I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde in Anspruch.

Im April 1992 hatte die S...bank AG eine Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 40.000,DM für eventuelle Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen den Kläger im Zusammenhang mit Gipserarbeiten an einem Bauvorhaben in S... übernommen. Hierüber wurde die streitbefangene Urkunde errichtet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils gem. § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wobei es seine Begründung im Wesentlichen darauf gestützt hat, dass die Gewährleistungsfrist für die durch den Kläger ausgeführte Werkleistung infolge Unterbrechung durch eine Streitverkündung noch nicht abgelaufen sei.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter.

Er beantragt,

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Berufung ist zulässig, in der Sache selbst jedoch lediglich hinsichtlich des Hilfsantrages erfolgreich.

Die Beklagte ist zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet, da die Bürgschaft auf Grund der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarung nicht für die gesamte Dauer der Gewährleistungsfrist, sondern lediglich für eine vertraglich genau festgelegte Frist, welche zwischenzeitlich verstrichen ist, übernommen wurde.

Unter Ziff. 8.3 des am 25.4.1991 von den Parteien geschlossenen Nachunternehmervertrages wurde ein Einbehalt von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme als zweckgebundene Garantiesumme für 60 Monate und 14 Tage nach Abnahme der Arbeiten des Klägers vereinbart. Dem Kläger wurde dabei nachgelassen, die Garantiesumme durch eine selbstschuldnerische, unbefristete und unwiderrufliche Bankbürgschaft abzulösen. Von dieser Möglichkeit hat er Gebrauch gemacht und die in Rede stehende Gewährleistungsbürgschaft beigebracht.

Die vertragliche Vereinbarung kann von ihrem Sinn und Zweck her nur dahingehend verstanden werden, dass auch die Bürgschaft lediglich für die vereinbarte Dauer des Sicherheitseinbehaltes erteilt werden sollte, zu dessen Ersatz sie bestimmt war.

Für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung dahingehend, dass nicht die im Vertrag genannte Frist, sondern die Dauer der Gewährleistungsfrist entscheidend sein solle, besteht keine Grundlage. Zwar war die Frist ersichtlich an der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist von fünf Jahren orientiert - sie entspricht dieser zzgl. eines Zuschlages von 14 Tagen , doch ergibt sich daraus gerade nicht, dass die konkrete Dauer der Gewährleistungsfrist unter Berücksichtigung eventueller Hemmungen und Unterbrechungen entscheidend sein sollte. Sofern die Parteien eine dahingehende Regelung hätten treffen wollen, hätten sie dies unschwer durch eine entsprechende Formulierung erreichen können.

Auch die Regelungen der VOB/B, welche die Parteien ergänzend zum Vertragsinhalt gemacht haben, rechtfertigen keine hiervon abweichende Bewertung. § 17 Ziff. 8 Satz 1 VOB/B in der Fassung vom September 1988 bestimmt, dass eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens aber nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben sei. Hieraus ergibt sich, dass die Vereinbarung einer hinter der Dauer der Gewährleistungsfrist zurückbleibenden konkreten Frist nicht ungewöhnlich ist.

Die in Rede stehende Frist ist bereits verstrichen.

Ihr Lauf begann mit der Abnahme der klägerischen Werkleistung. Diese ist bereits im April 1992 erfolgt. Zwar wurde unter Ziff. 6.5 des Vertrages vereinbart, dass die förmliche Abnahme der Leistungen des Nachunternehmers nach auftragsgemäßer Fertigstellung der Gesamtbaumaßnahme im Zusammenhang mit der Abnahme durch den Bauherrn erfolge, worauf in Ziff. 8.3 des Vertrages noch einmal ausdrücklich hingewiesen worden ist, doch ist diese Vereinbarung unwirksam. Insoweit handelt es sich ersichtlich um seitens der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. In solchen ist eine Regelung, in welcher ein nicht unmittelbar nach Fertigstellung des Werkes liegender Zeitpunkt für die Abnahme vereinbart wird, nur unter eng begrenzten Voraussetzungen zulässig. Unzulässig ist sie insbesondere dann, wenn sie den Zeitpunkt der Abnahme für den Subunternehmer nicht eindeutig erkennen lässt oder die Abnahme auf einen nicht mehr angemessenen Zeitraum nach Fertigstellung hinausgeschoben wird (BGHZ 107, 75 ff). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beklagte konnte weder selbst die Abnahme herbeiführen noch ersehen, wann eine Abnahme des Gesamtbauobjektes durch den Bauherrn erfolgen würde.

Entscheidend für den Beginn des Fristlaufes ist mithin die Abnahme der durch den Kläger erbrachten Werkleistung nach § 12 VOB/B. Da weder eine förmliche Abnahme erfolgt ist noch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine stillschweigende Abnahme erfolgt sein könnte, muss von einer fiktiven Abnahme gem. § 12 Ziff. 5 (1) VOB/B ausgegangen werden. Danach gilt das Werk 12 Werktage nach einer schriftlichen Mitteilung über die Fertigstellung des Werkes oder Übersendung der Schlussrechnung als abgenommen. Die Schlussrechnung wurde am 2. April 1992 übersandt.

Gem. § 17 Ziff. 8 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung vom September 1988 darf der Auftraggeber allerdings auch nach Eintritt des vertraglich für die Rückgabe der Sicherheit vereinbarten Zeitpunktes einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückbehalten, soweit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind. Dies setzt jedoch voraus, dass die Mängel bereits zuvor geltend gemacht worden sind (BGH BauR 93, 335, 336). Eine Mängelanzeige gegenüber der Klägerin ist unstreitig nicht erfolgt. Auch die Streitverkündung vermag sie nicht zu ersetzen. Eine Streitverkündung ist nicht generell einer Mängelanzeige gleichzusetzen. Eine dahingehende Regelung traf lediglich § 478 BGB a.F., der gem. § 639 Abs. 1 BGB a.F. auf den Werkvertrag entsprechende Anwendung fand und nach allgemeiner Ansicht auch im Anwendungsbereich der VOB Geltung erlangte. Unmittelbare Anwendung finden diese Vorschriften im vorliegenden Fall nicht. Sie betreffen ausschließlich den Fall der noch ausstehenden Werklohnforderung.

Gegen eine analoge Anwendung der §§ 478, 639 Abs.1 BGB a.F. auf den vorliegenden Fall bestehen ebenfalls Bedenken. Hintergrund der gesetzlichen Regelung war der Gedanke, dass der Besteller von einer Realisierung seiner Mängelgewährleistungsansprüche u.U. dann absehe, wenn er die noch ausstehende Gegenleistung nicht erbringen müsse. Diese Möglichkeit sollte ihm nicht abgeschnitten werden. Die Entscheidung, ob auf diesem Hintergrund noch Werklohn beansprucht werde, wurde so faktisch dem Unternehmer überbürdet (vgl. Staudinger-Honsell (1995) § 478 Rz. 1). Dieser Konstellation ist die Interessenlage bei Gestellung einer Bürgschaft nicht in vollem Umfange vergleichbar, da dieses Sicherungsmittel schon von seiner Konzeption her einer zeitlichen Begrenzung unterliegt. Der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft ist nicht zwingend an den Lauf der Verjährungsfrist, auf welche die §§ 478, 639 Abs. 1 BGB a.F. abstellen, gekoppelt. Eine Verpflichtung zur Rückgewähr der Sicherheit kann auch für einen bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist liegenden Zeitpunkt vereinbart werden. Eine analoge Anwendung der §§ 478, 639 BGB a.F. würde demzufolge auch eine Angleichung der Rechte des Bestellers vor und nach Verjährung der Gewährleistungsansprüche voraussetzen.

Die VOB/B enthält in § 17 Ziff. 8 ausreichende Regelungen dahingehend, unter welchen Voraussetzungen der Besteller der Forderung nach Rückgewähr der Bürgschaft unter Berufung auf Mängelgewährleistungsansprüche entgegentreten kann. Darüber hinaus bedarf es zu seinem Schutze einer analogen Anwendung der genannten Vorschriften nicht, zumal diese nach ihrem Regelungsgehalt - anders als § 17 Ziff. 8 VOB/B - den Fall einer von den Parteien in Kenntnis des noch andauernden Laufs der Verjährungsfrist vereinbarten vorzeitigen Rückgewährverpflichtung nicht erfassen. Unter Berücksichtigung dieser Unterschiede stellt sich die Regelung nicht als lückenhaft dar.

Selbst wenn man grds. eine analoge Anwendung der genannten Vorschriften für geboten erachten würde, ergäbe sich daraus im Übrigen nicht, dass eine Streitverkündung als ausreichend anzusehen wäre. Die in den §§ 478, 639 Abs. 1 BGB a.F. für einen eng umgrenzten Fall gesetzlich normierte materielle Wirkung der Streitverkündung wird den Besonderheiten des Werkvertrages unter Einbeziehung der VOB/B insoweit nicht gerecht. § 13 Ziff. 5 VOB/B knüpft die Nachbesserungspflicht des Werkunternehmers an ein dahingehendes Verlangen des Bestellers. Diese Voraussetzung wird von § 17 Ziff. 8 VOB/B aufgenommen, welcher hervorhebt, dass ein Einbehalt der Bürgschaft nur in Betracht kommt, wenn Ansprüche nicht "erfüllt" sind. Letzteres setzt voraus, dass der Anspruch zunächst einmal - vor Eintritt des vereinbarten Zeitpunkts oder spätestens vor Ablauf der Verjährungsfrist - entstanden ist. Hierzu ist eine bloße Bekanntgabe der Mangelhaftigkeit nicht ausreichend. Der Mängelbeseitigungsanspruch entsteht erst mit dem Beseitigungsverlangen. Insoweit ist eine den Anforderungen des § 13 Ziff. 5 (1) VOB/B genügende Mängelanzeige, mithin ein konkretes Begehren der Mängelbeseitigung erforderlich (vgl. Staudinger-Peters BGB (1994) Anh I zu § 635 Rz. 27 zu den Rechtswirkungen der §§ 639 Abs. 1, 478 BGH a.F.; ebenso Ingenstau/Korbion VOB 14. Aufl. § 13 Rz. 440; wohl auch : Heiermann/Riedl/Rusam VOB 10. Aufl. § 17 Rz. 91). Dieses Erfordernis würde umgangen, wenn eine Streitverkündung der Mängelanzeige nach § 13 Ziff. 5 VOB/B gleichgestellt würde. Entsprechendes würde zu unbilligen Folgen für den Werkunternehmer führen. Dieser würde - wie etwa im vorliegenden Fall - über unabsehbare Zeit an der Bürgschaftserteilung festgehalten und hätte die damit verbundenen laufenden Kosten zu tragen, obwohl ihm niemals eindeutig erklärt worden wäre, ob und inwieweit ihm eine Beseitigung der behaupteten Mängel abverlangt wird. Dies stünde auch im Widerspruch zu den Regelungen der VOB, die eine möglichst baldige Rückgewähr von Sicherheiten vor Augen haben und aus diesem Grunde die Vereinbarung eines vor Ablauf der Verjährungsfrist liegenden Rückgabezeitpunktes zulassen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O. B § 17 Rz. 47). Eine Streitverkündung kann deshalb die Wirkungen des § 17 Ziff. 8. Satz 2 VOB/B allenfalls hervorrufen, wenn sie mit einem eindeutigen Hinweis auf das Begehren nach Beseitigung des Mangels einhergeht. Ein konkretes Beseitigungsverlangen hat die Beklagte indessen nicht einmal im Zuge des vorliegenden Rechtsstreites gegenüber der Klägerin erhoben.

Der Kläger hat allerdings lediglich Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen, nämlich die S...bank AG. Für ein Herausgabeverlangen an sich selbst fehlt ihm die erforderliche Aktivlegitimation (vgl. OLG Celle OLGR 2002, 163). Die Klage ist demzufolge nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Da sowohl Haupt als auch Hilfsantrag auf Herausgabe derselben Bürgschaftsurkunde gerichtet sind, stellt sich die Erfolglosigkeit des Hauptantrages als geringfügige Zuvielforderung des Klägers dar. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf die §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.

Der Umstand, dass es - soweit ersichtlich - keine obergerichtliche Rechtssprechung zu der Frage gibt, ob im Anwendungsbereich des § 17 Ziff. 8 VOB/B eine Streitverkündung die Mängelrüge ersetzt, vermag weder die Feststellung grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch des Vorliegens der sonstigen Kriterien des § 543 Abs. 2 ZPO zu begründen.