I.

In dem Rechtsstreit, in dem es um eine Vollstreckungsgegenklage bzw. wohl auch um eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO geht, hat das Landgericht die Klage durch am 10.04.2003 verkündetes Urteil überwiegend abgewiesen. Das Urteil ist den Klägern z. H. ihrer Prozessbevollmächtigten am 14.04.2003 zugestellt worden. Die Berufung der Kläger ist am 07.05.2003 eingegangen. Die Berufungsbegründungsfrist ist auf Anträge, die am 13.06. bzw. 16.07.2003 eingegangen sind, zunächst bis zum 16.07. und danach bis zum 16.08.2003 verlängert worden. Die Berufung ist mit Schriftsatz vom 18.08.2003 (Bl. 136 - 161 d.A.) begründet worden.

Dieser Schriftsatz ist beim Oberlandesgericht am 18.08.2003, einem Montag, per Computerfax eingegangen, und zwar ohne eingescannte Unterschrift des Prozessbevollmächtigten. Der Schriftsatz weist auf seiner letzten Seite (Bl. 161) unter dem inhaltlichen Text lediglich den in der gleichen Computerschrift wie der vorangegangene Text geschriebenen Vor- und Nachnamen des Prozessbevollmächtigten der Kläger auf sowie darunter den Zusatz "Rechtsanwalt". Am 25.08.2003 ist der Schriftsatz nochmals per Post eingegangen, diesmal mit einer Original-Unterschrift des Prozessbevollmächtigten (Bl. 188). Der Anwaltsname und der Zusatz Rechtsanwalt sind in gleicher Weise wie im Computerfax vorhanden.

Auf den Hinweis vom 28.10.2003, dass die eingescannte Unterschrift fehle, haben die Kläger vorsorglich mit Schriftsatz vom 28.10.2003 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt (Bl. 424 - 426) und den Wiedereinsetzungsantrag mit Schriftsatz vom 11.11.2003 ergänzt (Bl. 465). Die Anlagen zum Wiedereinsetzungsantrag, auf deren Inhalt bezug genommen wird, befinden sich auf Bl. 430 - 458 der Gerichtsakten.

Die Kläger meinen, dass zur Fristwahrung die Berufungsbegründungsschrift auch ohne eingescannte Unterschrift ausreiche. Aus der Berufungsbegründungsschrift lasse sich auch ohne diese Unterschrift die Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten und sein Wille, das Schreiben in den Verkehr zu bringen, entnehmen. Unten auf dem Telefax befinde sich der ausgedruckte Name des Prozessbevollmächtigten. Da bei telegrafischer oder fernschriftlicher Begründung eine Unterschrift nicht erforderlich sei, müsse auch ein Telefax ohne eingescannte Unterschrift möglich sein.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages behaupten die Kläger, dass ihr Anwalt die Berufungsschrift zunächst um 18.36 Uhr mit allen 26 Seiten versandt habe, und zwar einschließlich der letzten Seite mit eingescannter Unterschrift. Da versehentlich im Briefkopf die Adresse des Oberlandesgerichts Celle angegeben gewesen sei, sei das Deckblatt erneut versandt worden, und zwar um 20.00 Uhr. Auf dem Server der Kanzlei befinde sich die vollständige Fassung beider Sendungen, und zwar mit eingescannter Unterschrift, wie sich aus dem screenshot und dem Tobit-Ausdruck der Berufungsbegründungsschrift jeweils ergebe. Diesen Sachverhalt versichert der Prozessbevollmächtigte der Kläger an Eides statt (Bl. 467 d.A.).

Die Kläger beantragen,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte tritt der Auffassung der Kläger entgegen, dass eine eingescannte Unterschrift nicht erforderlich gewesen sei, und hält den Wiedereinsetzungsantrag für unbegründet. Sie meint, dass die Kläger die Beweislast für angebliche technische Probleme im Bereich des Oberlandesgerichts trügen, wenn ihr Prozessbevollmächtigter meine behaupten zu können, dass eine von ihm eingescannte Unterschrift dort nicht angekommen sei.

II.

Die Berufung ist unzulässig, weil die Kläger ihre Berufung innerhalb der bis zum 18.08.2003 laufenden Berufungsbegründungsfrist nicht wirksam begründet haben. Entgegen der Auffassung der Kläger wäre eine eingescannte Unterschrift oder zumindest ein Vermerk, dass eine Unterzeichnung wegen der gewählten Übertragungsform nicht erfolgen könne, Wirksamkeitsvoraussetzung für die Berufungsbegründung gewesen.

1.

Die an ein Oberlandesgericht gerichtete Berufungsbegründung bedarf nach §§ 520 Abs. 5, 130, 78 Abs. 1 S. 2 ZPO grundsätzlich der Unterschrift eines bei einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalts. Dass § 130 Nr. 6 ZPO die Unterschrift lediglich als Sollvorschrift vorsieht, steht nicht entgegen, weil bestimmende Schriftsätze, für die Anwaltszwang gilt, seit jeher strengeren Voraussetzungen unterliegen.

Das Erfordernis der Unterschrift soll gewährleisten, dass der Schriftsatz tatsächlich vom Prozessbevollmächtigten herrührt, dass der Prozessbevollmächtigte für seinen Inhalt die Verantwortung übernimmt und dass der Wille, das Schriftstück in den Verkehr zu bringen (also kein bloßer Entwurf vorliegt), hinreichend sicher festgestellt werden kann. Darauf, ob ohne die Unterschrift in einem dieser drei Punkte Zweifel bestehen, kommt es nach der bisherigen Rechtsprechung in der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht an. Wird eine Berufungsbegründung dem Gericht auf herkömmlichem Wege zugeleitet, also per Post oder durch Überbringung, ist sie ohne Unterschrift nicht wirksam (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. zuletzt NJW 2003, 2028).

2.

Von dem grundsätzlichen Unterschriftserfordernis sind verschiedene Ausnahmen anerkannt. Schon seit langer Zeit kann, wie inzwischen gewohnheitsrechtlich feststeht, eine Berufungsschrift, aber auch eine Berufungsbegründung durch Telegramm übermittelt werden. Da es allein auf die durch den Absender veranlasste Erstellung der Telegrammurkunde am Empfangsort ankommt, fehlt es zwangsläufig an der Möglichkeit eigenhändiger Unterzeichnung. Bei einer telefonischen Telegrammaufgabe, die zulässig ist, existiert nicht einmal eine Urschrift.

Etwas anders liegt es, wenn Telefaxgeräte benutzt werden. Bei der heute verbreiteten Einlegung und Begründung von Berufungen durch Telefax (Telekopie) ist die Übermittlung des unterschriebenen anwaltlichen Schriftsatzes per Kopie erforderlich, wie es § 130 Nr. 6 ZPO für vorbereitende Schriftsätze vorsieht. Die kopierte Unterschrift reicht aus, ist aber auch notwendig.

3.

Die Berufungsbegründung ist hier, ebenso wie die Einlegung der Berufung, durch so genanntes Computerfax erfolgt. Es existiert also nicht wie bei der angesprochenen Telekopie ein Originalschreiben, von welchem per Fax eine Kopie an das Oberlandesgericht versandt worden ist. Vielmehr sind elektronisch erzeugte Daten vom Computer des Anwaltsbüros an das hiesige Faxgerät geschickt worden, die dieses zum Ausdruck eines entsprechenden Schriftstücks veranlasst haben. Diese Art der Übermittlung bestimmender Schriftsätze ist jedenfalls seit dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 05.04.2000 (NJW 2000, 2340 f) anerkannt. In dem diesen Beschluss zu Grunde liegenden Ausgangsfall war allerdings das Computerfax mit eingescannter Unterschrift übermittelt worden, wie es hier auch mit der Berufungsschrift geschehen ist und mit der Berufungsbegründungsschrift beabsichtigt war, aber aus ungeklärten Gründen unterlassen worden ist.

Nun ist auch nach dem zitierten Beschluss eine eingescannte Unterschrift möglicherweise nicht unbedingte Wirksamkeitsvoraussetzung. Der Gemeinsame Senat hat die Rechtsprechung von BSG und BFH herangezogen, wonach auch der Zusatz, dass das Fax wegen der Übermittlungsart keine eigenhändige Unterschrift trage, der Wirksamkeit der Prozesshandlung nicht entgegen stehe. Diese Rechtsprechung hat der Gemeinsame Senat, obwohl sie nicht unmittelbar Gegenstand der Entscheidung war, offenbar billigen wollen. Im vorletzten Satz der veröffentlichten Entscheidung heißt es nämlich: "Entspricht ein bestimmender Schriftsatz ... inhaltlich den prozessualen Anforderungen, so ist die Person des Erklärenden in der Regel dadurch eindeutig bestimmt, dass seine Unterschrift eingescannt oder der Hinweis angebracht ist, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann." Danach wäre aber jedenfalls ein derartiger Hinweis als Unterschriftsersatz erforderlich gewesen, der hier ebenfalls fehlt.

4.

Nach Auffassung des Senats kann aus Gründen der Rechtssicherheit über die bereits großzügige Handhabung, wie sie im zitierten Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes dargestellt wird, nicht hinausgegangen und auf die Unterschrift bzw. ein Unterschriftssurrogat nicht völlig verzichtet werden. Insbesondere reicht der in gleicher Schrift wie im Schriftsatz verwendet darunter gesetzte Name des Prozessbevollmächtigten nicht aus. Soweit das Finanzgericht Hamburg (NJW 2001, 992) dies für zulässig erklären wollte, ist dem nicht zu folgen. Allerdings hatte dort der Prozessbevollmächtigte seinen Namen in einer schreibschriftähnlichen Computerschrift unter den Schriftsatz (Klageschrift) gesetzt in der offenkundigen Absicht, dadurch seine Unterschrift darzustellen. Im Gegensatz dazu ist in der vorliegenden, per Computerfax übermittelten Berufungsbegründung der in gleicher Schrift wie im Schriftsatztext darunter gesetzte Anwaltsname nicht zum Ersatz, sondern zur Ergänzung (sozusagen Erläuterung) der Unterschrift bestimmt gewesen. Dies kann man den sonstigen, vor und nach der Berufungsbegründung eingegangenen Schriftsätzen entnehmen, beispielsweise der Berufungsschrift (Bl. 124), dem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (Bl. 130), dem Wiedereinsetzungsantrag (Bl. 426).

5.

Ebenso vermag der Senat aus Gründen der Rechtssicherheit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu folgen, wonach sich bei Fehlen einer erforderlichen Unterschrift die Erfüllung der Formerfordernisse nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die notwendige Form gewahrt ist, wenn sich aus dem bestimmenden Schriftsatz die Urheberschaft und der Wille, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen, hinreichend sicher ergeben (BVerwG NJW 1989, 1175 ff.; seitdem ständige Rechtsprechung).

Nach der zitierten Rechtsprechung müsste die Berufungsbegründung als wirksam angesehen werden. Briefkopf und der unter dem Schriftsatz befindliche Anwaltsname lassen die Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten der Kläger hinreichend sicher erkennen. Da der Schriftsatz am Abend des letzten Tages eingegangen ist, bis zu welchem die Berufungsbegründungsfrist verlängert worden war, kann sich ein vernünftiger Zweifel daran, dass dieser Schriftsatz zur Begründung der eingelegten Berufung dienen sollte, schlechterdings nicht ergeben.

Der Senat vermag sich dem Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht anzuschließen. Die zitierte Rechtsprechung führt zu großer Rechtsunsicherheit, weil es wie ausgeführt vom Einzelfall abhängt, ob die fehlende Unterschrift zur Unwirksamkeit führt oder der ohne Unterschrift übersandte Schriftsatz dennoch die Form wahrt. Auch der gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes scheint einer derart einzelfallbezogenen Betrachtungsweise nicht zuzuneigen.

6.

Würde man in vorliegendem Fall auf das Erfordernis einer eingescannten Unterschrift oder eines Vermerks, dass wegen der Übermittlung in elektronischer Form das Schriftstück nicht unterschrieben werde, verzichten, so wäre für das Computerfax jedes Unterschriftserfordernis hinfällig. Dann aber ließe es sich kaum mehr rechtfertigen, bei herkömmlich übermittelten Schriftsätzen weiterhin die Unterschrift eines Rechtsanwalts zu verlangen. Dementsprechend konsequent tritt Zöller/Greger. 24. Aufl. 2004, § 130 Rdnr. 22, für die Aufgabe der Unterschrift als Wirksamkeitserfordernis ein.

Auch dieser Auffassung vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Es ist zwar richtig, dass sich in der Rechtsprechung zum Unterschrifterfordernis zahlreiche Wertungswidersprüche ergeben. Dies zeigt die Zulassung von Rechtsmitteln per Telegramm schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Dennoch sichert das Erfordernis der Unterschrift eines postulationsfähigen Rechtsanwalts in Fällen des Anwaltszwangs sowohl dessen Einhaltung als auch die Autorisierung des übermittelten bestimmenden Schriftsatzes. Mag diese Sicherungsfunktion im Fall des Computerfaxes auch nur noch schwach ausgeprägt sein (so könnte ein Anwalt sogar einem Nichtjuristen als Mitarbeiter den Zugang zu der Datei, welche die eingescannte Unterschrift enthält, ermöglichen), so erscheint dem Senat doch derzeit die völlige Aufgabe des Unterschriftserfordernisses bzw. hier der Verzicht auf ein Unterschriftssurrogat zu weit gehend. Immerhin hat der Gesetzgeber erst kürzlich durch Umgestaltung des § 130 Nr. 6 ZPO die Geltung des Unterschriftserfordernis auch für das Telefax (Telekopie) ausdrücklich hervorgehoben. Wenn diese Vorschrift auf das Computerfax wegen der andersartigen technischen Ausgestaltung auch keine unmittelbare Anwendung finden kann, so spricht sie doch gegen den Verzicht auf jede Art von Unterschriftsersatz.

7.

Nach Auffassung des Senats wird durch das Festhalten an dem Erfordernis der Unterschrift bzw. eines Unterschriftssurrogats der Zugang zur Rechtsmittelinstanz nicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise unzumutbar erschwert. Es wirft im Allgemeinen keine technischen Probleme auf, einen per Computerfax zu übermittelnden Schriftsatz mit einer eingescannten Unterschrift oder dem genannten Vermerk zu versehen. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger - wie angeführt - auch andere Schriftsätze per Computerfax mit eingescannter Unterschrift versehen an das Oberlandesgericht übermittelt. .Auch bei der Berufungsbegründung ist unstreitig beabsichtigt gewesen, eine eingescannte Unterschrift anzufügen. Dass die Berufungsbegründung letztlich ohne diese eingescannte Unterschrift übermittelt worden ist, liegt an einem nicht aufklärbaren Fehler in der Technik oder in der Bearbeitung. Derartige Fehler können aber überall passieren; ihre Folgen zu vermeiden kann nicht Gegenstand verfassungsrechtlicher Erörterung sein.

8.

Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur findet sich eine überwiegende Auffassung dahin, dass auf das Unterschriftserfordernis verzichtet werden kann.

Soweit die Kläger auf die in NJW-aktuell, Heft 45/2003, genannte Entscheidung des OLG München verweisen (Bl. 468), betraf diese, wie sich aus dem Aktenzeichen 2 Ws 880/03 ergibt, die Berufung in einer Strafsache, für welche es der Vertretung durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt nicht bedarf. Auch der Beschluss des BGH vom 28.08.2003 (I ZB 1/03) betraf, wie der BGH ausdrücklich hervorhebt, die einfache Schriftform, die keine Unterzeichnung durch einen Prozessbevollmächtigten verlangt. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.07.2002 (NJW 2002, 3534 [BVerfG 04.07.2002 - 2 BvR 2168/00]) betrifft wiederum eine Strafsache (Einspruch gegen einen Strafbefehl).

Soweit ZPO-Kommentare nach der Zivilprozessreform neu erschienen sind, befürworten sie bis auf Greger a.a.O. keine Abkehr vom Unterschriftserfordernis (Musielak, ZPO, 2002, § 129 Rdnr. 8, 11; Hartmann, ZPO, 62. Aufl. 2004, § 129 Rdnr. 44).

9.

Nach allem ist die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Der zulässige Wiedereinsetzungsantrag ist unbegründet. Die Kläger haben nicht glaubhaft machen können, dass sie ohne Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der Einhaltung der Frist zur Begründung der Berufung verhindert waren (§§ 85 Abs. 2, 233, 236 ZPO).

1.

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat am 18.08.2003 persönlich die Übermittlung der Berufungsbegründung per Computerfax an das Oberlandesgericht per Computer veranlasst. Dabei wurde, da das zunächst versandte Deckblatt die Anschrift des OLG Celle trug, ca. 1 1/2 Stunden später ein neues Deckblatt mit der Adresse des OLG Braunschweig versandt. Die Berufungsbegründung ist, wie bereits dargestellt, am 18.08.2003 ohne eingescannte Unterschrift beim Oberlandesgericht eingegangen (Bl. 161).

Bei dieser Sachlage ist ungeklärt, wodurch das Fehlen der eingescannten Unterschrift in dem dem Oberlandesgericht übermittelten Schriftsatz hervorgerufen worden ist. Ein Fehler am Empfangsgerät des Oberlandesgerichts ist vielleicht nicht völlig auszuschließen, liegt aber eher fern, da gerade und nur die eingescannte Unterschrift fehlt, während der darunter befindliche Anwaltsname und der Zusatz Rechtsanwalt vorhanden sind. Ein technischer Fehler im Empfangsbereich des Oberlandesgerichts (oder auch des Übermittlungsverfahrens) hätte wohl eher eine weiter gehende Verstümmelung des Faxschreibens zur Folge gehabt und nicht ausgerechnet nur das Fehlen der eingescannten Unterschrift.

Näher liegt aus Sicht des Senats entweder ein technischer Fehler im Ausgangsgerät oder aber ein vom Prozessbevollmächtigten der Kläger verschuldeter Bedienungsfehler. Im letzteren Fall könnte den Klägern Wiedereinsetzung nicht bewilligt werden. Es ist aber nicht glaubhaft gemacht, dass ein Bedienungsfehler des Prozessbevollmächtigten als Ursache für das Fehlen der eingescannten Unterschrift ausscheidet.

2.

Die von den Klägern vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung sind nicht ausreichend.

Allerdings versichert der Prozessbevollmächtigte der Kläger an Eides statt, dass er die Berufungsbegründungsschrift mit allen 26 Seiten versandt habe, und zwar einschließlich der letzten Seite mit eingescannter Unterschrift (Bl. 467). An der subjektiven Wahrheit dieser Versicherung gibt es keinerlei Zweifel. Nun haben es Bedienungsfehler am Computer aber an sich, dass sie unbemerkt erfolgen können. Von daher ist auf Grund der eidesstattlichen Versicherung zwar glaubhaft, dass der Prozessbevollmächtigte von der Übermittlung mit Unterschrift überzeugt ist, dass er keinen Bedienungsfehler bemerkt hat und dass ihm auch nachträglich nichts aufgefallen ist, was für einen früheren, zunächst unbemerkt gebliebenen Bedienungsfehler sprechen könnte. Die Möglichkeit, dass das Fehlen der eingescannten Unterschrift an einem schuldhaften Bedienungsfehler liegt, der von dem Prozessbevollmächtigten weder damals noch in der Folgezeit wahrgenommen worden ist, ist jedoch durch die eidesstattliche Versicherung nicht ausgeräumt.

Auch die Ausdrucke aus dem Tobit-System und die so genannten screen shots sind nicht geeignet, die Absendung der Berufungsbegründung mit eingescannter Unterschrift glaubhaft zu machen. Dazu müsste klar sein, dass sowohl die Ausdrucke als auch die screen shots in jedem Falle gerade den Absendungszustand des Schriftsatzes wiedergeben und nicht etwa eine frühere, spätere oder parallel existierende Fassung. Dazu ist nichts weiteres erläutert und glaubhaft gemacht, obwohl der Prozessbevollmächtigte darauf hingewiesen worden war, dass sich der Beweiswert der screen shots schwer einordnen lasse (Bl. 459).

3.

Da nach §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO die Kläger glaubhaft zu machen haben, dass die Berufungsbegründungsfrist ohne ihr Verschulden bzw. das ihres Prozessbevollmächtigten versäumt worden ist, wäre es ihre Sache gewesen, die Möglichkeit eines von ihrem Prozessbevollmächtigten verschuldeten, aber ungemerkt gebliebenen Bedienungsfehlers als Ursache für das Fehlen der eingescannten Unterschrift in dem an das Oberlandesgericht übermittelten Exemplar soweit auszuräumen, dass die unverschuldete Fristversäumung glaubhaft gewesen wäre. Dies ist den Klägern aber nicht gelungen. Ihr Wiedereinsetzungsantrag ist daher zurückzuweisen.

Eine Kostenentscheidung ist insoweit entbehrlich, da durch das Wiedereinsetzungsverfahren keine gesonderten Kosten entstanden sind.

IV.

Der Senat lässt die Revision zu, soweit er die Berufung wegen Unwirksamkeit der innerhalb der Begründungsfrist eingereichten Berufungsbegründung als unzulässig verworfen hat. Zumindest wegen der Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache anzunehmen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Außerdem erfordert auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

V.

Der Streitwert entspricht der Beschwer der Kläger (Differenz zwischen dem Betrag der Vollstreckungsunterwerfung von 118.293,51 EUR und dem Teilbetrag von 11.829,35 EUR, in dessen Höhe die Klage Erfolg hatte).