwicklung des Vertrages die Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Hierbei geht der Senat bei einem Fahrzeug wie dem vom Kläger erworbenen VW Passat Variant TDI Highline regelmäßig von einer zu erwartenden Gesamtlaufzeit von 300.000 km (wie von der Kammer angenommen) aus.

Auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen vor. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Kläger auch von den außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe einer 1,3-Gebühr freizustellen. Es handelt sich um eine vielschichtige Problematik, für die anwaltliche Hilfe notwendig war. Auf die Frage, ob dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bekannt sein musste, dass die Beklagte außerprozessual nicht leistungsbereit war, kommt es nach Auffassung des Senats nicht an.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in der Berufungsinstanz erneut auf die Einrede der Verjährung. Denn der erneuten Verjährungseinrede steht entgegen, dass die Beklagte nach der mündlichen Verhandlung vom 1. Oktober 2020 mit nachgelassenem Schriftsatz vom 30. Oktober 2020 ausdrücklich die Einrede der Verjährung "fallengelassen" hat. Dieses "Fallenlassen" ist nach Auffassung des Senats als Verzicht auf die Einrede der Verjährung anzusehen, der einer erneuten Erhebung dieser Einrede entgegensteht. Ein solcher Verzicht wirkt absolut und kann nicht frei widerrufen werden (vgl. Münchener-Kommentar-Grote, BGB, 8. Aufl.2018, § 214 Rdnr. 8 m. w. N.). Der Senat verkennt nicht, dass ein Fallenlassen der Verjährungseinrede nicht zwangsläufig auch einem solchen Verzicht gleichkommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. November 1956 - III ZR 121/55, juris Rdnr. 12 ff.). Vielmehr ist die Erklärung nach §§ 133, 157 BGB auszulegen und festzustellen, ob ihr ein entsprechender Verzichtswille zu entnehmen ist (BGH, a. a. O., juris Rdnr. 14). Hier hat die Beklagte die bereits mit der Klageerwiderung ausdrücklich erhobene Einrede der Verjährung offensichtlich aufgrund von Erörterungen in der mündlichen Verhandlung innerhalb einer ihr eingeräumten Frist ausdrücklich "fallengelassen", ohne dass hiermit irgendwelche Einschränkungen verbunden waren. Dann aber ist nach Auffassung des Senats dem "Fallenlassen" auch ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu entnehmen."

Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 hat die Beklagte hierzu Stellung genommen und zur Begründung ihrer Ansicht, das "Fallenlassen" der Einrede der Verjährung sei nicht als Verzicht auszulegen, unter anderem vorgetragen, dass das Protokoll der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 1. Oktober 2020 keine Erörterung zur Verjährung enthalte und die der Beklagten eingeräumte Schriftsatzfrist sich auf die Erörterungen zu § 852 BGB in der mündlichen Verhandlung bezogen habe. Zwischen § 852 BGB und der Frage der Verjährung bestehe zwar insoweit ein Zusammenhang, als die Norm Ansprüche nach Eintritt der Verjährung betreffe. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte als Reaktion auf Erörterungen zu § 852 BGB im Ergebnis den vollen gegen sie geltend gemachten Anspruch abschließend hinnehmen sollte.

Dieses Vorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Zwischen den Erörterungen zu § 852 BGB und der Erklärung vom 30. Oktober 2020 besteht ein auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellter Zusammenhang. Insofern macht die Erklärung der Beklagten, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen, nur dann Sinn, wenn sie hierdurch eine gerichtliche Entscheidung über einen Anspruch aus § 852 BGB verhindern wollte. Dies war nur dadurch zu erreichen, für die Gerichte beider Instanzen eine Auseinandersetzung mit der Frage der Verjährung eines Anspruchs aus § 826 BGB und die dadurch bedingte Prüfung eines Anspruchs aus § 852 BGB auch um den Preis einer Verurteilung zu Schadensersatz auf Grundlage von § 826 BGB überflüssig zu machen. Da dieser Zweck lediglich durch einen Verzicht zu erreichen war, ist insofern von einem Verzichtswillen der Beklagten auszugehen und die Erklärung der Beklagten vom 30. Oktober 2020 nach §§ 133, 157 BGB weiterhin als nicht frei widerruflicher Verzicht auszulegen.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.