I.

Die Parteien haben im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Frage gestritten, ob die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) als Auftragnehmerin berechtigt ist, eine von der Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) gestellte Bankbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte gemäß dem VOB/B-Generalunternehmervertrag vom 21. Mai/18. Juli 2002 mit dem Umbau und der Renovierung bestimmter Häuser der Seniorenresidenz "..." in .... Gemäß § 10.1.2. dieses Vertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten bei Baubeginn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 184.500,00 EUR zu übergeben. In der entsprechenden Bürgschaftsurkunde der ... AG vom 22. August 2002 (Anlage K 2, Bl. 31 d. Anlagen Klägerin) verpflichtet sich die Bürgin gegenüber der Beklagten zur Zahlung auf erstes Anfordern, sobald die Beklagte mitteilt, "dass der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist."

Die Klägerin leistete auf die Abschlagsrechnungen der Beklagten Nr. 14 vom 12. August 2003, Nr. 15 vom 19. August 2003 und Nr. 16 vom 26. August 2003, deren Summe insgesamt die Bürgschaftsforderung übersteigt, keine Zahlungen. Erstmals mit Schreiben vom 1. Juli 2003 hatte die Beklagte die Klägerin zur Leistung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB bis zum 10. Juli 2003 unter Androhung der Arbeitseinstellung aufgefordert. Da auch in der Folgezeit angeforderte Abschlagszahlungen nicht erfolgten, hat die Beklagte mit Schreiben vom 29. August 2003 von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und mit Schreiben vom 1. September 2003 eine Nachfrist zur Stellung der Sicherheit bis zum 3. September 2003, 18:00 Uhr, unter Hinweis auf die vorzeitige Beendigung des Vertrages gesetzt.

Mit Fax vom 3. September 2003, das am selben Tage um 17:30 Uhr bei der Beklagten eingegangen ist, hat die Klägerin den Bauvertrag fristlos mit sofortiger Wirkung gekündigt.

Mit Schreiben vom 30. September 2003 hat die Beklagte die .... AG zunächst vergeblich zur Zahlung der Bürgschaftssumme wegen der ausstehenden Zahlungen aufgefordert.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Braunschweig am 3. November 2003 hat die Beklagte der Klägerin die Schlussrechnung vom 31. Oktober 2003 überreicht.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Beklagten einstweilig untersagt werden sollte, die Bürgschaft der ... AG vom 22. August 2002 in Anspruch zu nehmen, zurückgewiesen, weil ein Rechtsmissbrauch nicht dargetan worden sei.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin fristgerecht die Berufung eingelegt und begründet. Sie hat weiterhin die Auffassung vertreten, eine Inanspruchnahme der Bürgschaft sei rechtsmissbräuchlich, weil nach - nunmehr unstreitiger - vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages ein Anspruch auf Abschlagszahlungen erloschen und die Werklohnforderung aus der Schlussrechnung noch nicht fällig sei. Zudem sei erst die am 17. Dezember 2003 bei ihr eingegangene komplett geänderte Schlussrechnung der Beklagten prüffähig gewesen.

Am 22. Januar 2004 hat die ... AG die Bürgschaftssumme an die Beklagte ausgezahlt. Daraufhin haben beide Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

II.

Gemäß § 91 a Abs. 1 BGB hat der Senat nunmehr über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach waren die Kosten beider Instanzen der Klägerin aufzuerlegen, weil sie einen Anspruch auf Erlass der begehrten Entscheidung nicht dargetan hat.

Der geltend gemachte Verfügungsanspruch auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern hat nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn klar auf der Hand liegt, dass der Gläubiger eine ihm eingeräumte formale Rechtsstellung missbraucht, § 242 BGB. Ein solches rechtsmissbräuchliches Vorgehen muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder liquide für jedermann beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formalen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, also nur eine formale Rechtsstellung missbräuchlich ausgenutzt wird (BGH, NJW 1997, 255, 256 [BGH 17.10.1996 - IX ZR 325/95]; NJW 1984, 2030, 2031) [BGH 12.03.1984 - II ZR 198/82]. Voraussetzung für den Missbrauchseinwand ist mithin, dass das Nichtbestehen der Hauptforderung auf Grund des Sach- und Streitstandes für jedermann klar erkennbar ist, also auf der Hand liegt oder mit liquiden Beweismitteln belegbar ist. Daran fehlt es hier.

1.

Der Sinn und Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern besteht neben ihrer Funktion der Sicherung darin, dem Gläubiger bei eingetretenem Bürgschaftsfall innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zur Verfügung zu stellen (BGH NJW 2002, 2388, 2389) [BGH 18.04.2002 - VII ZR 192/01]. Deshalb reicht bei der Anforderung des Bürgschaftsbetrages allein die schlüssige Erklärung des Gläubigers, dass die in der Bürgschaft niedergelegten Voraussetzungen der Zahlung auf erstes Anfordern eingetreten sind. Einer Darlegung der Schlüssigkeit oder gar Begründetheit der Hauptforderung bedarf es nicht. Demgemäß hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 30. September 2003 der Bürgin mitgeteilt, dass die Klägerin ihren Zahlungsverpflichtungen aus den genannten Abschlagsrechnungen nicht nachgekommen sei. Damit waren die formalen Bürgschaftsbedingungen erfüllt.

2.

Offenkundig rechtsmissbräuchlich wäre die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern nur dann, wenn zum Zeitpunkt der Anforderung die gesicherte Forderung erloschen oder unstreitig nicht fällig war (BGH, NJW-RR 2003, 14). Schon daran fehlt es hier.

a.

Die gesicherte Forderung ist die behauptete Teil-Werklohnforderung der Beklagten aus den Abschlagsrechnungen Nr. 14 bis 16. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass nach Rechtsprechung und Literatur der Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlung in der Regel nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn der Bauvertrag - wie hier - vorzeitig beendet worden und das Bauvorhaben schlussrechnungsfähig ist (BGH, BauR 1987, 453; NJW 1985, 1840; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. Rn. 1228 m.w.N.). Diese Auffassung beruht auf der Tatsache, dass die in § 16 Nr. 1 VOB/B geregelte Abschlagszahlung bezweckt, den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen. Nach der Beendigung des Vertrages brauche der Auftragnehmer keine weiteren Leistungen mehr zu erbringen, auch seine Vorleistungspflicht entfalle. Dann aber bestehe kein Grund mehr, den von weiteren Leistungsverpflichtungen frei gewordenen Auftragnehmer durch Zubilligung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung besonders zu schützen. Vielmehr könne er seine Werklohnforderung mit Erstellung der Schlussrechnung weiterverfolgen. Das sei auch interessengerecht, weil einerseits der Auftraggeber an einer baldigen und endgültigen Abrechnung des Vertrages interessiert und andererseits dem Auftragnehmer zuzumuten sei, umgehend die Schlussrechnung zu erstellen und seine entsprechende abschließende Werklohnforderung geltend zu machen.

b.

Die vorstehend geschilderte Interessenlage trifft aber nicht den hier vorliegenden Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, die auch ausbleibende Abschlagszahlungen des Auftraggebers absichern soll. Diese Bürgschaft soll dem Auftragnehmer in kürzester Zeit zu liquiden Mitteln verhelfen. Dieser Zweck wird nicht erreicht, wenn er die Bürgschaft wegen der Teilwerklohnforderung, die der Auftraggeber trotz Fälligkeit nicht ausgeglichen hat, nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages erst dann in Anspruch nehmen kann, wenn er eine gegebenenfalls zeitaufwändige und umfangreiche Schlussrechnung erstellt hat und die Prüfungsfrist gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B abgelaufen ist. Ein besonderes Schutzbedürfnis des Auftraggebers, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt, ist in einem derartigen Fall nicht ersichtlich. Er hätte es im Gegenteil in der Hand, die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch Kündigung des Vertrages zumindest für begrenzte Zeit abzuwenden.

Im Hinblick auf diese unterschiedlichen Interessenlagen kann es der Beklagten als Auftragnehmerin nicht verwehrt sein, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen, wenn die Klägerin ihren Zahlungsverpflichtungen aus den Abschlagsrechnungen nicht nachgekommen ist, auch wenn das Vertragsverhältnis schlussrechnungsfähig ist. Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. September 2002 (NJW-RR 2003, 14), denn dort war die Fälligkeit der zu Grunde liegenden Hauptforderung noch gar nicht eingetreten.

c.

Die hier streitbefangenen Abschlagsforderungen sind aber weiterhin fällig. Das ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass Zinsen auf die Abschlagsforderungen weiterhin seit Verzug und nicht erst seit Verzug mit der Schlussrechnungsforderung gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B mit Erfolg geltend gemacht werden können, wenn die restliche Werklohnforderung in Bezug auf die durch die Abschlagsrechnungen abgerechneten Teilleistungen begründet ist, d. h. Fälligkeit und Verzug mit den Abschlagszahlungen entfallen nicht mit der Beendigung des Vertrages und der Schlussrechnungsfähigkeit. Deshalb ist es unzutreffend, von einem "Erlöschen" des Anspruchs auf Abschlagszahlung bei der Schlussrechnungsreife zu sprechen (so OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509 f.; Beckscher VOB/B-Kommentar/Motzke, § 16 Nr. 1 VOB/B Rn. 4).

d.

Selbst wenn aber ein Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagsforderungen nach vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages nicht mehr geltend gemacht werden kann, kann dieser Einwand allenfalls im Rückforderungsprozess erhoben werden. Denn die Anforderung der Bürgschaftssumme stellt keine unzulässige Rechtsausübung gem. § 242 BGB dar, weil es nicht offensichtlich ist, dass der materielle Bürgschaftsfall nicht mehr gegeben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 1987, 453) kann der Auftragnehmer bei einem durch Kündigung beendeten Vertrag Abschlagszahlungen nach § 16 Nr. 1 VOB/B "in der Regel" nicht mehr verlangen, wenn der Vertrag beendet und das Bauvorhaben schlussrechnungsfähig ist. In der Entscheidung vom 15. Juni 2000 (BauR 2000, 1482, 1484) [BGH 15.06.2000 - VII ZR 30/99] hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Annahme, der Auftragnehmer könne sich bei nicht beendetem Vertrag und nach erteilter Schlussrechnung nicht mehr auf das Recht berufen, Abschlagszahlungen fordern zu können, in dieser Allgemeinheit nicht zutreffe.

Auch der vorliegende Fall weicht von den sog. Regelfällen ab.

Die Frage, ob eine fällige Abschlagsrechnung zumindest dann noch durchsetzbar ist, bevor die Schlussrechnung unter Berücksichtigung der nach Fertigstellung der Leistung maßgebenden Frist des § 14 Nr. 3 VOB/B vorgelegt werden kann, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Sie wird von Locher (Ingenstau/Locher, VOB, 15. Aufl., § 16 Nr. 1 VOB/B Rn. 41) bejaht. Folgt man dieser Auffassung, so bestand vorliegend im Zeitpunkt der Anforderung der Bürgschaftssumme noch ein entsprechender Anspruch der Beklagten auf die zu Grunde liegenden Abschlagszahlungen.

Schließlich hat der Bundesgerichtshof bislang ausdrücklich offen gelassen (BauR 1987, 453; BauR 2000, 1482; a. A. OLG Nürnberg NZBau 2000, 509, 510, bei der diese Frage aber nicht entscheidungserheblich war), ob auch bei gekündigtem Vertrag ausnahmsweise ein "unbestrittenes Guthaben" als Abschlagszahlung verlangt werden kann. Diese Frage wird jedenfalls im Hinblick auf den in § 14 Nr. 3 VOB/B und § 16 Nr. 4 VOB/B 2002 zum Ausdruck kommenden Beschleunigungsgrundsatz von Teilen der Literatur bejaht (Ingenstau/Locher a.a.O. Rn. 42; Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 228). Dann aber stünde auch der Beklagten der Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu, weil weder die Schlüssigkeit noch gar die Begründetheit der Hauptforderung darzulegen ist.

3.

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht ersichtlich, sodass der Klägerin als voraussichtlich unterlegener Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen waren.