I.

Der Antragsteller hat ein Verfahren zur Kraftloserklärung und Einziehung eines der Antragsgegnerin erteilten Hoffolgezeugnisses eingeleitet.

Der Vater des Antragstellers und Ehemann der Antragsgegnerin, der Landwirt ... U..., war Eigentümer eines Hofes im Sinne der Höfeordnung zur Größe von ca. 28,66 ha.

In einem handschriftlichen Testament vom 21.5. 1979 setzte er die Antragsgegnerin zu seiner Alleinerbin seines "ganzen Vermögens und Besitzes" ein.

Mit Pachtvertrag vom 16.6. 1981 verpachtete der Landwirt ... U... dem Antragsteller, der keine landwirtschaftliche Ausbildung absolviert, sondern den Beruf des Heizungsmonteurs erlernt hatte, den Hof für die Dauer von 12 Jahren. Der Antragsteller übte zunächst weiterhin seinen erlernten Beruf als Heizungsmonteur aus und war daneben in der Landwirtschaft tätig, in der ersten Zeit zusammen mit seinem Vater. Wie jedenfalls in der Beschwerdeinstanz un-streitig geworden ist, hat er seinen erlernten Beruf als Monteur erst 1988 aufgegeben und sich sodann ganz der Landwirtschaft gewidmet .

Am 14.12.1984 verstarb der Vater des Antragstellers. Auf Grund des Testaments vom 21.5. 1979 wurde der Antragsgegnerin auf ihren Antrag am 19.5.1985 ein Erbschein und Hoffolgezeugnis des Inhalts erteilt, dass sie Hoferbin und Erbin des hofesfreien Nachlasses geworden sei.

Der Antragsteller schloss mit der Antragsgegnerin am 31.1.1985 einen Pachtvertrag, mit dem er von der Antragsgegnerin den Hof zunächst bis zum 30. 1.1993 pachtete; nach § 11 des Pachtvertrages sollte sich das Pachtverhältnis um jeweils ein Jahr verlängern, wenn es nicht mindestens 12 Monate vor Ablauf der Pachtzeit gekündigt wurde.

Mit Anwaltsschreiben vom 23.10.2000 hat die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller den Pachtvertrag gekündigt.

Der Antragsteller hält das Hoffolgezeugnis, in dem die Antragsgegnerin als Hoferbin ausgewiesen ist, für unrichtig. Er meint, die Einsetzung der Antragstellerin als Hoferbin im Testament vom 21.5. 1979 sei dadurch aufgehoben worden, dass der Erblasser noch zu seinen Lebzeiten ihm, dem Antragsteller, den Hof zur alleinigen Bewirtschaftung im Rahmen des Pachtvertrages übergeben gehabt habe. Durch diese Übertragung der Bewirtschaftung des Hofes sei er vom Erblasser, der in den letzten Jahren wegen Krankheit selbst nicht mehr in der Lage gewesen sei, den Hof zu führen, als Hoferbe eingesetzt worden. Er habe zwar gewusst, dass sein Vater ein Testament gemacht habe, der Inhalt des Testaments, insbesondere die Einsetzung der Antragsgegnerin als Alleinerbin, sei ihm jedoch bis zum Oktober 2000 nicht bekannt gewesen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen:

Der Erblasser habe zu seinen Lebzeiten dem Antragsgegner den Hof nicht zur selbständigen Bewirtschaftung übertragen gehabt. Er habe trotz seiner Erkrankung bis zu seinem Tode im Jahre 1984 die Bewirtschaftung des Hofes und die Betriebsleitung nicht aus seinen Händen gegeben. Der Pachtvertrag vom 16.6. 1981 sei nur der Form halber geschlossen worden, um dem Erblasser den Bezug des landwirtschaftlichen Altersgelds zu ermöglichen. Dem Antragsteller sei auch bereits bei Abschluss des Pachtvertrages bekannt gewesen, dass der Erblasser ein Testament errichtet gehabt habe, in dem sie, die Antragsgegnerin, als Alleinerbin und damit auch Hoferbin eingesetzt worden sei. Er habe gewusst, dass er nicht Hoferbe werden sollte; dies sei ihm bei Abschluss des Pachtvertrages vom Erblasser auch ausdrücklich gesagt worden.

Das Landwirtschaftsgericht hat nach Beweisaufnahme das zu Gunsten der Antragsgegnerin erteilte Hoffolgezeugnis für kraftlos erklärt und dessen Einziehung angeordnet.

Gegen diesen Beschluss des Landwirtschaftsgerichts hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die Beschwerde ist in der Sache begründet.

Die Anordnung der Einziehung des Hoffolgezeugnisses ist nicht berechtigt, da die Antragsgegnerin nach dem Tod ihres Ehemanns Hoferbin hinsichtlich des oben genannten Hofes geworden ist.

Die Antragsgegnerin ist durch Testament ihres Ehemanns vom 21.5.1979 zur Hoferbin bestimmt worden.

Wie aus § 5 HöfeO folgt, hat die testamentarische Bestimmung des Hoferben durch den Erblasser Vorrang vor der gesetzlichen Hoferbfolge, wie sie durch § 6 der Höfeordnung näher ausgestaltet wird. Dies schließt aus systematischen und logischen Erwägungen ein, dass die Hoferbenbestimmung durch Verfügung von Todes wegen grundsätzlich auch Vorrang vor einer formlosen Berufung als Hoferbe durch Überlassung der Bewirtschaftung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO hat.

Die Bestimmung der Antragsgegnerin zur Hoferbin ist auch nicht nach § 7 Abs. 2 HöfeO insoweit unwirksam, als eine Hoferbberechtigung des Antragstellers beeinträchtigt worden ist, die dieser nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO durch Überlassung des Hofes zur Bewirtschaftung erlangt haben könnte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Verpachtung und Überlassung des Hofes an den Antragsteller die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO erfüllte, was das Amtsgericht nach Beweisaufnahme bejaht hat.

§ 7 Abs. 2 HöfeO greift nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung im vorliegenden Fall nicht ein, zumindest nicht unmittelbar. § 7 Abs. 2 HöfeO setzt nämlich voraus, dass zunächst die Verpachtung und die darin liegende formlose Hoferbenbestimmung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO erfolgt ist und es um eine nachfolgende anderweitige Hoferbenbestimmung durch den Erblasser geht. Die erlangte Hoferbenberechtigung des nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO durch Überlassung des Hofes zur Hoferbfolge berufenen Abkömmlings wird danach vor späteren abweichenden Bestimmungen des Hofeigentümers, auch durch Verfügungen von Todes wegen, geschützt.

Hier kommt aber nur der umgekehrte Fall in Betracht, dass nämlich nach einer zuerst vorgenommenen Hoferbenbestimmung durch Verfügung von Todes wegen eine Überlassung des Hofes zur Bewirtschaftung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO erfolgt ist. Dieser Fall wird von der Regelung des § 7 Abs. 2 HöfeO entsprechend ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut nicht erfasst.

Auch eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 2 HöfeO auf die hier vorliegende Fallgestaltung scheidet aus. Der Senat folgt dabei der in Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung, die eine solche Analogie ablehnt (OLG Celle AgrarR 1977, 235; Bendel AgrarR 1976, 149, 155; Faßbender/Höetzel/v.Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., § 7 HöfeO, Rdnr. 16; Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 10. Aufl., § 7 HöfeO, Rdnr. 12; Lüdtke-Handjery, AgrarR 1981, 149, 151; Steffen, HöfeO, § 7, Rdnr. 10), und nicht der vom Landwirtschaftsgericht herangezogenen Gegenauffassung, die unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Analogie zulassen möchte (vgl. Wöhrmann/Stöcker, Das Landwirtschaftserbrecht, 7. Auf., § 7 HöfeO, Rdnr. 49).Nach der Gesetzeslage ist für eine entsprechende Analogie kein Raum. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 2 HöfeO für die hier vorhandene Fallgestaltung spricht eher für einen Umkehrschluss, nicht aber für eine Analogie.

Von einer verdeckten Regelungslücke, d. h. einer vom Gesetzgeber nicht gesehenen, bei Schaffung des Gesetzes nicht erkennbaren Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung kann hier keine Rede sein. Bei solchen verdeckten Regelungslücken mag es nahe liegen, die vorhandene gesetzliche Regelung auch auf den nicht geregelten, ähnlichen Fall anzuwenden. Dies gilt jedenfalls, wenn der Gesetzeszweck auch auf diesen Fall passt, und dadurch eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes beseitigt wird.

Hier geht es jedoch um das offensichtliche allgemeine Problem, dass eine Überlassung der Bewirtschaftung des Hofes an Abkömmlinge mit einer anderweitigen Hoferbenbestimmung durch Verfügung von Todes wegen kollidieren kann; dieses Kollisionsproblem muss durch Bestimmung des Vorrangs einer Regelung gelöst werden. Der Gesetzgeber hat das Problem in differenzierender Weise gelöst und nur für einen Teil der erkennbaren Kollisionsfälle, nämlich für die Fälle einer vorausgehenden Bewirtschaftungsüberlassung an einen Abkömmling und einer nachfolgenden anderweitigen Hoferbenbestimmung nach § 6 Abs.1 Nr. 1 HöfeO, der tatsächlichen Nutzungsüberlassung Vorrang eingeräumt, dass damit nur ein Teil der Kollisionsfälle erfasst wurde, ist offensichtlich und kann dem Gesetzgeber nicht entgangen sein. Daraus muss geschlossen werden, dass für die umgekehrte Fallgestaltung einer vorausgehenden Erbeinsetzung durch Verfügung von Todes wegen und einer nachfolgenden Bewirtschaftungsüberlassung eine dem § 7 Abs. 2 HöfeO entsprechende Kollisionsregelung eben nicht, zumindest nicht generell gelten soll und es damit grundsätzlich bei dem aus § 5 HöfeO abzuleitenden, allgemein angeordneten Vorrang der Hoferbenbestimmung durch Verfügung von Todes wegen bleiben soll.

Hierfür lässt sich auch die Entstehungsgeschichte des § 7 Abs. 2 HöfeO heranziehen. Diese Regelung ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung der HöfeO vom 29.3.1976 eingeführt worden. Die hier relevante Fallgestaltung ist im damaligen Gesetzgebungsverfahren gerade nicht übersehen, sondern durchaus in die Überlegungen einbezogen worden. Bereits der damalige Regierungsentwurf (BT-Drucks. 7/1443, abgedruckt bei Lange/Wulf/Lüdtke-Handjery, a.a.O., III. Teil 6c, Seite 451) sah einen Schutz des den Hof bewirtschaftenden Abkömmlings nur gegen Maßnahmen vor, die nach der Übertragung der Bewirtschaftung des Hofs vorgenommen worden sind. Die Begründung des seinerzeitigen Regierungsentwurfs befasst sich dabei auch kurz mit den hier relevanten Kollisionsfällen. "Zu Nummer 3 (§ 7 HöfeO)" unter 6. wird dazu ausgeführt (vgl. Nachweise bei Lange/Wulf/Lüdtke-Handjery, a.a.O., III. Teil 6c (Seite 472): "Die vorgeschlagene Regelung bedeutet nicht, dass der Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze des § 242 BGB, die auch der Rechtsprechung zur formlosen Hoferbenbestimmung zu Grunde liegen, ausgeschlossen wäre. Nach Treu und Glauben wird insbesondere zu beurteilen sein, ob die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 Abs. 2 HöfeO-E vorgesehene Rechtsfolge ausnahmsweise auch eintreten kann, wenn etwa der Erblasser bei Übergabe der Bewirtschaftung eine von ihm vorher getroffene Maßnahme dem Hoferbenberechtigten verheimlicht hat oder....und sich das Verhalten des Erblassers nach den Umständen des Einzelfalls als rechtsmissbräuchlich erweist. Fälle, die derartige Besonderheiten aufweisen, sollen der Beurteilung durch die Gerichte vorbehalten bleiben."

Es kann dann nach alledem nicht davon ausgegangen werden, dass § 7 Abs. 2 HöfeOüber dessen Wortlaut hinaus ohne weiteres auch auf die hier vorliegende Fallgestaltung einer nach Testamentserrichtung erfolgten Nutzungsüberlassung anzuwenden ist.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Nutzungsüberlassung im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO eine Verfügung von Todes wegen darstellt oder dieser zumindest gleichzustellen ist und die 1981 erfolgte Nutzungsüberlassung an den Antragsteller durch Pachtvertragsschluss die Wirkung eines Widerrufstestaments nach § 2254 BGB hatte.

Auch dafür fehlt eine gesetzliche Grundlage.

Gegen eine Einordnung der Nutzungsüberlassung als Verfügung von Todes wegen ist bereits die oben angesprochene Systematik der HöfeO anzuführen, nach der § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO die gesetzliche Hoferbenordnung betrifft und diesem Regelungsbereich zuzuordnen ist. Die HöfeO behandelt die Nutzensüberlassung als einen Fall der Intestaterbfolge (vgl. Lan-ge/Wulf/Lüdtke-Handjery, § 6 HöfeO, Rdnr. 3), jedenfalls nicht als Verfügung von Todes wegen.

Der Tatbestand des § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO knüpft überdies an den Realakt der tatsächlichen Überlassung des Hofes zur Bewirtschaftung an und dient vor allem dem Vertrauensschutz zu Gunsten des betroffenen Abkömmlings. Der Wille des Eigentümers und Erblassers, den betreffenden Abkömmling zum Hoferben einzusetzen, wie dies für ein Testament oder eine sonstige Verfügungen von Todes wegen kennzeichnend ist, ist mit dem Tatbestand des § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO nicht zwingend verbunden und für diesen überhaupt nicht erforderlich (vgl. Lange/Wulf/Lüdtke-Handjery, § 6 HöfeO, Rdnr. 6). Auch muss der Erblasser bei der Übertragung der Bewirtschaftung sich der höferechtlichen Folgen nicht einmal bewusst gewesen sein (vgl. Wöhrmann/Stöcker, § 6 HöfeO, Rdnr. 15). dass ein entsprechender Wille des Erblassers, der betreffende Angehörige solle später einmal Hofnachfolger werden, bei der Nutzungsüberlassung sicherlich oftmals vorhanden ist, ändert daran nichts.

Nach ihrer Funktion im Rahmen der in § 6 HöfeO geregelten gesetzlichen Hoferbenordnung, nach ihrem Rechtscharakter und ihrer inhaltlichen Bedeutung ist die Nutzungsüberlassung eindeutig keine Verfügung von Todes wegen und kann auch zur Begründung der Widerrufswirkung nach § 2254 BGB einer solchen nicht gleichgestellt werden. Dieses wäre auch - worauf Lüdtke-Handjery zu Recht hinweist (vgl. Lange/Wulf/Lüdtke-Handjery, § 7 HöfeO, Rdnr. 12) - mit den im Erbrecht geltenden speziellen Formvorschriften und der damit angestrebten Rechtssicherheit nicht vereinbar. Auch ein Widerruf des vom Erblasser 1979 errichteten Testaments kann danach in der Überlassung der Nutzung des Hofes an den Antragssteller nicht gesehen werden.

Eine Hoferbenstellung des Antragstellers nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die formlose Hofübergabe scheidet ebenfalls aus.

Diese Grundsätze, die in der Rechtsprechung bereits vor In-Kraft-Treten des § 7 Abs. 2 HöfeO auf der Grundlage von § 242 BGB entwickelt worden sind (vgl. BGHZ 12, 286, 302 [BGH 16.02.1954 - V BLw 60/53];  23, 249, 252 ff [BGH 05.02.1957 - V BLw 37/56];  47, 184,186 [BGH 15.03.1967 - V ZR 127/65]; weitere Nachweise bei Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 2. Aufl., § 7 HöfeO, Rdnr.48 ff), sind auch nach der Novellierung der HöfeO nicht ausgeschlossen, sondern - soweit erforderlich - weiterhin ergänzend anzuwenden (vgl. BGHZ 73, 324,329 [BGH 15.02.1979 - V BLw 12/78];  87,237 [BGH 05.05.1983 - V BLw 12/82];  119,387,388) [BGH 16.10.1992 - V ZR 125/91]. Speziell zu der hier vorliegenden Fallgestaltung einer Bewirtschaftungsüberlassung an einen Abkömmling und einer vorausgegangenen abweichenden Hoferbeneinsetzung ist - wie oben aufgezeigt - die Anwendung dieser Grundsätze bereits im Gesetzgebungsverfahren in Erwägung gezogen worden und dies erscheint dem Senat bei dieser Fallgestaltung auch eine angemessene Lösung zu sein, um demjenigen, der die Bewirtschaftung des Hofes vom Erblasser übernommen gehabt hat, den im Einzelfall eventuell gebotenen Schutz zu gewähren.

Nach den genannten Rechtsprechungsgrundsätzen ist erforderlich, dass der Erblasser durch einen formunwirksamen Hofübertragungsvertrag, -vorvertrag, Erbvertrag oder insbesondere auch durch tatsächliches Verhalten, etwa durch eine nachhaltige, dauerhafte Beschäftigung des Betroffenen auf dem Hof, das berechtigte Vertrauen bei dem Betroffenen erweckt hat, Hofnachfolger zu werden, der Betroffene sich darauf eingestellt hat und die tatsächliche Hoferbfolge und sein Ausschluss hiervon für ihn eine außergewöhnliche, unzumutbare Härte bedeuten würde (vgl. zu diesen Voraussetzungen Wöhrmann, a.a.O.).

Von einem solchen erheblichen Vertrauenstatbestand und einer eingetretenen unzumutbaren Härte für den Antragsteller kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein.

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