Gründe

I.

1. Die Staatsanwaltschaft Osnabrück legt dem Angeklagten mit der Anklageschrift vom 30. April 2014 einen Betrug (§§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB) zum Nachteil der Insolvenzmasse der .....................& .......Bau und Service GmbH zur Last.

Er soll in seiner Eigenschaft als vom Amtsgericht Aurich mit Beschluss vom 23. April 2007 (Az.: 9 IN 143/07) vorläufig bestellter Insolvenzverwalter über das Vermögen der .........& ...........Bau und Service GmbH aus ............. am 14. September 2007 für seine in der Zeit vom 23. April bis zum 30. Juni 2007 verrichtete Tätigkeit eine Vergütung in Höhe von ca. 12,15 Millionen EUR zzgl. USt beantragt haben. Hierbei soll er bewusst nicht gerechtfertigte Vergütungszuschläge geltend gemacht haben, indem er verschwiegen habe, dass er die Zuschläge auslösenden Tätigkeiten weit überwiegend nicht selbst erbracht, sondern durch von ihm beauftragte Dritte erledigt lassen habe, die aus der Insolvenzmasse vergütet worden seien. Infolge der am 17. Oktober 2007 antragsgemäß festgesetzten Vergütung sei der Insolvenzmasse zumindest ein Schaden in Höhe der für die von den Dritten erbrachten Dienstleistungen geleisteten Zahlungen von 147.843,93 EUR entstanden. Diese Beträge seien, wenn denn der Angeklagte diesen Umstand bei Antragstellung angegeben hätte, von seiner Vergütung in Abzug gebracht worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anklageschrift Bezug genommen.

2. Die Strafkammer hat im Zwischenverfahren mit Beschluss vom 13. März 2015 nach § 202 StPO zu einzelnen Fragen die Einholung einer dienstlichen Stellungnahme des für das Insolvenzverfahren zuständigen ....................................beschlossen. Wegen weiterer Einzelheiten zum Fragenkatalog und zu den Antworten wird auf den Beschluss und die richterliche Stellungnahme vom 18. April 2015 verwiesen.

3. Das Landgericht hat die Eröffnung des Hauptverfahrens mit Beschluss vom 27. Juli 2015 aus tatsächlichen Gründen gemäß § 204 Abs. 1 StPO abgelehnt.

Der Angeklagte sei der ihm zur Last gelegten Tat nicht hinreichend verdächtig. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei eine Verurteilung in der Hauptverhandlung nicht wahrscheinlich und eine weitere Klärung des Sachverhalts in der Hauptverhandlung mit den dort zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten nicht möglich.

Der objektive Tatbestand des Betruges liege schon nicht vor, da der Angeklagte gegenüber dem Insolvenzgericht die Tätigkeit der von ihm beauftragten Berater nicht verschwiegen, sondern diese wiederholt offengelegt habe. Ebenso fehle es am subjektiven Tatbestand. Zur Beurteilung der Frage, was der Angeklagte bei der Antragstellung sich vorgestellt oder was er beabsichtigt habe, sei zu berücksichtigen, dass seinerzeit die maßgeblichen Einzelheiten der Insolvenzverwaltervergütung "noch nicht höchstrichterlich geklärt" gewesen seien. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss verwiesen.

4. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Osnabrück vom 4. August 2015, die mit Schreiben vom 5. August 2015 ausgeführt worden ist und der die Generalstaatsanwaltschaft beigetreten ist. Auf die Beschwerdebegründung und auf die Stellungnahme des Angeklagten vom 30. September 2015 nimmt der Senat Bezug.

II.

Die gemäß § 210 Abs. 2 StPO zulässige sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist begründet. Es besteht der nach § 203 StPO für eine Eröffnung des Hauptverfahrens erforderliche hinreichende Tatverdacht dafür, dass der Angeklagte sich wegen Betruges strafbar gemacht hat.

1. Das Gericht beschließt die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens ein Angeschuldigter einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint (§ 203 StPO). Hinreichender Tatverdacht besteht, wenn bei vorläufiger Tatbewertung die vorhandenen und noch zu erwartenden Beweise eine gerichtliche Überzeugung vom Vorliegen der Voraussetzungen jeweils des objektiven und subjektiven Tatbestandes der in Betracht kommenden Strafgesetze wahrscheinlich begründen werden und daher eine Verurteilung in der Hauptsache wahrscheinlich ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 58. Aufl., § 203 Rn. 2; LR-Stuckenberg, StPO, 26. Auflage, § 203 Rn. 6 ff.; KK-Schneider, StPO, 7. Aufl., § 203 Rn. 3; HK-Julius, StPO, 5. Aufl., § 203 Rn. 3).

2. Gemessen daran besteht aufgrund der bisherigen Erkenntnislage der in der Anklageschrift dargelegte hinreichende Tatverdacht.

Anders als das Landgericht seinen Ausführungen zu Grunde legt, richtet sich der Anklagevorwurf - wie die Staatsanwaltschaft bereits in ihren Stellungnahmen vom 22. August 2014 und 20. Mai 2015 angemerkt sowie in der Beschwerdebegründung vom 5. August 2015 ausgeführt hat - allerdings nicht dahin, dass der Angeklagte mit Antragstellung die bloße Mitarbeit von externen Dritten verschwiegen habe. Dem Angeklagten wird vielmehr vorgeworfen, bei Beantragung der Vergütung vorgegeben zu haben, gebührenerhöhende Tätigkeiten entfaltet zu haben, die tatsächlich aber Dritte geleistet hätten und die hierfür aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin bezahlt worden seien. Er habe dadurch über für die Bemessung der ihm zustehenden Vergütung relevante Umstände getäuscht. So heißt es in der Anklageschrift beispielsweise auf

• Seite 2 Mitte:

"Die Höhe der Vergütung rechtfertigte er insbesondere mit diversen besonderen Umständen, die seine Arbeit im Vergleich zu einem durchschnittlichen Insolvenzverfahren erschwert hätten und zu entsprechenden Zuschlägen (Erhöhungstatbeständen) berechtigen würden.

• Seite 3 Unten:

"Der Angeschuldigte verschwieg bei Beantragung seiner Vergütung, dass er sich zur Erfüllung seiner Aufgaben als vorläufiger Insolvenzverwalter, für die er Vergütungszuschläge beantragte, der erheblichen Unterstützung mehrerer Unternehmen und freier Mitarbeiter bedienen konnte, die von ihm beauftragt und von ihm aus dem Vermögen der..........& ...........Bau und Service GmbH bzw. aus der Insolvenzmasse vergütet wurden."

• Seite 5 Unten:

"Der Angeschuldigte verschwieg bei Beantragung seiner Vergütung gegenüber dem Insolvenzgericht bewusst die für die Höhe der beantragten Zuschläge "Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl" und "mehrere Betriebsstätten/aufwändige Ermittlung des Vermögens der Schuldnerin" relevante Tatsache, dass das Avalmanagement tatsächlich auf Kosten der Insolvenzschuldnerin im Wesentlichen durch die ............................. AG aufbereitet wurde, um eine Kürzung der beantragten Zuschläge durch das Insolvenzgericht zu vermeiden. Hätte das Insolvenzgericht Aurich in Person des Rechtspflegers ............... Kenntnis davon gehabt, hätte es die unter den Überschriften "Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl" und "mehrere Betriebsstätten/aufwändige Ermittlung des Vermögens der Schuldnerin" antragsgemäß bewilligten Zuschläge von insgesamt 250 % (Faktor 2,5 = 2.381,875,- Euro netto) wenigstens um die an die .......................... AG gezahlte Vergütung in Höhe von 87.959,62 € reduziert."

3. Ausgehend von diesem Verständnis des Anklagevorwurfs liegen nach den bisherigen Ermittlungen ausreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten den objektiven Tatbestand des Betruges in Gestalt des Vorspiegelns falscher Tatsachen erfüllt.

a) Nicht anders als in Sachverhalten, in denen ebenfalls ein Vergütungsanspruch geltend gemacht wird, hat ebenso der (vorläufige) Insolvenzverwalter vollständige und zutreffende Angaben über die für die festzusetzende Vergütung relevanten Umstände zu machen. Hierzu zählen die Darlegung der für zuschlagsberechtigt gehaltenen Tätigkeiten sowie für den Fall einer Beauftragung von Dritten eventuell aus der Insolvenzmasse geleistete Zahlungen. Wenn aber ein Antragsteller zu Lasten der Masse erfolgte Delegationen verschweigt oder diese unzutreffend darstellt, um Ab- oder Zuschläge zu beeinflussen, erfüllt dies den Tatbestand des Betruges (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, 4. Aufl. 2007, § 8 Rn. 7 ff. sowie Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl. 2014, § 8 Rn. 9 ff.).

Zwar hat der Angeklagte in seinem Antrag vom 14. September 2007 zum Umfang der Tätigkeiten in den Bereichen "Bauinsolvenz", "Betriebsfortführung" und "Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl" vorgetragen. Dass Teile dieser Bereiche von durch die Schuldnerin mit Zustimmung des Angeklagten beauftragte Dritte abgearbeitet und diese Dritten durch Leistungen aus der Insolvenzmasse bezahlt worden waren, lässt sich dem Antrag hingegen nicht ansatzweise entnehmen. Hierzu heißt es im Gegenteil sogar ausdrücklich (S. 8 des Antrages):

"Diese Mängel mussten mit erheblichem Aufwand durch die vorläufige Insolvenzverwaltung substituiert werden."

Dabei ist es unerheblich, ob der Angeklagte das Gericht frühzeitig über die Beauftragung von Dritten informiert hatte. Ein solches auf Seiten des Gerichts möglicherweise bei Bearbeitung des Antrages tatsächlich vorhandenes oder eventuell anzunehmendes fiktives Wissen allein wird den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Vergütungsantrag nicht gerecht. Denn selbst wenn von einer entsprechenden Kenntnis des Gerichts ausgegangen werden könnte, geht diese nicht mit dem für die sachgerechte Bearbeitung des Antrages notwendigen Wissen darüber einher, welcher Dritter in welchem Umfang tatsächlich mit Aufgaben betraut gewesen und bereits bezahlt worden ist.

b) Dass die Angaben im Vergütungsantrag nach der Ansicht des Angeklagten in seiner Stellungnahme vom 30. September 2015 mangels vermeintlicher Substanz nicht für eine konkludente Täuschung geeignet gewesen seien, spielt keine Rolle. Ob der Rechtspfleger die Richtigkeit der Angaben anhand der Akten überprüfen oder die Täuschung bei einer zu erwartenden Prüfung erkennen kann, ist für eine Betrugshandlung ohne Relevanz (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 21. Oktober 1988 - 1 Ss 189/88 -, juris; Pelz, in: Wabnitz/Janovsky, Hdb. des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Rn. 388 m.w.N.). Das Vorbringen ist daher - angesichts der unterbliebenen Mitteilung über den Umfang der tatsächlich eigenen Tätigkeit und der bereits erfolgten Vergütung der Dritten aus der Insolvenzmasse - für die Annahme einer Täuschungshandlung unerheblich.

c) Der Annahme einer Täuschung über Tatsachen steht hier im Übrigen nicht entgegen, dass eine solche nach der Rechtsprechung dann nicht in Betracht kommt, wenn die Erklärung keinerlei greifbaren, tatsächlichen Kern enthält, sondern sich in der bloßen Behauptung einer Rechtsposition erschöpft (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Juni 1979 - 3 Ss (8) 237/79 -; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 21. Oktober 1988 - 1 Ss 189/88 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. März 1996 - 3 Ws 166/96 -; jeweils juris). So enthält der Vergütungsantrag des Angeklagten vom 14. September 2007 überhaupt keinerlei rechtliche Auseinandersetzung zu der Frage, wann und in welchem Umfang Zuschläge bei Einschaltung Dritter gerechtfertigt sind. Der Angeklagte hat keine Rechtsansicht offengelegt, sondern vielmehr durch seine Ausführungen konkrete anspruchsbegründende Tatsachen vorgetragen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 11), nach denen er Tätigkeiten entfaltet habe, die Zuschläge rechtfertigten. Die Rolle der Dritten und die bereits erfolgte Bezahlung durch die Insolvenzmasse werden nicht ansatzweise erwähnt.

4. Es liegen zudem zureichende Anhaltspunkte vor, die nach dem derzeitigem Ermittlungsstand die Annahme rechtfertigen, dass das vorgeworfene Verhalten des Angeklagten gleichfalls den subjektiven Tatbestand des Betruges erfüllt.

a) Dass nach den Ausführungen des Landgerichts "die insolvenzrechtliche Rechtslage zum Tatzeitpunkt noch nicht in allen Einzelheiten höchstrichterlich geklärt" (Beschluss S. 10) gewesen sei, entlastet den Angeklagten nicht.

Zunächst liegt es auf der Hand, dass niemand eine Vergütung - selbst in Gestalt eines Zuschlags - für etwas verlangen kann, was in weiten Teilen eine andere Person auftragsgemäß erledigt hat, die hierfür - vorliegend durch die Insolvenzmasse - bereits entsprechend entlohnt worden ist. Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung die maßgeblichen Einzelheiten der Insolvenzverwaltervergütung bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 11. September 2010 - Az.: IX ZB 122/08 - "noch nicht höchstrichterlich geklärt" gewesen seien. Ob dies tatsächlich der Fall ist, muss der Senat keiner abschließenden Klärung zuführen.

Denn der Bundesgerichtshof hatte bereits in seiner Entscheidung vom 11. November 2004 (Az. IX ZB 48/04, juris) angemerkt, dass ein Insolvenzverwalter verpflichtet ist, bei Antragstellung aufzuführen, für welche von ihm beauftragten Fachleute er das an diese entrichtete Entgelt aus der Masse entnommen hat. Das Gericht ist dann berechtigt und verpflichtet, die Berechtigung der Einschaltung Dritter zu prüfen und kann gegebenenfalls die festzusetzende Vergütung kürzen.

Es sind keine Gesichtspunkte dafür ersichtlich, dass der dieser Rechtsprechung zugrundeliegende Gedanke (umfassende Darlegung durch den Antragsteller zur Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme der Insolvenzmasse) nicht auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragbar sein sollte.

Daher ist es im Ergebnis ohne Belang, ob die vom Angeklagten für zuschlagswürdig erachteten fremdausgeführten Tätigkeiten Regelaufgaben des vorläufigen Insolvenzverwalters betrafen oder nicht, was entweder zu einer Kürzung bzw. Versagung eines Zuschlages oder zur Kürzung der Vergütung führen kann. So oder so ist in beiden Fallgestaltungen jedenfalls eine erfolgte Zahlung durch die Insolvenzmasse offenzulegen.

b) Ein vom Landgericht berücksichtigtes, nicht von vornherein ausschließbares Versehen des Angeklagten bei Antragstellung, die zuvor mündlich getätigten Angaben nicht erneut schriftlich fixiert zu haben, hindert die Annahme des subjektiven Tatbestandes nicht. Wie oben bereits ausgeführt, geht die Strafkammer nicht von dem tatsächlichen Anklagevorwurf aus. Die danach notwendig mitzuteilenden Informationen über Umfang und Bezahlung der Tätigkeit waren zuvor - anders als möglicherweise die eigentliche Beauftragung von Dritten - zu keiner Zeit von dem Angeklagten erteilt worden.

c) Auf ein vom Vorsatz getragenes Vorgehen deuten im Übrigen die Umstände der Beauftragung des Zeugen ......................als Sachverständigen hin. Dieser war nach Einlegung der Beschwerde durch die DZ Bank gegen die vom Amtsgericht Aurich festgesetzte Vergütung im Einverständnis der Beteiligten mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage der Angemessenheit der Vergütung befasst. Nach Angaben des Sachverständigen in seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vom 31. Mai 2013 war er vom Angeklagten beauftragt, aber weit überwiegend nicht über den Einsatz von Dritten informiert worden und hatte von den dafür erfolgten Zahlungen aus der Insolvenzmasse keine Kenntnis.

5. Die Täuschung des Antragstellers hat zudem zu einem kausalen Schaden geführt.

Nach den Angaben des mit dem Vergütungsantrag befassten Zeugen ...............hätte dieser "sicherlich geprüft", ob die Tätigkeit der Dritten für die vom Angeklagten beantragten Erhöhungstatbestände von Bedeutung gewesen wären und eventuell zu kürzen gewesen wären.

Der zur Frage der Angemessenheit der Vergütung von den Beteiligten herangezogene Zeuge .................hat gleichfalls anlässlich seiner Vernehmung vom 31. Mai 2013 bekundet, dass die nicht mitgeteilten Umstände vergütungsrelevant hätten sein können.

Der zur Beantwortung dieser Frage von der Staatsanwaltschaft beauftragte Sachverständige ............. hat in seinem Gutachten vom 21. Dezember 2013 festgestellt, dass die vom Amtsgericht gewährten Zuschläge bei umfassender Information wohl deutlich geringer ausgefallen wären und zumindest die aus dem Schuldnervermögen an die externen Dienstleister gezahlten Beträge von der festgesetzten Vergütung in Abzug gebracht worden wären.

III.

Gemäß § 210 Abs. 3 S. 1 StPO wird bestimmt, dass die Hauptverhandlung vor einer anderen Großen Strafkammer des Landgerichts Aurich stattzufinden hat.

Es besteht die Besorgnis, dass die 2. Große Strafkammer sich - insbesondere im Anschluss an die im Zwischenverfahren durchgeführte Beweisaufnahme - innerlich so festgelegt hat, dass eine unvoreingenommene Verhandlung auf der Grundlage des gesamten maßgeblichen Beweismaterials deutlich erschwert ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 210 Rn. 10 m.w.N.).