I.

Zur Sachverhaltsdarstellung wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG auf Schadensersatz in Anspruch, weil deren gem. § 37 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber dem Registergericht abgegebene schriftliche Bestätigung vom 28. Februar 2002 unrichtig gewesen sei.

Die Beklagte führte die Konten der Schuldnerin. Am 24. Oktober 2001 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin eine Erhöhung ihres Kapitals um 68.100 EUR (=133.192,02 DM) Bis zum 23. November 2001 waren alle Einlagen gezahlt und zum Teil direkt, zum Teil durch Umbuchungen auf dem Konto ...778 (sog. Sparkonto) der Schuldnerin gebucht. Am 12. November 2001 vereinbarte die Schuldnerin mit der Beklagten die Einräumung eines Betriebsmittelkredits i.H.v. 50.000 DM, der über das bis dahin ausgeglichene Geschäftskonto der Schuldnerin ...770 abgewickelt wurde. Zur Sicherheit verpfändete die Schuldnerin am selben Tag einen Teilbetrag von 50.000 DM des auf dem Konto ...778 befindlichen Guthabens zur Sicherung des Betriebsmittelkredits. Auf das Konto ...778 waren bis dahin mehr als 50.000 DM Einlagen eingegangen und als Guthaben ausgewiesen. In der Folgezeit verfügte der Vorstand über die Einlagen durch Überweisungen auf das Konto ...770. Damit wurden u.a. die dortigen, die Kreditlinie jedoch niemals überschreitenden Negativsalden ausgeglichen. Am 7. Dezember 2001 wurde das Konto ...778 nach einer letzten Überweisung von 60.000 DM auf das Konto ...770 und einem Restbestand von rd. 23.000 DM aufgelöst.

Für die Anmeldung der Kapitalerhöhung erteilte die Beklagte am 28. Februar 2002 zur Vorlage beim Registergericht eine schriftliche Erklärung, in der sie die vollständige Einzahlung des Kaptialerhöhungsbetrags sowie ergänzend bescheinigte: "Über Guthaben in Höhe von EURO 68.100. konnte uneingeschränkt verfügt werden".

Der Kläger hat gemeint, diese Bescheinigung sei jedenfalls im Hinblick auf die Bestätigung der freien Verfügbarkeit falsch. Der Einzahlungsbetrag sei zum Zeitpunkt der Abgabe der Bestätigung der Beklagten im laufenden Geschäftsverkehr bereits ausgegeben worden, ohne dass eine werthaltige Deckung ersichtlich sei. Wegen der Verpfändung des Guthabens auf dem Konto ...770 habe der Vorstand der Schuldnerin auch nicht "frei" über die gezahlten Einlagen verfügen können. Die Beklagte sei deshalb schadensersatzrechtlich zur Zahlung von 68.100 EUR an die mittlerweile insolvente Schuldnerin verpflichtet.

Die Beklagte hat ihre Bestätigung verteidigt. Sie hat gemeint, der Vorstand sei durch die gegebenen Umstände nicht gehindert gewesen, frei über die Einlagen verfügen zu können.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 68.100 EUR nebst Zinsen verurteilt und dazu im Wesentlichen ausgeführt:

Mit ihrer Bestätigung vom 28. Februar 2002 habe die Beklagte aus der Sicht des Erklärungsempfängers erklärt, dass das eingezahlte Kapital während des gesamten Zeitraums bis zur Abgabe der Bestätigung zur freien Verfügung des Vorstands gestanden und die freie Verfügbarkeit des Betrages am 28. Februar 2002 noch bestanden habe. Das sei nach den unstreitigen Gegebenheiten nicht der Fall gewesen. Die Einlagen seien durch die Verpfändung gebunden gewesen. Überdies sei eine wertgleiche Deckung für die Ausgaben nicht ersichtlich.

Gegen dieses ihr am 8. Juni 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 2. Juli 2002 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Fristverlängerung - am 31. August 2004 begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel einer Abweisung der Klage weiter. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend weist sie darauf hin, dass auch der am 12. November 2001 erfolgte Abschluss des Kreditvertrags, der nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss vom 24. Oktober 2001 datiere, und die Einräumung des Pfandrechts zur Sicherung des Kredits der "freien" Verfügbarkeit des Vorstands nicht entgegen gestanden hätten.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

Die Beklagte hat sich mit der Abgabe ihrer Bestätigung vom 28. Februar 2002 nicht nach § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG schadensersatzpflichtig gemacht. Die Erklärung der Beklagten ist vor dem Hintergrund der bei einer Kapitalerhöhung zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen inhaltlich nicht zu beanstanden.

Zweifelsfrei zutreffend war die Aussage, dass der gesamte Kapitalerhöhungsbetrag eingezahlt worden ist. Richtig war aber auch die Bestätigung, das Geld habe dem Vorstand bis zum Zeitpunkt der Abgabe der Bestätigung zur freien Verfügung gestanden.

1.

Die Erklärung der Beklagten entspricht den gesetzlichen Erfordernissen an den Inhalt der Versicherung, zu deren bankbestätigter Abgabe der Vorstand gem. § 188 Abs. 2 AktG in entsprechender Anwendung des § 37 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG gegenüber dem Registergericht bei einer Kapitalerhöhung verpflichtet ist.

Es ist zunächst davon auszugehen, dass die Beklagte im Streitfall weder bestätigt hat noch bestätigen musste, dass die Einlagen am 28. Februar 2002 noch unversehrt oder mindestens werthaltig vorhanden gewesen sind. Soweit das Landgericht die Erklärung der Beklagten in dieser Weise ausgelegt hat, bestand für eine solche Deutung weder eine äußere Veranlassung noch ein innerer Rechtfertigungsgrund. Das Landgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Bankbestätigung inhaltlich mit dem vom Vorstand zu führenden Einzahlungsnachweis gegenüber dem Registergericht korrespondieren muss, weil sich ihre funktionale Bedeutung darin erschöpft, den vom Vorstand zu führenden Bareinzahlungsnachweis zu führen. Richtig ist auch, dass § 37 Abs. 1 Satz 2 AktG den Nachweis verlangt, dass der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Der daraus zu entnehmende zeitliche Bezug der Erklärung auf den Zeitpunkt der Anmeldung gilt uneingeschränkt jedoch nur für den Fall der Gründung einer Aktiengesellschaft. Für den hier gegebenen Fall der Anmeldung einer Kapitalerhöhung bedarf es auf der Grundlage der nach § 188 Abs. 2 AktG angeordneten entsprechenden Anwendung des § 37 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG keines auf den Anmeldungszeitpunkt bezogenen Nachweises der freien Verfügbarkeit über die (noch vorhandenen) Einlagen.

Welchen notwendigen Inhalt eine Erklärung des Vorstands bzw. die damit inhaltlich korrespondierende Bestätigung einer Bank gegenüber dem Registergericht hat, richtet sich unter Gläubigerschutzgesichtspunkten nach den rechtlichen Erfordernissen für die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Aufbringung des Stammkapitals. Diesen Anforderungen entspricht es, bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft die Erklärung und den Nachweis zu fordern, dass das notwendige Kapital der Geschäftsleitung (auch noch) zum Zeitpunkt der Eintragung werthaltig und endgültig zur freien Verfügung zur Verfügung steht (§ 36 Abs. 2 Satz 1 AktG). Bei der Kapitalerhöhung erfolgen die Leistungen an eine bereits im Wirtschaftsleben tätige Gesellschaft. In diesem Fall ist es der Geschäftsleitung nicht untersagt, mit dem eingezahlten Kapital bereits vor der Eintragung zu arbeiten. Es ist auch nicht erforderlich, dass noch im Zeitpunkt der Anmeldung ein den für Investitionen aufgewandten Mitteln entsprechender Wert vorhanden ist (Gebot der wertgleichen Deckung - BGHZ 119, 177 ff. [BGH 13.07.1992 - II ZR 263/91]). Für Kapitalerhöhungen hat der BGH (BGHZ 150, 197, 198 ff.) [BGH 18.03.2002 - II ZR 363/00] das Erfordernis der wertgleichen Deckung aufgegeben und ausgeführt, entscheidend komme es nur darauf an, dass die Einzahlungen der Gesellschaft ursprünglich tatsächlich werthaltig zur uneingeschränkten Verfügung gestellt und nicht etwa an den Einleger zurückgezahlt worden waren.

Diese Besonderheiten sind bei einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften über die registergerichtliche Anmeldung (§§ 36 Abs. 2, 37 Abs. 1 AktG) im Fall der Erhöhung des Grundkapitals (188 Abs. 3 AktG) zu berücksichtigen. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft braucht daher nicht zu versichern, dass der eingezahlte Betrag (noch) zum Zeitpunkt der Eintragung zur unbeschränkt freien Verfügung steht, sondern nur, dass er zur vollständig freien Verfügung stand. Eine weitergehende Bestätigung kann logischerweise auch nicht von der das Einlagekonto führenden Bank verlangt werden. Ob die vom BGH (BGHZ 150, 197, 201) [BGH 18.03.2002 - II ZR 363/00] darüber hinaus vom Geschäftsleiter geforderte Versicherung, dass ein Rückfluss an den Einleger nicht erfolgt sei, auch von einer bestätigenden Bank verlangt werden kann, mag offen bleiben. Denn zum einen gibt der vorgetragene Sachverhalt keinen Anhaltspunkt für einen Rückfluss an einen Einleger und schon gar nicht für eine entsprechende geschäftsinterne Kenntnis der Beklagten. Eine solche Erklärung der Beklagten hat offenbar auch das Registergericht nicht gefordert.

2.

Der Vorstand der Schuldnerin hat - entsprechend der Bestätigung der Beklagten - mit der Verwendung des Geldes zu geschäftlichen Zwecken über die gezahlten Einlagen zulässigerweise frei verfügt.

a)

Die Verpfändung eines Teilbetrags von 50.000 DM auf dem Konto ...778 zur Sicherung des in entsprechender Höhe gewährten Betriebsmittelkredits auf dem Konto ...770 hat keine relevante Einschränkung der freien Verfügbarkeit bewirkt.

Das ist schon deshalb ausgeschlossen, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrages am 12. November 2001 auf das Konto ...778 unstreitig bereits Einlagen von mehr als 50.000 DM eingezahlt bzw. verbucht waren, über die der Vorstand im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs frei verfügen durfte. Wenn davon ein Teilbetrag von 50.000 DM als Sicherheit für einen Betriebsmittelkredit verwendet wurde, hält sich diese Maßnahme im Rahmen einer zulässigen Kapitalverwendung vor der Eintragung. Die durch die Bestellung des Pfandrechts bewirkte rechtliche Bindung ist daher keine Einschränkung, sondern legitime Folge einer "freien" Verfügung des Vorstands.

b)

Auch die Überweisungen vom Konto ...778 auf das Konto ...770 ändern nichts an der Feststellung einer "freien" Verfügungsmöglichkeit des Vorstands über die jeweiligen Beträge.

Zwar ist aus der vorgelegten Übersicht über die Bewegungen auf dem Konto ...770 zu ersehen, dass ab Mitte November 2001 negative Salden (im Rahmen der Kreditlinie) ausgewiesen sind und Überweisungen vom Konto ...778 der Auffüllung des Kontos dienten. Aber auch die Verwendung eingezahlter Einlagen zum Ausgleich des debitorischen Kontos ...770 war eine "freie" Verfügung des Vorstands, der sich mit der Rückführung des Schuldsaldos eine weitere wirtschaftliche Bewegungsfreiheit im Rahmen der vor der Anmeldung zulässigen Inanspruchnahme der Einlagen für geschäftliche Zwecke geschaffen hatte.

Für die rechtliche Bewertung dieser nach der Einzahlung vorgenommenen Verfügungen können keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die Beurteilung der Einzahlungsvorgänge selbst. Für die Einzahlung ist aber anerkannt, dass Leistungen auf debitorische Konten dann nicht zu beanstanden sind, wenn sie - wie hier - bei unveränderter Kreditlinie auf Konten erfolgen, deren Debet-Saldo die Kreditlinie nicht überschreitet (BGH NJW 1991, 226. WM 1991, 454, 455 [BGH 03.12.1990 - II ZR 215/89]. DStR 1996, 1416, 1417 [BGH 10.06.1996 - II ZR 98/95] m. Anm. Goette).

3.

Die Beklagte war schließlich auch nicht gehalten, bei ihrer Bestätigung zwischenzeitliche Abverfügungen vom Einzahlungskonto anzugeben. Dazu wäre sie nur dann verpflichtet gewesen, wenn sie erklärt hätte, dass das Geld sich zum Zeitpunkt der Bestätigung noch "unversehrt" auf dem Einzahlungskonto befand. Das hat sie jedoch nicht getan.

4.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.