Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der am 30. Mai 2006 gegründeten V...... GmbH & Co.KG - im folgenden Gemeinschuldnerin genannt - und der V......Vertriebsgesellschaft mbH - im folgenden Komplementärin genannt - (Beschlüsse des Amtsgerichts Oldenburg vom 16. Juni 2009, 44 IN 16/08 und vom 17. Juni 2009, 44 IN 17/08 AG Oldenburg). Die Gemeinschuldnerin vertrieb patentierte Vakuumverpackungs-Einheiten. Das Produkt wurde von Herrn T........S......... als Patent/Lizenzinhaber entwickelt, der gleichzeitig zunächst Prokurist und später einer der drei Geschäftsführer der Komplementärin war. Die Verpackungseinheiten wurden in China und der Türkei produziert, in Deutschland mit Filter und Pumpen in Lohnfertigung zusammengebaut und sollten anschließend über verschiedene Vertriebswege abgesetzt werden. Der Beklagte war bis zum Ende des Jahres 2007 der steuerliche Berater der Gemeinschuldnerin und mit der Durchführung der laufenden Buchführung und Erstellung der Jahresabschüsse beauftragt. Im Ursprungsverfahren 12 O 3644/10 LG Oldenburg hat der Kläger zunächst Herrn Heinz R....... - im folgenden Nebenintervenient genannt - als bisherigen Geschäftsführer der Komplementärin wegen geleisteter Zahlungen nach materieller Insolvenzreife und überdies den Beklagten dieses Verfahrens wegen Steuerberaterhaftung in Anspruch genommen. Mit Beschluss vom 9. Juni 2011 hat die 12. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Oldenburg die Klage auf Steuerberaterhaftung abgetrennt und an die 4. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg verwiesen. Im Ursprungsverfahren 12 O 3644/10 LG Oldenburg hat sich der Nebenintervenient durch Vergleich vom 24. August 2011 zur Zahlung von 105.000 € an den Kläger verpflichtet.

Der Kläger hat mit seiner am 13. Januar 2011 zugestellten Klage Schadenersatz in Höhe von 212.277,09 € nebst Zinsen verlangt und behauptet, der Beklagte habe als Steuerberater pflichtwidrig den im November 2007 und damit zu spät erstellten Jahresabschluss für die Gemeinschuldnerin zum 31.12.2006 nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben angefertigt und dadurch die insolvenzrechtliche Überschuldung der Gemeinschuldnerin verschleiert. Hinzukomme, dass der Beklagte noch eine allgemeine betriebswirtschaftliche Beratung der Gemeinschuldnerin übernommen habe und deshalb dazu verpflichtet gewesen sei, auf eine drohende Überschuldung der Gemeinschuldnerin rechtzeitig hinzuweisen. Bei den im Jahresabschluss 2006 zum Umlaufvermögen aktivierten unfertigen Leistungen in Höhe von 155.443,62 € handele es sich im Wesentlichen um eine Zusammenfassung von Werbe-, Rechts- und Beratungskosten. Eine Berechtigung zur Aktivierung habe nicht bestanden. Dieser zu Unrecht aktivierte Aufwand führe zusammen mit dem ausgewiesenen Jahresfehlbetrag zu einem Verlust von etwa 240.000 € bei einem Kommanditkapital von nur 120.000 €. Hinzukomme, dass die Bewertung der aktivierten fertigen Erzeugnisse und Waren von insgesamt 78.580,77 € zum 31.12.2006 nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen und sich dadurch der nicht gedeckte Fehlbetrag auf etwa 160.000 € erhöht habe. Bei einer in der Krise zu erwartenden alsbaldigen Erstellung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Jahresabschusses 2006 bis zum 31. März 2007 und einer zeitgleich damit einhergehenden Insolvenzantragstellung wäre jedenfalls ab April 2007 keine weitere Vermögensverschlechterung zu Lasten der Gemeinschuldnerin eingetreten. Die ab April 2007 bis zum Ende Dezember 2007 tatsächlich entstandene Verschlechterung des Vermögens der Gemeinschuldnerin müsse der Beklagte als Schadenersatz erstatten.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten, hat eine Pflichtverletzung in Abrede genommen, die in der Jahresbilanz zum 31.12.2006 von ihm aktivierten Positionen verteidigt und einen angeblichen Schaden der Gemeinschuldnerin bestritten. Die von ihm übernommene wirtschaftliche Beratung der Gemeinschuldnerin habe sich nur auf die Bestrebungen der Gemeinschuldnerin erstreckt, während der Gründungsphase weitere Geldgeber als Kommanditisten anwerben zu wollen.

Der Geschäftsführer der Komplementärin Herr Heinz R....... hat seinen Beitritt zum Rechtsstreit als Nebenintervenient auf Seiten des Klägers erklärt.

Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg hat durch Urteil vom 26. April 2012 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei nicht dazu verpflichtet gewesen, auf eine drohende Insolvenz der Gemeinschuldnerin und die daraus folgende Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages hinzuweisen. Unstreitig sei dem Nebenintervenienten im Januar 2007 eine betriebswirtschaftliche Auswertung der Gemeinschuldnerin zum Stand November 2006 mit einem ungedeckten Fehlbetrag von mehr als 150.000 € vorgelegt worden. Soweit der Nebenintervenient behauptet habe, der Beklagte habe zu dieser Zeit eine "bilanzielle Behebbarkeit" aufgrund der Gründungsphase der Gemeinschuldnerin in Aussicht gestellt, rechtfertige dieser Umstand keine andere Beurteilung. Dem seit über 45 Jahren als Kaufmann tätigen Nebenintervenienten habe klar sein müssen, dass die Gemeinschuldnerin tatsächlich über keine nennenswerten Vermögengegenstände zum Ausgleich der Unterdeckung verfügt habe. Unabhängig davon fehle es auch am kausalen Zusammenhang zwischen behaupteter Pflichtverletzung und Schaden. Weil als Reaktion auf eine zutreffende steuerliche Beratung mehrere Verhaltensmöglichkeiten in Betracht gekommen wären, greife vorliegend der Anscheinsbeweis beratungsgerechten Verhaltens nicht ein. Bei pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten sei insbesondere eine Fortführung des Geschäftsbetriebs in Betracht gekommen. Dies folge schon daraus, dass der Nebenintervenient auf der Grundlage seiner Kenntnis von einer Überschuldung gleichwohl keinen Insolvenzantrag gestellt habe. Für das Produkt der Gemeinschuldnerin sei eine hochwertige Videopräsentation erstellt worden; eine Vermarktung im R......-Shop vorgesehen. Im Sommer 2006 hätten umfangreiche Kaufoptionen bzw. Vorbestellungen verschiedener Firmen vorgelegen. Die auch den Kommanditisten nicht verborgen gebliebenen finanziellen Probleme der Gemeinschuldnerin hätten durch kurzfristige Finanzmittel ausgeglichen werden können. Schließlich habe auch der Beklagte selbst mit einem Darlehn von 100.000 € der Gemeinschuldnerin Liquidität zugeführt. Wegen der weitergehenden Feststellungen des Landgerichts wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Diese Entscheidung greift der Kläger mit seiner rechtzeitig eingelegten und fristgerecht begründeten Berufung an. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags trägt er weiter zur Pflichtverletzung des Beklagten vor. Anlässlich der Vorlage der betriebswirtschaftlichen Auswertung für November 2006 habe der Beklagte im Januar 2007 gegenüber dem Nebenintervenienten erklärt, eine Insolvenzreife sei bei der Gemeinschuldnerin nicht gegeben. Für diese rechtlich unzutreffende Auskunft müsse der Beklagte haften. Tatsächlich sei die Gemeinschuldnerin schon zum Ende des Jahres 2006 überschuldet gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei schon Ende 2006 eine positive Fortführungsprognose für die Gemeinschuldnerin nicht in Betracht gekommen. In der Folgezeit habe der Beklagte aufgrund schwerwiegender Bilanzierungsfehler eine verfälschte Jahresbilanz verspätet vorgelegt und dadurch die wirkliche Vermögenslage der Gemeinschuldnerin verschleiert. Deshalb käme auch eine deliktische Haftung des Beklagten in Betracht. Die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Kausalität seien nicht geeignet, die Klageabweisung zu rechtfertigen. Tatsächlich hätten keine gleichwertigen Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden.

Der Kläger beantragt,

das am 26. April 2012 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg zu ändern und den Beklagten zur Zahlung von 212.277,09 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu verurteilen,

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an ein anderes Landgericht zurückzuweisen.

Der Nebenintervenient schließt sich dem Antrag des Klägers an.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung. Soweit er im Rahmen einer wirtschaftlichen Beratung der Gemeinschuldnerin während der Gründungsphase weitere Geldgeber als Kommanditisten habe einwerben sollen, sei darunter keine umfassende betriebswirtschaftliche Beratung zu verstehen. Schon im Planungsbericht 2007 vom 8. Dezember 2006 habe er darauf hingewiesen, dass der Finanzbedarf der Gemeinschuldnerin für Wareneinkauf, Verpackung, Logistik, Betriebsmittel und Verwaltung etwa 170.000 € betrage. Von einer zum Ende des Jahres 2006 möglicherweise vorliegenden Überschuldung der Gemeinschuldnerin habe er jedenfalls zum Zeitpunkt der Erstellung der Jahresbilanz zum 31.12.2006 nicht mehr ausgehen müssen. Denn die zwischenzeitliche Hingabe von Darlehn habe zu einer verbesserten wirtschaftlichen Liquidität geführt.

Die Akte des Insolvenzgerichts Oldenburg (44 IN 17/08 AG Oldenburg) lag dem Senat vor.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als unbegründet.

Der Beklagte ist nicht dazu verpflichtet, an den Kläger als Verwaltungs- und Verfügungsberechtigten der Gemeinschuldnerin (§ 80 Abs. 1 InsO) zur Insolvenzmasse Schadenersatz zu leisten. Der Kläger kann die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht des zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten geschlossenen Steuerberatervertrages mangels Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden nicht mit Erfolg gelten machen. Auch ein deliktischer Anspruch kommt nicht in Betracht.

1. Der Beklagte war dazu verpflichtet, die zur Vertretung der Gemeinschuldnerin berufenen Geschäftsführer der Komplementärin durch Erstellung einer den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Bilanz für das Kalenderjahr 2006 und auch schon zuvor durch Vorlage betriebswirtschaftlicher Auswertungen auf die eingetretene Überschuldung hinzuweisen und ihnen die daraus abzuleitenden insolvenzrechtlichen Folgen unmissverständlich aufzuzeigen. Der Kläger trägt zutreffend dafür vor, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als von der Gemeinschuldnerin beauftragter Steuerberater diesen Anforderungen nicht uneingeschränkt gerecht wurde und deshalb seine vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt hat.

a) Die Beauftragung eines Steuerberaters zur Erledigung sämtlicher steuerlicher Angelegenheiten stellt sich in der Regel als Dienstvertrag dar, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§§ 611, 675 BGB). Auch wenn der Steuerberater nur mit der Bilanzerstellung, nicht aber mit der laufenden Finanzbuchhaltung beauftragt ist, hat dieser als vertragliche Nebenpflicht vor einer Insolvenzgefahr zu warnen, wenn er erkennt, dass sich die Frage der Insolvenzreife des Unternehmens stellt und entsprechende nähere Prüfungen erforderlich sind (LG Koblenz, Urteil vom 22.07.2009, 15 O 397/08, DStRE 2010, 647-648; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 02.09.2011, 17 U 14/11, ZInsO 2011, 2280-2287; LG Saarbrücken, Urteil vom 28.11.2011, 9 O 261/10, ZinsO 2012, 330-336). Der Kläger führte in seiner Eigenschaft als im Insolvenzverfahren (44 IN 17/08 AG Oldenburg) bestellter Sachverständiger mit Gutachten vom 29. Mai 2009 aus, dass bei der Gemeinschuldnerin zum Stand 31. März 2007 eine Überschuldung eingetreten sei. Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung von einer Überschuldung der Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt ausgeht, greift der Beklagte diese Feststellung in seiner Berufungserwiderung nicht substantiiert an. Diese negative Kapitalentwicklung der Gemeinschuldnerin hätte der Beklagte nach der Überzeugung des Senats schon im Jahre 2006 erkennen müssen. Die von ihm für den Monat November 2006 erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) zeigte einen kumulierten Fehlbetrag von mehr als 153.000 € auf. Bei einem Kommanditkapital von 120.000 € war deshalb schon im November 2006 eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin zumindest ernsthaft zu befürchten. Zwar gibt eine BWA nur einen vorläufigen Stand der Buchführung wieder, der durch verschiedene Abschlussbuchungen erst zu einem Jahresabschluss entwickelt werden muss. Gleichwohl bilden die Ergebnisse der BWA unter der Annahme der vollständigen Erfassung aller Geschäftsvorfälle aber eine entscheidende Grundlage für die weitere finanzielle Planung und Entwicklung einer Gesellschaft.

b) Hinzukommt, dass der Beklagte nicht nur mit der eigentlichen Steuerberatung in der Form echter Rechtsberatung auf dem Gebiet des Steuerrechts beauftragt war. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten sollte er auch eine Hilfestellung in der Buchführung übernehmen und - im eingeschränkten Bereich - eine wirtschaftliche Beratung durchführen. Soweit der Beklagte nach seiner Einlassung im Rahmen der von ihm übernommenen wirtschaftlichen Beratung der Gemeinschuldnerin während der Gründungsphase weitere Geldgeber als Kommanditisten anwerben sollte, ging sein Mandat über die eigentliche Steuerberatung hinaus. Wie aus dem vom Beklagten vorgelegten Planungsbericht 2007 vom 8. Dezember 2006 eindrucksvoll hervorgeht, umfasste sein Mandat mithin auch die Bereiche Investitions- und Finanzierungsplanung. Deshalb kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte vertraglich dazu verpflichtet war, eine ihm erkennbare Überschuldung der Gemeinschuldnerin gegenüber seinem Mandanten unverzüglich offenzulegen. Verpflichtet sich der Steuerberater zur Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens, handelt es sich um einen Werkvertrag (BGH, Urteil vom 14.06.2012, IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165-3171). Schon bei Vorlage der BWA für November 2006 bestand für den Beklagten die Verpflichtung, auf die bedrohliche Entwicklung einer Überschuldung in insolvenzrechtlicher Hinsicht deutlich hinzuweisen und dazu anzuraten, schon vor der Erstellung des Jahresabschlusses 2006 die Frage einer Überschuldung der Gemeinschuldnerin durch einen Wirtschaftsprüfer eingehend prüfen zu lassen.

2. Soweit der Beklagte im Gespräche mit dem Nebenintervenienten im Januar 2007 auch die Frage einer Insolvenz der Gemeinschuldnerin diskutierte, folgt auch daraus seine Verpflichtung zur Aufklärung über die mögliche Folge einer Überschuldung. Der vom Kläger vorgetragene Gesprächsinhalt, wonach der Beklagte die Fragen des Nebenintervenienten nach einer Insolvenzreife der Gemeinschuldnerin mit dem Hinweis auf eine noch zu erstellende Bilanz zerstreut haben soll, wird vom Beklagten nicht substantiiert bestrittenen. Im Gegenteil: Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführte, beurteilte er die Komplementärin als Entwicklungsfirma und glaubte deshalb eine Berechtigung dafür zu erkennen, laufende Werbe- und Beratungskosten als Gestehungskosten zu aktivieren. Soweit ein Steuerberater durch das von ihm in Anspruch genommene und ihm auch tatsächlich entgegengebrachte Vertrauen auf den Willensentschluss Dritter Einfluss genommen hat, muss er für die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Äußerungen haftungsrechtlich einstehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Juni 2012, IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165-3171).

3. Zwar sollen Aufklärungs- und Hinweispflichten des Steuerberaters nur bestehen, soweit den Geschäftsführern der Gesellschaft deren Insolvenz noch nicht bekannt ist (LG Koblenz, Urteil vom 22.07.2009, 15 O 397/08, DStRE 2010, 647-648; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 02.09.2011, 17 U 14/11, ZInsO 2011, 2280-2287; LG Saarbrücken, Urteil vom 28.11.2011, 9 O 261/10, ZinsO 2012, 330-336). Ob vorliegend - wie das Landgericht im angefochtenen Urteil ausführt - die zur Vertretung der Komplementärin berufenen Geschäftsführer auch ohne einen eindeutigen Hinweis des Beklagten die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin schon zum Jahreswechsel 2006/2007 erkannt haben, kann dahinstehen. Dafür spricht zwar der am 22. August 2006 vom Nebenintervenienten erklärte Verzicht auf seine mit der Komplementärin vereinbarte Geschäftsführervergütung, die er mit der schlechten Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin begründete. Auch die dem Nebenintervenienten im Januar 2007 vorgelegte BWA für November 2006 mag darauf hindeuten, dass die negative wirtschaftliche Entwicklung bei der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin nicht verborgen geblieben ist. Nach der Überzeugung des Senats kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Vertretung der Gemeinschuldnerin berufenen Geschäftsführer der Komplementärin die als Folge dieser wirtschaftlichen Lage bestehenden insolvenzrechtlichen Zusammenhänge in jeder Hinsicht ausreichend erkannt haben. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Steuerberater grundsätzlich von der Belehrungsbedürftigkeit seines Auftraggebers selbst dann auszugehen, wenn es sich bei seinem Auftraggeber um eine rechtlich und wirtschaftlich erfahrene Person handelt (BGH, Urteil vom 14.06.2012, IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165-3171). Deshalb vermag allein der Hinweis des Beklagten auf die langjährigen kaufmännischen Erfahrungen des Nebenintervenienten seine nebenvertraglichen Verpflichtungen zum Hinweis auf eine drohende Überschuldung der Gemeinschuldnerin nicht in Frage zu stellen.

4. Der Beklagte hat seine vertragliche Nebenpflicht zur Aufklärung über die Insolvenzantragspflicht auch schuldhaft verletzt. Weil er aufgrund des Ergebnisses der BWA für November 2006 die Gefahr einer Überschuldung hätte erkennen können und zudem vom Nebenintervenienten nach den insolvenzrechtlichen Folgen dieser Entwicklung befragt wurde, handelte er zumindest fahrlässig, indem er die Bedenken des Nebenintervenienten mit Blick auf die nachfolgende Bilanz zerstreute. Hinzukommt, dass auch der Jahresabschluss 2006 aufgrund einer falschen Bilanzierung des Umlaufvermögens nur einen unzureichenden Vermögensstatus vermittelte und die tatsächlich im Rumpfgeschäftsjahr 2006 entstandene Kapitalunterdeckung nicht der wirklichen Höhe nach ausgewiesen wurde. Die Aktivierung der im Rumpfgeschäftsjahr 2006 angefallenen Aufwendungen für Werbung, Rechts- und allgemeine Beratung als unfertige Leistungen des Umlaufvermögens erfolgte zumindest fahrlässig pflichtwidrig und unter Verstoß gegen handelsrechtliche Vorschriften. Zwar durfte der Beklagte in der Bilanz der Gemeinschuldnerin nach §§ 264a Abs. 1, 266 Abs. 2 HGB auch unfertige Erzeugnisse und unfertige Leistungen zum Umlaufvermögen aktivieren. Zu den unfertigen Erzeugnissen zählen die Vermögensgegenstände, die zum Abschlussstichtag im Betrieb bearbeitet oder verarbeitet wurden und ihrer Zweckbestimmung entsprechend noch nicht verkaufsfertig sind. Als unfertige Leistungen werden - entsprechend den unfertigen Erzeugnissen - Dienstleistungen in Arbeit bezeichnet (Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen, 9. Aufl. 2007, Seite 362). Die vom Beklagten aktivierten Werbe, Rechts- und Beratungskosten dagegen zählen zum Aufwand und sind deshalb nicht aktivierungsfähig. Der entgegen den handelsrechtlichen Bewertungsvorschriften erstellte Jahresabschluss 2006 war auch dazu geeignet, bei den zur Vertretung der Gemeinschuldnerin berufenen Geschäftsführer der Komplementärin einen Irrtum über die tatsächliche Überschuldung der Gemeinschuldnerin hervorzurufen.

5. Gleichwohl muss der Berufung des Klägers der Erfolg versagt bleiben. Denn er hat weder substantiiert dafür vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die zur Vertretung der Gemeinschuldnerin berufenen Geschäftsführer der Komplementärin ohne die festgestellten Pflichtverletzungen des Beklagten Ende 2006 oder jedenfalls noch im Jahre 2007 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hätten.

a) Den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden muss derjenige darlegen und beweisen, der den Schadenersatzanspruch geltend macht. Dabei kann ihm die Erleichterung eines Anscheinsbeweises zugutekommen (BGH, Urteil vom 19.12.1996, IX ZR 327/95, NJW 1997, 1235-1236). In Verträgen mit rechtlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende Beratung hingegen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, hat der Mandant den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte. Ihn trifft in einem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer Verhaltensweisen nicht durchgreift (BGH, Urteil vom 20.03.2008, IX ZR 104/05, NJW 2008, 2647-2649; Urteil vom 14.06.2012, IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165-3171).

b) Zutreffend führt das Landgericht im angefochtenen Urteil aus, dass im Falle pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten mehrere gleichwertige Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten und deshalb der Anscheinsbeweis nicht für den Kläger streitet. Der Insolvenzantrag stellte sich keineswegs als alternativlos dar.

Neben der Fortführung des operativen Geschäfts der Gemeinschuldnerin und der Aufnahme weiterer Anteilseigner wäre auch die Erstellung eines Sanierungskonzeptes in Betracht gekommen, um dadurch zugleich die Frage einer positiven Fortführungsprognose durch einen Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen. Nach § 19 Abs. 2 InsO in der bis zum 17.10.2008 geltenden Fassung durfte bei der Bewertung des Vermögens die Fortführung des Unternehmens zugrunde gelegt werden, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Zwar setzt eine solche positive Fortführungsprognose nicht nur den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe sondern auch die objektive grundsätzlich aus einem aussagefähigen Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus (BGH, Beschluss vom 09.10.2006, II ZR 303/05, MDR 2007, 358). In Betracht gekommen wären die Erhöhung des Kommanditkapitals durch die vorhandenen Kommanditisten oder die Hingabe von Darlehn mit einer gleichzeitigen Vereinbarung zum Rangrücktritt (vgl. zum ausdrücklich erklärten qualifizierten Rangrücktritt und die damit entfallende Pflicht zur Passivierung: BGH, Beschluss vom 1. März 2010, II ZR 13/09, NJW-RR 2010, 867-869). Dadurch hätte die Überschuldung der Gemeinschuldner problemlos ausgeräumt werden können. Auch die drei Kommanditisten der Gemeinschuldnerin ließen offenbar nichts unversucht, um die von ihnen erkannten Probleme einer Lösung zuzuführen. So bestätigte der Kommanditist Dr. B............ mit Schreiben vom 12. Januar 2007 gegenüber den übrigen Kommanditisten den Inhalt einer am selben Tage geführten Besprechung, in deren Verlauf die Hingabe von Darlehn aus der Gruppe der Kommanditisten und durch Dritte diskutiert worden war. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben der Nebenintervenient und der Beklagte übereinstimmend bekundet, dass anlässlich der Vorlage der BWA für November 2006 ausdrücklich darüber gesprochen worden sei, dass die Gemeinschuldnerin auf jeden Fall frisches Kapital benötige. Es seien Beträge zwischen 200.000 € und 500.000 € anlässlich dieses Gesprächs im Januar 2007 diskutiert worden. Die genaue Größenordnung habe von der noch nicht eindeutig geklärten Marktstrategie der Gemeinschuldner abhängen sollen. Der Nebenintervenient hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung weiter ausgeführt, sein Mitgeschäftsführer S.......... habe ihm gegenüber im Frühjahr 2007 eine Liste mit potenziellen Geldgebern vorgelegt, darunter ein sehr vermögender Investor, der 500.000 € habe einlegen wollen. Dieselbe Summe habe u. a. eine Dame gegen Gewährung von Kommanditanteilen investieren wollen mit der Bedingung, dass die vorhandenen Patentrechte als Sicherheit abgetreten werden. Der Mitgeschäftsführer S............. habe diese Bedingungen aber nicht akzeptieren wollen. Deshalb kann kein Zweifel daran bestehen, dass auch bei pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten kein Insolvenzantrag gestellt worden wäre.

Eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt Ende 2006 bis Ende 2007 wird selbst vom Kläger nicht substantiiert behauptet. Ohnehin wurde die Liquidität durch das vom Beklagten im Februar 2007 hingegebene Darlehn um 100.000 € verbessert.

Nach der Überzeugung des Senats stellten sich die vorhandenen Handlungsalternativen aus der Sicht der Gemeinschuldnerin und ihrer Organe mindestens als gleichwertig dar. Die erst im Jahre 2006 gegründete Gemeinschuldnerin musste ihr Produkt zunächst im Markt platzieren. Gleichzeitig mussten die anfänglich im Rahmen der Lohnfertigung aufgetreten Produktmängel, die auch durch mangelhafte Teilelieferungen aus China und der Türkei verursacht worden waren, einer Lösung zugeführt werden. Offenbar zweifelten weder die Kommanditisten noch die zur Vertretung der Gemeinschuldnerin berufenen Geschäftsführer der Komplementärin am Erfolg ihres Unternehmens. Der Sohn des Nebenintervenienten gehörte zur Gruppe der Kommanditisten; Herr T........S......... hatte als zweiter Geschäftsführer der Komplementärin das Produkt als Patent/Lizenzinhaber entwickelt. Hinzukommt, dass der Nebenintervenient als geschäftsführender Gesellschafter der Lager ............ GmbH, die unter derselben Anschrift wie die Gemeinschuldnerin firmierte, mit dieser Gesellschaft als Lager und Kommissionierungsunternehmen für die Gemeinschuldnerin tätig sein wollte. Seine uneingeschränkte Verbundenheit mit der Gemeinschuldnerin brachte der Nebenintervenient auch dadurch zum Ausdruck, dass er im August 2006 bis auf weiteres auf seine vertraglich vereinbarte Geschäftsführervergütung verzichtete. Soweit gleichwohl am 17. Juni 2008 vom Nebenintervenienten ein Insolvenzantrag gestellt wurde, kann allein aus diesem Umstand für die hier entscheidungserhebliche Frage nichts abgeleitet werden. Der Kläger macht mit seiner Klage gerade den Verzögerungsschaden geltend, der aufgrund eines unterlassenen Insolvenzantrages aufgrund eines Vermögensvergleichs zwischen Januar 2007 und Dezember 2007 entstanden sein soll und schränkt somit sein Klagebegehren auf diesen Zeitraum ein. Ob und welche Ereignisse im Jahre 2008 letztlich den Insolvenzantrag als unausweichlich erscheinen ließen, ist weitgehend im Dunkeln geblieben. Jedenfalls gab es ganz offenbar nach dem vom Insolvenzgericht eingeholten Gutachten ab Ende des Jahres 2007 auch Streit zwischen den Organen der Gemeinschuldnerin, der im Ergebnis am 17. Juni 2008 zur Bestellung des Nebenintervenienten zum Notgeschäftsführer führte und für den weiteren wirtschaftlichen Misserfolg des Unternehmens mitursächlich gewesen sein kann.

6. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kommt ein deliktischer Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz nicht in Betracht. Dies folgt schon daraus, dass der Beklagte mangels Vorliegen besonderer persönlicher Merkmale nicht Täter der Straftaten Bankrott (§ 283 Abs. 1 Nr. 7 a) und b) StGB) und Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b Abs. 1 Ziffer 3 a) und b) StGB) sein konnte. Nicht sein Vermögen, sondern das der Gemeinschuldnerin war betroffen. Auch eine Zurechnung der besonderen persönlichen Merkmale nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB kommt nicht in Betracht. Der Beklagte war nicht dazu berechtigt, die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten anstelle der Gemeinschuldnerin sondern nur in ihrem Auftrag zu erfüllen. Schließlich scheitert eine Beihilfe oder Anstiftung nach §§ 26, 27 StGB. Für den dafür erforderlichen doppelten Vorsatz sowohl des Gehilfen als auch des Haupttäters ist schon im Ansatz nichts zu erkennen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht zu erkennen.