I. Die Antragsgegnerin begehrt nachehelichen Ehegattenunterhalt im Scheidungsverbundverfahren.

Die Parteien haben 1995 geheiratet und leben seit Sommer 2005 getrennt. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, 10 und 11 Jahre alt. Die Antragsgegnerin lebt mit den beiden Kindern in dem in ihrem Alleineigentum stehenden Wohnhaus in der ... in ... Im Jahr 2003 hatten die Parteien in einem notariellen Ehevertrag Gütertrennung vereinbart, um eine Trennung zwischen Betriebsvermögen des Antragstellers und Privatvermögen herbeizuführen. Dabei war der hälftige Miteigentumsanteil des Antragstellers an dem Wohnhaus in der ... auf die Antragsgegnerin übertragen worden, samt der dinglichen Belastungen. Für die Verbindlichkeiten, die auf dem Haus lasteten, haften beide Ehegatten gemeinsam weiter. Da die Antragsgegnerin in der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, wurden sämtliche Zins und Tilgungslasten in Höhe von insgesamt 1.234, € bis April 2008 von dem Antragsteller getragen.

Der Antragsteller verfügt als Gesellschafter und Geschäftsführer eines Unternehmens über ein unstreitiges Nettoeinkommen von 6.000, € monatlich. Davon zahlt er 210, € monatlich an ein Legastheniezentrum für den jüngeren Sohn Tammo und je 20,60 € auf eine Risikolebensversicherung der Kinder. Die Antragsgegnerin ist gelernte Erzieherin und war zuletzt vor 10 Jahren als Gruppenleiterin tätig.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, die Betreuungsbedürftigkeit der Kinder lasse eine Berufstätigkeit von ihr zurzeit nicht zu. Mit ihrem jetzigen Lebensgefährten lebe sie seit Juli 2007 überwiegend bei ihr zusammen. Da dieser wiederum Unterhalt in Höhe von 1.900, € für seine von ihm getrennt lebende Ehefrau und drei Kinder zahle, sei er bei einem Nettoeinkommen von 2.400, nicht leistungsfähig.

Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, der Unterhaltsanspruch sei verwirkt, weil die Antragsgegnerin schon seit April 2006 mit ihrem neuen Lebensgefährten zusammenlebe. Außerdem könne sie mindestens halbschichtig arbeiten und rund 1.320 € als Gruppenleiterin nach der Gehaltstabelle TVL verdienen. Zudem müsse sie sich einen Vorteil aus Haushaltsführung in Höhe von mindestens 213, € anrechnen lassen sowie den vollen Wohnwert von 900, €. Schließlich sei der Unterhaltsanspruch zu befristen.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Oldenburg hat mit Urteil vom 26.08.2008 den Antragsteller zur Zahlung von 1.818 € ab Rechtskraft der Scheidung und von 1.600, € ab 1.1.2009 verurteilt. Es hat keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs angenommen, da eine Kürzung des Anspruchs unmittelbar auf die Kinder durchschlagen würde. Eine halbschichtige Erwerbsverpflichtung bestehe ab 1.1.2009, daraus könne sie 800, € netto erzielen. Außerdem müsse sie sich ein Haushaltsführungsentgelt in Höhe von 213, € anrechnen lassen, nicht hingegen einen Wohnvorteil, da sie die Belastungen seit April 2008 trage. Eine Befristung komme angesichts einer unklaren Entwicklung von T... und seiner Betreuungsbedürftigkeit nicht in Betracht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulässige und fristgerecht begründete Berufung des Antragstellers. Der Unterhaltsanspruch sei verwirkt, da die Antragsgegnerin schon seit April 2006 mit ihrem Lebensgefährten zusammenlebe. Er meint, darüber hätte das Amtsgericht Beweis erheben müssen. Der Lebensgefährte der Antragsgegnerin habe schon im Mai 2008 ein Grundstück erworben. Im April 2009 beabsichtige die Antragsgegnerin einen Umzug ins gemeinsame Eigenheim. Zumindest aber hätte das Amtsgericht den Unterhaltsanspruch herabsetzen müssen. Die Antragsgegnerin könne 1.320 € aus halbschichtiger Tätigkeit verdienen. Dies sei auch nicht unbillig im Hinblick auf die Kinder, da der Mindestbedarf gedeckt sei. Außerdem sei ihr ein Wohnwert anzurechnen, da die Antragsgegnerin die Zins und Tilgungsbelastungen nicht trage und nun er von der Bank als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werde. Schließlich habe das Amtsgericht eine monatlich Ratenzahlung von 400, € auf einen Kredit bei der OLB nicht berücksichtigt, obwohl dieser Kredit ein Umschuldungskredit für gemeinsame eheliche Verbindlichkeiten sei.

Der Antragsteller beantragt,

das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Oldenburg vom 26.08.2008 abzuändern und die Klage auf nachehelichen Ehegattenunterhalt abzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Schuldabträge für das Haus trage derzeit keine der Parteien. Sie sei dazu auch nicht verpflichtet, denn sie habe damals nur deshalb der Gütertrennung zugestimmt, weil beide Parteien davon ausgegangen seien, dass sie eines Tages ein unbelastetes Haus haben werde. Die Belastungen müssten daher vom Antragsteller weiter getragen werden. Das Haus solle verkauft werden, sie bemühe sich um Ersatzwohnraum. Die Betreuungssituation der Kinder lasse eine Erwerbstätigkeit nicht zu.

II. Die Berufung des Antragstellers hat weitgehend Erfolg.

1) Ein Unterhaltsanspruch der Ehefrau besteht grundsätzlich gemäß § 1570 BGB.

Der Antragsteller verfügt über ein unstreitig gestelltes bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von 6.000, €. Abzüglich der unstreitigen Rate von 210, € für das Legastheniezentrum (T...) und 2 x 20,59 Rate Risikolebensversicherung verbleibt eine Einkommen von rund 5.750, €.

Das Amtsgericht hat eine monatliche Ratenzahlung von 400, € auf einen Kredit bei der OLB nicht berücksichtigt. Sofern die Antragsgegnerin nunmehr erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung vorträgt, in dem erstinstanzlich unstreitigen Nettoeinkommen von 6.000 € seien bereits sämtliche weiteren Schuldlasten berücksichtigt, so setzt sie sich damit in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag und kann damit nunmehr nicht mehr gehört werden. Dort hat sie mit Schriftsatz vom 19.02.2008 ausdrücklich vorgetragen, von einem Bruttoeinkommen von 160.586,39 € seien ca. 20.000 € Vorsorgebeträge und ca. 60.000 bis 70.000 € Steuerlast abzuziehen, so dass ein Nettoeinkommen von ´ca. mindestens 6.000 €´ verbleibe. Im Übrigen hat sie lediglich die Ehebedingtheit der monatlichen Kreditraten von 400 € bestritten.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass es in der Ehezeit einen Kredit bei der Citibank gegeben hat. Der Kredit ist auch unstreitig durch einen Umschuldungskredit abgelöst worden. Streitig ist lediglich, ob der vom Antragsteller vorgelegte Kreditvertrag mit der OLB von April 2006 diesen Umschuldungskredit betrifft und die Höhe der Kreditsumme mit der Umschuldungssumme identisch ist. Aus dem vom Antragsteller vorgelegten privaten Brief vom 13.1.2006 an die Antragsgegnerin geht hervor, dass er den Kredit bei der Citybank durch einen auf seinen Namen laufenden Kredit bei der OLB ablösen wollte, er jedoch eine spätere Diskussion darüber, ob es sich um vorher gemeinsame Verbindlichkeiten handelte gerade vermeiden wollte. Die Antragsgegnerin hat dieses Schreiben mit einem schriftlichen Einverständnis bestätigt. In erster Instanz hat sie lediglich vorgetragen, ein solcher Kredit und seine Ursache sei ihr "derzeit nicht gegenwärtig". Angesichts des vorgelegten Schreibens hätte es ihr oblegen, substantiierter vorzutragen. In der Berufung legt der Antragsteller nunmehr noch ein Schreiben der OLB vom 24.9.2008 vor, worin die OLB bestätigt, dass die Kreditsumme von 19.000, € dazu verwendet wurde, zum Ausgleich eines Kontos bei der Citibank, konkret, für die Überziehung eines dortigen Kontos, zum Ausgleich eines VISAKontos und eines weiteren Kredites. Zwar hat der Antragsteller die Darlehensvaluta nicht konkret belegt. Da jedoch aus dem Schreiben der OLB ausdrücklich hervorgeht, dass es bei der Darlehensgewährung um die Ablösung von gemeinsamen Verbindlichkeiten der Eheleute bei der Citibank ging, ist dies zusammen mit dem privatschriftlichen Schreiben als Beweis ausreichend. Da es sich um gemeinsame Verbindlichkeiten handelte, hätte es der Antragstellerin oblegen, konkreter vorzutragen, zumal sie sich die Informationen als Kreditnehmerin ebenso hätte beschaffen können.

Die Ratenzahlung von 400, € monatlich ist daher zu berücksichtigen. Es verbleibt ein anrechenbares Einkommen von 5.350, €. Abzüglich des Kindesunterhaltes mit höchster Gruppe nach Stufe 2 von je 516, € Tabellenunterhalt verbleiben 4.318, €.

Abzuziehen ist noch der Erwerbstätigenbonus von 1/7. Es bleibt ein anzurechnendes Einkommen von rund 3.700, €.

Die Antragsgegnerin ist ab Rechtskraft der Ehescheidung zu einer halbschichtigen Tätigkeit erwerbsverpflichtet. Sie ist gelernte Erzieherin und war früher als Gruppenleiterin tätig. Da die Kinder nun 10 und 11 Jahre alt sind und beide die Schule besuchen, besteht grundsätzlich auch eine Erwerbsverpflichtung. Aufgrund der besonderen Betreuungssituation besteht jedoch nur eine Erwerbsverpflichtung für eine halbschichtige Tätigkeit. Der jüngere Sohn T... der Parteien hat ausgeprägte Lernschwierigkeiten, das ist unstreitig. Die Berichte des Dr. V... vom 22.6.2007 und der Ergotherapie von April 2007 belegen dies. Bis zum Sommer 2008 ging T... nur bis ca. 11.00 Uhr, also verkürzt zur Schule. Ab dem Schuljahr 2008/2009 hat sich das geändert und er besucht nun die volle Halbtagsschule. Während des Schulbesuchs der Kinder steht einer Erwerbsverpflichtung der Antragsgegnerin nichts entgegen. Der gemeinsame Sohn T... ist ebenfalls bis Mittags in der Schule. Auch wenn hin und wieder Unterricht ausfällt, dürfte sich eine Betreuung regeln lassen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hält der Senat dies auch für zumutbar. Die Kinder besuchen die verlässliche Grundschule von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr. Das lässt der Antragsgegnerin genügend Freiraum, einer Tätigkeit von 20 Stunden wöchentlich nachzugehen. Sofern die Antragsgegnerin meint, sie könne eine Arbeitsstelle nicht vor 8:30 Uhr beginnen, so ist sie nicht gehindert, T... auch 10 Minuten früher zur Schule zu bringen, da viele Kinder entsprechend rechtzeitig an der Schule sind. Darüber hinaus dürfte es T... zumutbar sein, mit 10 Jahren den Schulweg zumindest teilweise alleine zu gehen.

Aus einer Halbtagstätigkeit als Erzieherin ist der Antragstellerin ein Nettoeinkommen von fiktiv 800, € netto anzurechnen. Nach 10jähriger Berufspause und einer Halbtagstätigkeit erscheint es realistisch, nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin eine Stelle als Gruppenleiterin bekommen könnte. Die durchschnittlichen Gehälter von Erzieherinnen differieren zwischen 1.100, € und 2.100, € brutto für eine volle Stelle. So ist mit dem Amtsgericht von rund 800 € netto für eine halbe Stelle auszugehen. Die Antragstellerin hat selber ein Nettoeinkommen von ca. 780 € errechnet. Abzüglich 5% Berufspauschale und 1/7 Erwerbstätigenbonus verbleiben rund 650, €.

Der Antragsgegnerin ist darüber hinaus ein Wohnwert für das von ihr mit den Kindern bewohnte Wohnhaus in Höhe von rund 600, € zuzurechnen.

Das Haus in der ... in ... steht im Alleineigentum der Antragsgegnerin und wird zurzeit noch von ihr und den Kindern bewohnt. Für die Verbindlichkeiten haften beide Parteien gesamtschuldnerisch. Nach Angaben der Parteien in der mündlichen Verhandlung zahlt keiner von beiden auf die Verbindlichkeiten. Die Antragsgegnerin wohnt daher zurzeit unentgeltlich, so dass ihr auch ein Wohnwert anzurechnen ist.

Soweit sie meint, der Antragsteller müsse für die Verbindlichkeiten aufkommen, da sie der Gütertrennung nur zugestimmt habe, weil beide davon ausgingen, sie werde später ein unbelastetes Haus haben, kann dies im Rahmen des Anspruchs auf Ehegattenunterhalt dahinstehen. Sollte das Haus verkauft werden, ist dies Teil der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien.

Ein Wohnwert von geschätzt 600, € erscheint angemessen. Der Antragssteller hat nichts Konkretes dazu vorgetragen, was einen höheren Wohnwert rechtfertigen würde.

Ab Rechtskraft der Ehescheidung besteht daher ein Anspruch auf Ehegattenunterhalt in Höhe von 3.700 - (650 + 600) = 2.450: 2 = 1.225 €.

2) Ab 1. Mai 2009 ist der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin verwirkt.

Gemäß § 1579 Nr. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, wenn der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt und eine Inanspruchnahme des Verpflichteten unter Wahrung der Belange der gemeinschaftlichen Kinder grob unbillig wäre.

Von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ist in der Regel auszugehen, wenn der Unterhaltsberechtigte zu einer Partei ein auf Dauer angelegtes Verhältnis aufgenommen hat und das nichteheliche Zusammenleben gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist (BGH, FamRZ 2002, 23). Voraussetzung für eine Verfestigung ist ein Zeitablauf von zwei bis drei Jahren des Zusammenlebens (BGH, FamRZ 97, 671). Das Zusammenleben muss eine Form angenommen haben, die die Lebensgemeinschaft einer Ehe vergleichbar macht. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs ist entscheidend der Umstand des ´Herauslösens´ des geschiedenen Ehegatten aus der nachehelichen Solidarität. Dabei kommt es auf die objektiven nach außen getretenen Umstände an.

Nach diesen Kriterien ist bei der Antragsgegnerin von einer verfestigten Lebensgemeinschaft zu ihrem neuen Partner auszugehen. Ob sie mit diesem erst seit Juli 2007 oder schon seit April 2006 zusammenlebt, ist streitig. Selbst bei einem Zusammenleben erst seit Juli 2007 geht der Senat jedoch von einer verfestigten Lebensgemeinschaft aus. Denn der Zeitpunkt der Verfestigung beginnt nicht zwingend mit dem Zusammenleben in einem Haushalt. Nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin hat die Beziehung zu ihrem neuen Lebenspartner im August 2006 begonnen und besteht daher seit nunmehr 2 1/2 Jahren. Zwar hat der neue Lebensgefährte der Antragsgegnerin eine eigene Wohnung unterhalten, nach Angaben der Antragsgegnerin lebte ihr neuer Partner aber in den letzten 1 1/2 Jahren überwiegend bei ihr und verbrachte lediglich die Besuchswochenenden seiner Kinder in seiner Wohnung. Ein Indiz für die verfestigte Lebensgemeinschaft ist auch das zur Akte gelangte sog. Familienfoto, welches von der Antragsgegnerin zu Weihnachten 2007 verschickt worden ist. Es handelt sich zweifellos um ein gestelltes ´Familienfoto´ und ist nicht etwa, wie die Antragsgegnerin meint, zufällig entstanden. Nach außen hin dokumentiert dieses Foto daher eine gewisse Verfestigung. Eine endgültige Verfestigung ist aber spätestens ab Mai 2009 anzunehmen. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass ´angedacht´ sei, in das neu errichtete Haus ihres Partners im April mit den Kindern einzuziehen. Soweit sie zugleich vorträgt, dass dies aber noch ganz unsicher sei und wenn, dann einer wirtschaftlichen Notwendigkeit geschuldet sei, ist dies nicht glaubhaft. Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass die Kinder ihm schon von ihren neuen Zimmern in dem neuen Haus berichtet hätten. Diesem Vortrag hat die Antragsgegnerin nicht widersprochen. Es vielmehr davon auszugehen, dass ein Zusammenziehen in das neu errichtete Haus schon seit längerem geplant ist, wodurch sich die Verfestigung nach außen hin endgültig manifestiert.

Die Verfestigung der Lebensgemeinschaft führt zu einer Versagung des Unterhaltes ab Mai 2009, da die Inanspruchnahme des Antragstellers auch unter Wahrung der Belange der Kinder grob unbillig wäre. Eine Gesamtwürdigung der Umstände führt dazu, dass eine weitere Unterhaltszahlung für den Antragssteller unzumutbar erscheint. Die Ehedauer beträgt 11 Jahre, so dass nicht von einer ausgesprochen langen Ehe gesprochen werden kann. Zwar liegen bei dem Antragsteller keine beengten wirtschaftlichen Verhältnisse vor. Jedoch erscheint die Weiterzahlung von Ehegattenunterhalt unter Berücksichtigung der neuen Lebensumstände der Antragsgegnerin gleichwohl grob unbillig. Die Antragsgegnerin ist mit 38 Jahren auch noch jung genug, um einen Wiedereinstieg in das Berufsleben zu finden und ihrer nachehelichen Eigenverantwortung nachzukommen. Auch kann sie bereits mit einer Halbtagstätigkeit ihr Existenzminimum decken und ist nach 11 Jahren Ehe noch nicht so weit wirtschaftlich vom Antragsteller abhängig, dass für sie die Wiederaufnahme einer Berufstätigkeit unzumutbar wäre.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stehen die Belange der Kinder einer Versagung des Unterhalts auch nicht entgegen. Für § 1579 BGB gilt eine anderer Maßstab als für § 1578 b BGB. Insoweit ist die von ihr zitierte Gesetzesbegründung nicht einschlägig. Die Eingriffsschwelle ist bei § 1579 BGB deutlich herabgesetzt. Die Pflege und Erziehung der Kinder ist dann gesichert, wenn die dem betreuenden Ehegatten verbleibenden Mittel das Maß übersteigen, was er zur Deckung seines Mindestbedarfs benötigt (Weinreich/KleinKlein, Fachanwaltskommentar Familienrecht, 3. Auflage, § 1579 Rd. 106. Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, 2. Auflage, § 1579 Rd. 25. BGH FamRZ 98, 541). Eine weitere Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse ist nicht notwendig. Der Antragsgegnerin verbleiben aber unter Berücksichtigung ihres fiktiven Einkommens von 800 € nach Abzug einer Berufspauschale von 5 % noch rund 760, €. Berücksichtigt man dann noch eine gewisse Ersparnis durch eine gemeinsame Haushaltsführung mit ihrem neuen Lebensgefährten verbleibt ihr mindestens das gesetzliche Existenzminimum. Die Antragsgegnerin kann die Berufstätigkeit auch ausüben, während die Kinder in der Schule sind, so dass eine Fremdbetreuung nicht notwendig ist.

Sollte ein weiteres Zusammenleben mit dem neuen Lebensgefährten der Antragsgegnerin entgegen der Annahme des Senats scheitern, ist der Ausschluss des Unterhaltsanspruchs nicht notwendig endgültig. Ändern sich die Gegebenheiten, besteht für die Antragsgegnerin die Möglichkeit, eine Abänderung zu beantragen, die zu einer neuen umfassenden Prüfung führt (Weinreich/KleinKlein, Fachanwaltskommentar Familienrecht, 3. Auflage, § 1579 Rd. 120).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 93 a, 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.