Da die Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung (vgl. Bl. 68 d.A.) in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten waren, ergeht die Entscheidung als Versäumnisurteil, aber aufgrund sachlicher Prüfung (BGHZ 37, 79, 81) [BGH 04.04.1962 - V ZR 110/60].

Die Berufung ist nicht begründet.

Die Klägerin kann von den Beklagten nach §§ 280, 286 BGB keine Erstattung der Inkassokosten von 809 EUR verlangen.

Allerdings stellen nach nahezu einhelliger Meinung (z.B. Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., 1990, § 286, Rn. 27; BGH, Urteil vom 24.05.167 AZ. VIII ZR 278/64) die Kosten eines zugelassenen Inkassobüros regelmäßig einen vom Schuldner zu ersetzenden Verzugsschaden dar. Für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit spricht, dass von dem in Verzug befindlichen Schuldner alle Kosten von zweckentsprechenden Maßnahmen der Rechtsverfolgung zu erstatten sind. Außerdem muss es dem Gläubiger überlassen bleiben, welchen Weg er beschreitet, um zur Erfüllung seines Anspruchs zu kommen.

Lediglich dann, wenn der Schuldner für den Gläubiger erkennbar zahlungsunwillig oder -unfähig ist, und daher voraussehbar ist, dass später doch ein Rechtsanwalt beauftragt werden muss, wird überwiegend eine Erstattungsfähigkeit verneint (so für die Zeit der Geltung der BRAGO: OLG Karlsruhe, NJWRR 1987, 15; Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., §286, Rn. 157 m.w.N. und Soergel-Wiedemann, a.a.O., § 286, Rn. 27m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Zwar ergaben sich für die Klägerin aus dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 13.04.2005 zunächst lediglich vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten zu 1, zumal da die Beklagte zu 1 am 07.04.2005 auch einen Teilbetrag von 4.000 EUR auf die Rechnung vom 28.02.2005 gezahlt hatte. Als die Beklagte zu 1 dann aber nach Ablauf der in ihrem Schreiben vom 13.04.2005 genannten Frist keine weitere Zahlung leistete, entschloss sich die Klägerin, die Mietstapler am 12.05.2005 zurückzuholen. Mangels anderweitigen Vortrags der Klägerin ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin die Geräte zurückholte, weil sie zu diesem Zeitpunkt von einer Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Beklagten zu 1 ausging. Hierfür spricht zudem, dass die Beklagte zu 1 außerdem unmittelbar zuvor, nämlich mit Schreiben vom 11.05.2005, erstmals einen Haarriss an einem der Stapler beanstandet hat. Bei dieser Sachlage steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin bei Beauftragung des Inkassobüros nicht davon ausgehen durfte, die Forderung werde ohne Einschaltung der Gerichte beitreibbar sein. Vielmehr stellte sich die Beauftragung des Inkassobüros aus Sicht der Klägerin als überflüssig dar, da auch für sie eine Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Beklagten erkennbar war.

Allerdings ist durch den Wegfall der BRAGO und die Einführung des RVG dem weit verbreiteten Argument, die Kosten durch die Einschaltung eines Inkassobüros dürften nicht höher sein, als wenn von vornherein ein Rechtsanwalt eingeschaltet worden wäre, der Boden teilweise entzogen. Denn die Geschäftsgebühr für eine vorgerichtliche Tätigkeit eines Anwalts nach § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO war insgesamt auf die Verfahrensgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO anzurechnen, und somit für die dem gerichtlichen Verfahren vorausgehende Mahnung des Schuldners durch den Rechtsanwalt keine gesonderte Gebühr zu zahlen. Nach dem seit Juli 2004 geltenden RVG entsteht, wenn ein Rechtsanwalt allein den Auftrag erhält zu mahnen, weil zu erwarten ist, dass der Schuldner zahlt, wenn ein Rechtsanwalt die Angelegenheit betreibt, eine Gebühr nach Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG. Diese Gebühr wird bei einer nachfolgenden Vertretung durch den Rechtsanwalt im gerichtlichen Verfahren nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG lediglich noch zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührenansatz von 0,75, auf die Verfahrensgebühr nach Teil 3 Abschnitt 1 VV 3100 RVG angerechnet. Die bisherige Rechtsprechung, nach der eine Erstattungsfähigkeit der Kosten des Inkassobüros abgelehnt wird, wenn der Gläubiger voraussehen konnte, dass später im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens doch ein Rechtsanwalt beauftragt werden muss, ist deshalb in Anbetracht der Regelungen des jetzt geltenden RVG zu modifizieren.

In der Literatur stellt Heinrichs (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 286, Rn. 49) im Zusammenhang mit der Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Inkassobüros ohne nähere Begründung oder Vertiefung fest, die überwiegende Ansicht nehme an, Obergrenze für die Ersatzpflicht des Schuldners seien wegen § 254 BGB die Sätze des RVG.

In den Fällen, in denen der Gläubiger nicht davon ausgehen durfte, die Forderung werde ohne Einschaltung der Gerichte beigetrieben werden können, kann deshalb entweder der Schluss gezogen werden, dass Gebühren eines Inkassobüros stets mit der Hälfte einer Gebühr nach Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG, beschränkt auf einen Gebührenansatz von 0,75, zu erstatten sind, oder aber weder ein Teil der Gebühren des Inkassounternehmens, noch der Gebührenteil des Rechtsanwalts nach Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG, der nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG nicht auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist, vom Schuldner als Verzugsschaden zu erstatten ist. Vor dem Hintergrund der Schadensminderungspflicht des Gläubigers nach § 254 Abs. 2 BGB ist diese Frage nach Ansicht des Senats in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Gläubiger die Erfolglosigkeit der Bemühungen des Inkassobüros hätte erkennen können, dahin zu beantworten, dass weder Teile der Gebühren des Inkassounternehmens, noch der Gebührenteil des Rechtsanwalts, der nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG nicht auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, erstattungsfähig sind. Denn eine Partei ist gehalten, unter mehreren Möglichkeiten, eine Forderung geltend zu machen, die kostengünstigste zu wählen(vgl. zur Erstattungsfähigkeit der Mehrkosten bei Beauftragung eines Rechtsbeistands im Mahnverfahren BGH Report 2006, 268). Das aber bedeutet, dass im Falle eines erkennbar zahlungsunfähigen oder -unwilligen Schuldners nach erfolgloser Mahnung durch den Gläubiger selbst ein Rechtsanwalt mit der Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens beauftragt werden muss.

Zu beachten ist dabei nicht nur für die Frage der Ersatzpflicht sondern auch für die der Höhe der Ersatzpflicht, dass der Gläubiger grundsätzlich die freie Wahl zwischen einem zugelassenen Inkassounternehmen, einem Rechtsbeistand und einem Rechtsanwalt haben muss. Deshalb ist es nicht zulässig, die nicht anrechenbare Hälfte der Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts (Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG) in diesen besonderen Fällen der erkennbaren Zahlungsunfähigkeit und -unwilligkeit des Schuldners als erstattungsfähig anzunehmen, jedoch demgegenüber die Erstattung eines Anteils der Inkassogebühren in dieser Höhe abzulehnen.

Die Berufsfreiheit von Inkassobüros oder Rechtsbeiständen wird durch ein solches Verständnis des erstattungsfähigen Verzugsschadens nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt. Soweit die Tätigkeit von Inkassobüros und Rechtsbeiständen gegenüber der Tätigkeit von Rechtsanwälten bei der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten beschränkt sind, beruht dies auf § 78 ZPO, der für bestimmte Rechtsangelegenheiten eine Vertretung durch Rechtsanwälte vorschreibt.

Diese Entscheidung gegen eine, auch nur teilweise, Erstattung der Inkassogebühr steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Denn auch der Bundesgerichtshof hat in seiner vorgenannten Entscheidung aus dem Jahre 1967 (Az. VIII ZR 278/64), nach der die einem Gläubiger durch den Auftrag zur Einziehung einer Forderung bei einem Inkassobüro entstandenen Kosten als Verzugsschaden anzusehen sind, der grundsätzlich gemäß §286 BGB zu ersetzen ist, auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht des Gläubigers nach §254 Absatz 2 BGB die Frage aufgeworfen, ob der Gläubiger eine Erfolglosigkeit der Bemühungen des Inkassobüros voraussehen konnte. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 (NJW 2005, 2991, 2994) [BGH 29.06.2005 - VIII ZR 299/04] zitierte der Bundesgerichtshof diese frühere Entscheidung, ohne sich allerdings anschließend dazu zu äußern, ob er seine damalige Ansicht (ganz oder in Teilen) aufrechterhält.

Aber selbst wenn man hier dennoch grundsätzlich die Kosten eines zugelassenen Inkassobüros als Verzugskosten als teilweise - nämlich in Höhe der nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG nicht auf die Verfahrensgebühr anzurechnenden Geschäftsgebühr erstattungsfähig annähme, müsste die Erstattungsfähigkeit im vorliegenden Fall weiter eingeschränkt werden, weil die Kosten üblicher Eigenbemühungen eines Gläubigers nie erstattungsfähig sind. Denn um die Einziehung geschäftlicher Forderungen muss sich der Gläubiger zunächst einmal selbst in angemessener Form, etwa durch eine weitere Mahnung oder durch die Androhung der Einschaltung eines Inkassobüros, eines Rechtsanwalts oder gerichtlicher Schritte, selbst bemühen, ehe er ein Inkassobüro tatsächlich einschaltet (vgl. im einzelnen Staudinger-Löwisch, BGB, Bearbeitung 2004, §286, Rn. 217). Diese Voraussetzungen hat die Klägerin hier nicht erfüllt, da sie selbst die Beklagte zu 1 nicht gemahnt hat. Denn das Schreiben vom 10.5.2005 (Blatt 11 der Akte) ist nicht als Mahnung des Gesamtbetrages zu qualifizieren, da die Aufforderung zur Zahlung für den Gesamtbetrag von EUR 10.174,04 auch einen Betrag aus der erst am 10.05.2005 erstellten und am 11.05.2005 fälligen Rechnung über 5.887 EUR (Blatt 10 der Akte) enthält. Deshalb wären hier Inkassokosten allenfalls abzüglich des auf die üblichen Eigenbemühungen entfallenden Anteils zu ersetzen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da es keine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung zu dem Problemkreis der Erstattung von Inkassokosten gibt, und die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe der Schuldner für Kosten einzustehen hat, die - wie hier - durch die Einschaltung eines Inkassobüros entstanden sind, bisher nicht abschließend geklärt ist, war eine Entscheidung durch Urteil und auch eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geboten.