I.

Die Antragstellerin hat ihre Schwester, die Antragsgegnerin, auf Nachabfindung nach § 13 HöfeO in Anspruch genommen.

Der am 20.5.1997 verstorbene Vater der Beteiligten war Eigentümer der im Grundbuch von H... Blatt ... eingetragenen Besitzung, die im Grundbuch als Hof im Sinne der HöfeO geführt wird. Nach dem Tod des Vaters ist die Antragsgegnerin auf Grund Hoffolgezeugnisses vom 21.4.1999 als Hoferbin und neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden.

Am 29.10. 2001 schloss die Antragsgegnerin mit der A... GmbH einen "Nutzungsvertrag" über die Gewinnung von Windenergie in dem im Flächennutzungsplan der Gemeinde Bippen ausgewiesenen Sondergebiet Windenergie in H... mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2026. Die Antragsgegnerin hat danach eine Teilfläche des oben genannten Hofs von 12,6847 ha für die insgesamt 56 ha große Sondergebietsfläche zur Verfügung zu stellen. Nach dem Nutzungsvertrag soll auf der Teilfläche der Antragsgegnerin eine Windenergieanlage errichtet werden, mit deren Bau am 1.10.2004 begonnen wurde (für das gesamt Sondergebiet waren insgesamt 6 Windenergieanlagen vorgesehen). Außerdem hat die Antragsgegnerin Wegeflächen für diese Anlage bereitzustellen und die Überwegung jederzeit zu dulden. Es geht dabei insgesamt um Stand und Wegeflächen für die Windenergieanlage in einer Größe von ca. 3800 qm. Die restlichen vom Nutzungsvertrag erfassten Flächen der Antragsgegnerin sollten als "Windeinzugsflächen" dienen, hinsichtlich derer gewisse Nutzungsbeschränkungen vorgesehen sind (keine weiteren Windenergieanlagen. keine anderen Bauwerke, die den Betrieb der Windenergieanlage, z.B. durch Windschattenbildung, stören können. keine Anpflanzung schnellwüchsiger Gehölze), die ansonsten aber weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden können. Als Vergütung für die Bereitstellung der Flächen soll nach § 3 des Nutzungsvertrags ein jährliches Nutzungsentgelt und zusätzlich ein jährlicher Pachtzins gezahlt werden. Als Nutzungsentgelt ist ein der Antragsgegnerin zukommender Anteil vorgesehen an einer prozentualen Beteiligung an der Einspeisevergütung (prozentualer Anteil von 6,5%, ab dem 13. Betriebsjahr von 8% des durchschnittlichen Nettojahresertrags aller Windenergieanlagen) bzw. an einem festgelegten Mindestnutzungsentgelt von 34.000 DM je Windenergieanlage bzw. 30.000 DM je Windenergieanlage mit einer 90 m nicht übersteigenden Höhe. Zusätzlich sollen als Pachtzins jährlich 0,50 DM (0,255 EUR) je qm für die Stand und Wegeflächen gezahlt werden, die der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen werden.

Die Betreiberin, die A... GmbH, hat auf die vertraglich geschuldete Vergütung Abschlagszahlungen geleistet und Pacht für Standort und Wegeflächen gezahlt. Eine Abrechnung des vom Jahresertrag abhängigen Nutzungsentgelts ist für das Jahr 2005 vorgelegt worden.

Die Antragstellerin hält die Einnahmen der Antragsgegnerin aus dem genannten Nutzungsvertrag nach § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO insgesamt für nachabfindungspflichtig, weil die der A... GmbH zur Verfügung gestellten Flächen auf andere Weise als land und forstwirtschaftlich genutzt würden.

Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin im Wege der Stufenklage in Anspruch genommen und hat mit dem Leistungsantrag für die Zeit von der Vertragsunterzeichnung bis zum 31.12.2006 einen Betrag von 98.735,12 EUR verlangt.

Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den unstreitig bis einschließlich 2005 erbrachten Abschlagszahlungen von 156.714,30 EUR, von denen sie entsprechend der von ihr angenommenen Erbquote von ½ die Hälfte (78.357,15 EUR) beansprucht, und der Hälfte der Vergütung für das Jahr 2006 in Höhe von 20.377,97 EUR. Bei der für 2006 berechneten Nachabfindung ist die Antragstellerin ausgegangen von einer Mindestvergütung von 17.383.92 EUR, einem ertragsbezogenen weiteren Betrag von 22.326,52 EUR sowie einem jährlichen Pachtzins in Höhe von 1.045,50 EUR für die durch die Windkraftanlage und die Zuwegung genutzten Flächen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.3.2007 Bezug genommen.

Irgendwelche Vorempfänge sind nach Auffassung der Antragstellerin nicht zu berücksichtigen.

Die Antragsgegnerin hat eine sie treffende Nachabfindungsverpflichtung im Grundsatz nur hinsichtlich der Vergütung für die von der Windparkgesellschaft tatsächlich als Standflächen für die Windkraftanlagen und für die Zuwegung genutzten Flächen zugestanden, die für die landwirtschaftliche Nutzung nicht mehr zur Verfügung stehen. Für die übrigen im Windparkgebiet enthaltenen (Windeinzugs) Flächen und die hierfür vereinbarte ertragsabhängige Vergütung könne eine Nachabfindung nicht verlangt werden, da diese Flächen nach wie vor landwirtschaftlich genutzt werden könnten.

Überdies müsse sich die Antragstellerin - so hat die Antragsgegnerin weiterhin gemeint - Vorempfänge anrechnen lassen. Sie verweist insoweit darauf, dass die Antragstellerin unstreitig von dem vererbten Hof in Erfüllung eines vom Erblasser ausgesetzten Vermächtnisses Teilflächen zur Größe von ca. 20 ha erhalten habe.

Die Beteiligten haben vor dem Landwirtschaftsgericht im Termin vom 23 11. 2007 einen Teilvergleich hinsichtlich der für die Stand und Wegeflächen erzielten Einnahmen geschlossen, wonach die Antragsgegnerin wegen der für diese Flächen erhaltenen Vergütung für die Zeit bis einschließlich Mai 2007 über unstreitig geleistete Zahlungen von 3.584,82 EUR hinaus einen weiteren Betrag von 850 EUR als Nachabfindung zahlt und die Antragsgegnerin sich weiterhin verpflichtet, für die Zeit danach 25% ihrer Einnahmen an Pacht für Standort und Wegeflächen bis einschließlich Mai 2012 sowie ab Juni 2012 bis Mai 2017 12,5% dieser Einnahmen als Nachabfindung an die Antragstellerin zu zahlen. Im Umfang der Vergleichsregelung haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Antragstellerin hat sodann beantragt,

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

Das Landwirtschaftsgericht hat den über die Vergleichsregelung hinausgehenden Zahlungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, wegen der bereitgestellten Windeinzugsflächen sei eine Nachabfindung nach § 13 HöfeO nicht gerechtfertigt, da die Flächen nicht landwirtschaftsfremd genutzt würden, sondern auf ihnen weiterhin Landwirtschaft betrieben werden könne. Ackerbau sei auch im Schatten der Windenergieanlagen weiterhin möglich. Die zusätzliche Bereitstellung als Windeinzugsgebiet würde den höferechtlichen Zweck der Flächen nicht beeinträchtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf den Beschluss des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts - Bersenbrück vom 23 11. 2007 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor:

Bei den erheblichen Einnahmen aus der Bereitstellung der sogenannten Windeinzugsflächen handele es sich um nichtlandwirtschaftliche Einnahmen, die vom Gesetzeswortlaut des § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO erfasst würden und nachabfindungspflichtig seien. Auch nach dem Zweck der Nachabfindungsregelung sei es geboten und entspreche es der Billigkeit, dass der Hoferbe die übrigen Erben (Geschwister) an den ihm zufallenden, ohne weiteren Einsatz erzielten Einnahmen teilhaben lasse.

Weiterhin führt die Antragstellerin aus, dass sämtliche in erster Instanz gestellten bzw. angekündigten Anträge, auch der in ihrem Schriftsatz vom 20.3.2007 enthaltene Antrag auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin auch in Zukunft aus den Einkünften aus dem Nutzungsvertrag vom 19.10.2001 Zahlungen auf Nachabfindungsansprüche bis zum 19.5.2017 zu leisten hat, mit der Beschwerde weiter verfolgt würden.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 22 Abs.1 LwVG zulässig und auch begründet. Sie führt hinsichtlich des geltend gemachten Zahlungsantrags zu einer Grundentscheidung und wegen der Höhe der weiteren Nachabfindung zur Zurückverweisung der Sache an das Landwirtschaftsgericht. Entsprechend dem Feststellungsantrag der Antragstellerin ist außerdem die Nachabfindungspflicht auch hinsichtlich der bis zum 20.5.2017 gezahlten weiteren Vergütungen aus dem zwischen der Antragsgegnerin und der A... GmbH geschlossenen Nutzungsvertrag festzustellen.

1.

Der von der Antragstellerin noch geltend gemachte Zahlungsanspruch für die Zeit bis zum 31.12.2006 ist dem Grunde nach berechtigt, auch soweit es um die erzielte Vergütung geht, die von den Beteiligten den sogenannten Windeinzugsflächen zugeordnet worden ist und die nicht Gegenstand des Teilvergleichs gewesen ist. Die Antragsgegnerin ist nach § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO nachabfindungspflichtig hinsichtlich der gesamten Vergütung aus dem Nutzungsvertrag über die für den Windpark zur Verfügung gestellten Flächen.

Nach § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO sind die Regelungen über die Nachabfindungspflicht des § 13 Abs. 1 S. 1 HöfeO entsprechend anwendbar, wenn der Hoferbe innerhalb der Nachabfindungsfrist von 20 Jahren nach dem Erbfall den Hof oder Teile davon auf andere Weise als land oder forstwirtschaftlich nutzt und dadurch erhebliche Gewinne erzielt.

Die Voraussetzungen dieser Regelung liegen vor.

Die hier relevanten Flächen von 12,6847 ha werden der Windparkgesellschaft zur Verfügung gestellt. Diese kann darüber im Rahmen der im Vertrag festgehaltenen Möglichkeiten und Beschränkungen disponieren.

Die Flächen werden von der Eigentümerin jedenfalls insoweit, als sie sie der Windparkgesellschaft zur Nutzung zur Verfügung stellt, nicht zu land oder forstwirtschaftlichen Zwecken eingesetzt (auch wenn sie die Flächen außerhalb der Inanspruchnahme durch die Windparkgesellschaft noch landwirtschaftlich nutzen kann).

Da Windkraftanlagen typischerweise im Außenbereich errichtet werden, werden dafür vielfach landwirtschaftliche Flächen in Anspruch genommen und von Landwirten dadurch Einnahmen erzielt. Dass sich daraus Einnahmemöglichkeiten für Landwirte ergeben haben, macht diese Art der Nutzung jedoch - entgegen der Annahme der Antragsgegnerin - noch nicht zu einer landwirtschaftlichen. Was Landwirtschaft ist, wird zwar in der HöfeO für ihren Regelungsbereich nicht speziell definiert. In Anknüpfung an § 1 Abs. 2 Nr. GrdstVG und an die bewertungsrechtliche Begriffsbildung wird auch im Bereich der HöfeO unter Landwirtschaft die Bodenbewirtschaftung und die mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung verstanden mit dem Ziel, pflanzliche oder tierische Erzeugnisse zu gewinnen. Als Landwirtschaft anerkannt sind danach der Ackerbau, die Wiesen und Weidewirtschaft, der Erwerbsgartenbau, der Erwerbsobstbau und der Weinbau sowie die Fischerei in Binnengewässern (vgl. Lange/Wulff/LüdtkeHandjery, HöfeO, 10. Aufl., § 13 HöfeO Rn. 1. Wöhrmann, das Landwirtschaftserbrecht, 8. Aufl., § 1 HöfeO Rn. 11, jeweils m.w.N.). Um Bodenbewirtschaftung zur Herstellung pflanzlicher oder tierischer Erzeugnisse geht es bei der Bereitstellung der Flächen für die Windparkgesellschaft und die Nutzung durch diese ersichtlich nicht. Insoweit kann nur von einer nichtlandwirtschaftlichen Verwendung der hier relevanten Grundstücksflächen ausgegangen werden.

Auch die weitere Voraussetzung, dass durch die nichtlandwirtschaftliche Verwendung von Teilen des Hofs erhebliche Gewinne erzielt werden, ist hier unzweifelhaft gegeben.

Nach zutreffender Auffassung ist auch im Rahmen des § 13 Abs. 4 lit. b). HöfeO ein Gewinn jedenfalls als erheblich und für eine Nachabfindung als beachtlich anzusehen, wenn er die Grenzen des § 13 Abs. 1 S. 2 HöfeO überschreitet, wie sie auch für die Veräußerung einzelner Grundstücke des Hofes gilt (vgl. OLG Hamm AgrarR 1984, 221. AgrarR 1986, 17. Wöhrmann § 13 HöfeO Rn. 93, m.w.N. auch zu abweichenden Ansätzen). Bei einem Einheitswert von 55.423,91 EUR und einem danach anzunehmenden Hofeswert von 83.135,87 EUR liegt die maßgebende Grenze von einem Zehntel des Hofeswerts bei 8.313,58 EUR. Diese Grenze wird durch die von der Antragsgegnerin auf Grund des Nutzungsvertrags bereits erzielten und künftig noch anfallenden laufenden Einnahmen bis zum Ablauf der Nachabfindungsfrist im Mai 2017 deutlich überschritten, selbst dann, wenn nur - entsprechend der Regelung im Teilvergleich - die rechnerisch auf die Stand und Wegeflächen entfallende anteilige Vergütung berücksichtigt würde.

Der Wortlaut des Nachabfindungstatbestandes des § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO ist danach zweifellos erfüllt (vgl. auch Wöhrmann § 13 HöfeO Rn. 78, der ebenfalls von einer Nachabfindungspflicht bei Verpachtung an den Betreiber einer Windkraftanlage ausgeht).

Es spricht jedoch alles oder zumindest vieles dafür, den genannten Nachabfindungstatbestand aus systematischen und teleologischen Erwägungen restriktiv dahingehend auszulegen, dass eine Nachabfindung stets nur bei einem Wegfall der höferechtlichen Zweckbestimmung des Hofs oder von Teilen des Hofs in Betracht kommt.

So ist für den in § 13 Abs. 1 HöfeO geregelten Grund und Standardfall der Nachabfindung, nämlich für die Veräußerung des Hofes oder einzelner Hofgrundstücke, kennzeichnend, dass der Hof oder veräußerte Teile für eine vom Hoferben betriebene Landwirtschaft nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies gilt auch für den weiteren Abfindungstatbestand der Veräußerung von Hofzubehör nach § 13 Abs. 4 lit. a) HöfeO. Danach legen bereits systematische Erwägungen es nahe, die nach § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO für entsprechend anwendbar erklärten Regelungen über die Nachabfindung nur dann zur Anwendung kommen zu lassen, wenn auch die Erzielung erheblicher Gewinne aus nichtlandwirtschaftlicher Tätigkeit mit einem zumindest partiellen Wegfall des höferechtlichen Zwecks verbunden ist.

Auch teleologische Erwägungen stützen eine solche einschränkende Auslegung.

Der wesentliche Zweck der Nachabfindung ist in früherer Zeit darin gesehen worden, dass durch die drohende Nachabfindung ein gegen den Hoferben gerichtetes Druckmittel vorhanden sein sollte, den Hof nicht zu veräußern, sondern der Familie zu erhalten (vgl. Wöhrmann, § 13 HöfeO Rn. 3). Diese Druckwirkung wird spätestens seit der Novellierung der HöfeO im Jahr 1976 nicht mehr als das Entscheidende angesehen. Die entscheidende Zielrichtung liegt nach heutigem Verständnis in einer finanziellen Aufstockung der Abfindung der weichenden Erben wegen Wegfalls des höferechtlichen Zwecks (vgl. BGHZ 115, 157, 159[BGH 19.07.1991 - BLw 17/90]. 135, 292, 296. 146, 94, 96. Fassbender/Hötzel/v.Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., § 13 HöfeO Rn. 1. Lange/Wulff/LüdtkeHandjery, HöfeO, 10. Aufl., § 13 Rn. 1. Wöhrmann, § 13 HöfeO Rn. 3. Wöhrmann RdL 2003, 284). Diese Zielsetzung wird bereits in der amtlichen, vom Gesetzgeber selbst vorgegebenen Überschrift des § 13, die lautet: "Ergänzung der Abfindung wegen Wegfalls des höferechtlichen Zwecks", hinreichend klar zum Ausdruck gebracht. In diese Richtung weist auch die Gesetzesbegründung zur Novellierung des § 13 HöfeO (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BTDruchs 7/1443, S. 26). Dort wird ausgeführt:

"Die Höfeordnung will die ungeteilte Erhaltung des Hofes im Erbgang sicherstellen. die Privilegierung des Hoferben und das den weichenden Erben zugemutete Opfer finden hierin ihren rechtfertigenden Grund.

Dieser Zweck der Höfeordnung entfällt, wenn der Hoferbe den Hof weiterveräußert. Die Billigkeit erfordert es alsdann, die weichenden Erben so zu behandeln, als wenn die Hoferbfolge nicht eingetreten und die Miterben infolgedessen am Hof dinglich berechtigt geblieben wären. Dem trägt § 13 HöfeO (nur) bedingt Rechnung, weil er die Miterben lediglich so stellt, "wie sie gestanden hätten, wenn beim Erbfall einer Auseinandersetzung über den gesamten Nachlass nach den Vorschriften des allgemeinen Rechts stattgefunden hätte".

Hierbei ist zu ergänzen, dass nicht nur der vollständige, sondern auch bereits der partielle Wegfall des höferechtlichen Zwecks durch teilweise Veräußerung von Hofesbestandteilen und diesem gleichstehende Verfügungen einen Ausgleich zu Gunsten der weichenden Erben rechtfertigt und erfordert. Denn in diesem Fall ist das besondere Opfer, das den weichenden Erben im Interesse und zur Ermöglichung eines ungeteilten Übergangs des Hofs im Erbgang abverlangt wird, zumindest teilweise nicht mehr gerechtfertigt und aus Gründen der Billigkeit eine wertmäßige Partizipation der weichenden Erben (Gleiches gilt für Pflichtteilsberechtigte) an den durch Verfügung des Hoferben erzielten Vermögensvorteilen geboten.

Auch verfassungsrechtliche Erwägungen stützen dies. Die Privilegierung des Hoferben und die damit gleichzeitig verbundenen Nachteile der weichenden Erben, die nur eine den wahren Wertverhältnissen nicht gerecht werdende Abfindung erhalten, ist im Hinblick auf Art. 3 GG und unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit nur so weit und so lange gerechtfertigt, wie der höferechtliche Zweck des ungeteilten Übergangs des Hofvermögens im Erbgang und der Erhaltung leistungsfähiger landwirtschaftlicher Betriebe erreicht werden kann und gewährleistet erscheint. Wenn der Hof insgesamt oder wesentliche Vermögensteile des landwirtschaftlichen Betriebs vom Hoferben der höferechtlichen Zweckbindung entzogen werden, mithin für den landwirtschaftlichen (forstwirtschaftlichen) Betrieb nicht mehr zur Verfügung stehen, fällt der hinreichende sachliche Grund für die Privilegierung des Hoferben ganz oder teilweise weg.

Dann müssen die weichenden Erben jedenfalls finanziell an der anderweitigen Verwertung des der landwirtschaftlichen Zweckbestimmung entzogenen Hofvermögens beteiligt werden. Ansonsten läge eine willkürliche, sachwidrige Benachteiligung der weichenden Erben vor, die wohl als verfassungswidrig anzusehen wäre.

Unter Beachtung des vorstehend dargestellten Normzwecks der Nachabfindungsregelung in § 13 HöfeO erscheint es gerechtfertigt und geboten, auch für den hier relevanten Nachabfindungstatbestand des § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO einen Wegfall des höferechtlichen Zwecks zu verlangen und insoweit diesen Nachabfindungstatbestand genauso zu behandeln und der gleichen Systematik zu unterstellen wie die übrigen in § 13 HöfeO vorgesehenen Nachabfindungsfälle der Veräußerung des Hofs, einzelner Flächen des Hofs oder wesentlicher Teile des Hofeszubehörs.

Aber auch bei einer am Normzweck ausgerichteten restriktiven Auslegung des Nachabfindungstatbestandes des § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO ist im vorliegenden Fall von einer Nachabfindungspflicht der Antragsgegnerin auszugehen. Ein Wegfall des höferechtlichen Zwecks im Sinne eines Ausschlusses oder einer Einschränkung der landwirtschaftlichen Nutzung ist hier in mehrfacher Hinsicht anzunehmen. Unmittelbar und insgesamt der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen sind die Standflächen für die Windkraftanlage und die als Zuwegung dienenden Flächen. Potenzielle Einschränkungen der landwirtschaftlichen Nutzung kommen jedoch auch auf Grund der im Nutzungsvertrag der Windparkbetreiberin eingeräumten Befugnisse in Betracht, auf der gesamten vom Nutzungsvertrag erfassten Fläche der Antragsgegnerin an anderer Stelle eine andere, neue Windenergieanlage zu errichten und zu betreiben (§ 1 Abs. 2 des Nutzungsvertrags), erforderliche Anschlussleitungen zu verlegen und erforderliche Schalt, Mess und Transformatorenstationen zu errichten sowie alle damit verbundenen Arbeiten auf dem Vertragsgrundstück durchzuführen (§ 1 Abs. 3).

Die Betreiberin durfte das Vertragsgrundstück jederzeit im notwendigen Umfang betreten (§ 1 Abs. 4). Die Antragsgegnerin hatte sich auf Grund der ihr auferlegten Beschränkungen evtl. störender Anpflanzungen oder Bauwerke zu enthalten. Gegenstand des Nutzungsvertrags ist nach § 1 Abs. 1 die gesamte Fläche von letztlich 12,6847 ha, die für die Gewinnung der Windenergie von der Windparkgesellschaft in Anspruch genommen werden kann und bei der dann - wenn die Gewinnung der Windenergie dies erforderlich macht - die landwirtschaftliche Nutzung ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann. Danach ist insgesamt festzustellen, dass durch die Überlassung der Flächen an die Windparkgesellschaft die Möglichkeit der landwirtschaftlichen Nutzung teilweise aktuell ausgeschlossen ist und teilweise zumindest potenziellen Einschränkungen unterliegt. Insoweit ist der höferechtliche Zweck der vertragsgegenständlichen Flächen berührt und die landwirtschaftliche Zweckbindung der Vertragsflächen zumindest teilweise aufgehoben oder eingeschränkt.

Danach ist die Überlassung der Flächen an die Windparkgesellschaft im Rahmen des Nutzungsvertrags vom 29.10.2001 - nicht nur nach dem Gesetzestext, sondern auch nach dem Normzweck - nach § 13 Abs. 4 lit. b) HöfeO nachabfindungspflichtig.

Es kann dann nur noch um die Frage gehen, was als nachabfindungspflichtiger Gewinn bzw. als erzielter Erlös für die Berechnung der Nachabfindung zu berücksichtigen ist. Der Senat vermag dem Ansatz der Antragsgegnerin und des Landwirtschaftsgerichts nicht zu folgen, nur den Teil der erzielten Vergütung zu berücksichtigen, der den in Anspruch genommenen Stand und Wegeflächen rechnerisch zuzuordnen ist.

Wenn - wie im vorliegenden Fall - der Nachabfindungstatbestand des § 13 Abs. 4 HöfeO erfüllt ist, unterfällt der gesamte durch die nichtlandwirtschaftliche Nutzung erzielte Erlös der Nachabfindung. Es ist dann verfehlt und findet im Gesetz keine Grundlage, den Erlös aufzuteilen und einen bei der Nachabfindung zu berücksichtigenden Teil des Erlöses nach Maß und Umfang der aktuell der landwirtschaftlichen Nutzung entzogenen Fläche zu bestimmen oder nach sonstigen Kriterien die Nachabfindung nach der der Landwirtschaft entzogenen Fläche zu berechnen. Als Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Nachabfindung kennt das Gesetz nur den tatsächlich erzielten Erlös aus der landwirtschaftsfremden Nutzung, wie aus § 13 Abs. 4 HöfeO und der dort angeordneten entsprechenden Anwendung des § 13 Abs. 1 Satz 1 HöfeO folgt. Abzüge von diesem Erlös - auch solche aus Billigkeitsgründen - kommen allenfalls nach § 13 Abs. 5 HöfeO in Betracht. Dies kann hier nicht anders gesehen werden als in dem vom BGH bereits entschiedenen Fall der Vermietung eines für den landwirtschaftlichen Betrieb nicht benötigten, zur Wohnung umgebauten Stalls (vgl. BGH RdL 2000, 242). Hier ist nicht auf die der landwirtschaftlichen Nutzung entzogene Hof oder Gebäudefläche abzustellen und ein (anteiliger) Wert zu berechnen, sondern der durch die Vermietung tatsächlich erzielte Erlös ist für die Nachabfindung zu Grunde zu legen (BGH, a.a.O.).

Für die Nachabfindung kann danach auch nicht maßgebend sein, in welcher Weise der Hoferbe und sein Vertragspartner eine für die nichtlandwirtschaftliche Nutzung vereinbarte Vergütung berechnen, ob die Vergütung sich aus mehreren Vergütungsbestandteilen zusammensetzt und welcher Vergütungsbestandteil in welcher Höhe maßgebend nach der der landwirtschaftlichen Nutzung entzogenen Fläche berechnet wird.

Würde man dies anders sehen, würde dem Hoferben eine beliebige Manipulationsmöglichkeit in die Hand gegeben und er könnte durch entsprechende Vereinbarung mit dem Vertragspartner zu Lasten der weichenden Erben und Pflichtteilsberechtigten den der Nachabfindung unterliegenden Teil der Vergütung gering halten. So ist es auch im vorliegenden Fall - ohne dass hier gegenüber der Antragsgegnerin der Vorwurf der Manipulation erhoben werden soll - nicht recht nachvollziehbar und nicht überzeugend, dass für von der Windparkgesellschaft real genutzte und der Landwirtschaft entzogene Flächen ein im Vergleich zur erfolgsabhängigen Vergütung relativ geringer Pachtzins (zusätzlich) vorgesehen ist und die weit höhere erfolgsabhängige Vergütung bzw. die ersatzweise vereinbarte Mindestvergütung für die Windkraftanlage - ohne dass dies im Nutzungsvertrag zwingend vorgegeben wäre - ganz überwiegend den sog. Windeinzugsflächen zugeordnet werden soll, die der Antragsgegnerin zur Zeit weiterhin faktisch zur vollen Verfügung stehen und hinsichtlich der die Antragsgegnerin keinerlei erwähnenswerte, ins Gewicht fallende Leistungen erbringt.

Eine gesetzeskonforme, nicht manipulationsanfällige Lösung kann nach alledem nur darin bestehen, dass der gesamte, durch die nichtlandwirtschaftliche Nutzung erzielte Erlös für die Nachabfindung zu Grunde gelegt wird.

Im Regelfall entspricht es auch der Billigkeit, dass die weichenden Erben und Pflichtteilsberechtigten, die zugunsten des Hoferben zurückstehen, an den vollen Einnahmen aus der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung des Hofs oder von Teilen des Hofs partizipieren in Höhe ihrer jeweiligen Erb bzw. Pflichtteilsquote. Wenn im Einzelfall die Einnahmen bei wirtschaftlicher Betrachtung zu einem ins Gewicht fallenden Teil auf eigenen Leistungen des Hoferben beruhen oder aus anderen Gründen ihre Berücksichtigung (teilweise) nicht der Billigkeit entspricht, können nach § 13 Abs. 5 S. 4 HöfeO Teile des Erlöses unberücksichtigt bleiben.

Danach sind im vorliegenden Fall für die Nachabfindungsverpflichtung die gesamten Erlöse aus der Bereitstellung der Hofflächen für die Windparkgesellschaft auf Grund des Nutzungsvertrags vom 29.10.2001 zu berücksichtigen.

Der Nachabfindungsanspruch der Antragstellerin ist dementsprechend auch über die von den Beteiligten getroffene Vergleichsregelung hinaus unter Einbeziehung der insgesamt gezahlten erfolgsabhängigen Nutzungsvergütung berechtigt. Der insoweit von der Antragstellerin noch geltend gemachte weitergehende Nachabfindungsanspruch ist dem Grunde nach berechtigt.

Es erscheint sachgerecht, dass der Senat insoweit eine Grundentscheidung erlässt und die noch erforderliche weitere Aufklärung zur Anspruchshöhe dem Landwirtschaftsgericht überträgt, das die Aufklärung ggf. erst nach der von den Parteien gewünschten rechtskräftigen Grundsatzentscheidung vornehmen kann, wenn es bei der vom Senat erlassenen Grundentscheidung bleibt.

Der Aufklärung bedarf insbesondere die genaue Höhe der an die Antragsgegnerin gezahlten Vergütungen.

Nach dem Inhalt des vorgelegten Nutzungsvertrags ist Nutzungsentgelt bereits rückwirkend ab 1.1. 2001 zu zahlen (vgl. § 3 Abs. 7 des Nutzungsvertrags) und Pachtzins seit Inanspruchnahme und Ausschluss der landwirtschaftlichen Nutzung hinsichtlich der betreffenden Flächen. Es liegen verschiedene, der Höhe nach nunmehr unstreitige Abschlagszahlungen vor. eine Abrechnung hinsichtlich des an die Antragsgegnerin zu zahlenden Nutzungsentgelts ist jedoch bisher nur für das Jahr 2005, jedoch nicht für die übrigen Jahre des hier für den Zahlungsantrag relevanten Zahlungszeitraums bis zum 31.12.06 vorgelegt worden.

Auch die Frage eventueller Abzüge nach § 13 Abs. 5 HöfeO ist weiter aufklärungsbedürftig.

Es wird auch der Frage nachzugehen sein, ob und inwieweit Abfindungen und evtl. die von der Antragstellerin im Rahmen des Grundstücksvermächtnisses erhaltenen Werte teilweise anzurechnen oder jedenfalls aus Billigkeitsgründen Abzüge zu machen sind.

Die Antragstellerin ist - wie dem Vorbringen beider Parteien zu entnehmen ist - nach dem Tode des Vaters nicht von der Erbfolge ausgeschlossen worden und insoweit bei der Berechnung der Nachabfindung als Erbin mit einer Quote von 1/2 zu berücksichtigen. Danach kommt jedenfalls nicht die für einen Pflichtteilsberechtigten geltende Regelung des § 2307 BGB zur Anwendung. Es dürfte danach ein Fall des § 2150 BGB vorgelegen haben. der Nachlass bzw. hier das Hofvermögen wurden durch das Grundstücksvermächtnis beschwert. Es wird vom Landwirtschaftsgericht zu klären sein, ob im Hinblick auf diese von vornherein vorhandene Beschwerung des Hofvermögens, die bei einer gedachten Miterbenstellung auch von der Antragstellerin hätte mitgetragen werden müssen, bei Berechnung der Nachabfindung evtl. ein Abzug zu machen ist.

2.

Auch der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist zu berücksichtigen. Dieser ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

a)

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin kann allerdings nicht ohne weiteres im Rahmen ihrer sofortigen Beschwerde weiter verfolgt werden. Ausweislich des Protokolls der Sitzung des Landwirtschaftgerichts Bersenbrück vom 23.11.2007 hat die Antragstellerin den in ihrem Schriftsatz vom 20.3.2007 angekündigten Feststellungsantrag nicht gestellt. Dementsprechend ist auch keine Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts über den Feststellungsantrag ergangen, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittels der Antragstellerin hätte sein können.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Landwirtschaftsgericht den Feststellungsantrag übergangen hat. In den echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist es Sache des Antragstellers, bei einer Verhandlung durch die Stellung entsprechender Sachanträge erkennbar zu machen, welche Entscheidung des Gerichts (noch) begehrt wird. Nach der im Sitzungsprotokoll ausgewiesenen Antragstellung konnte hier jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass auch der Feststellungsantrag von der Antragstellerin weiter verfolgt werden sollte. Bei Übergehen eines Antrags wäre die Antragstellerin überdies auf die Herbeiführung einer Ergänzung der Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts analog § 321 ZPO zu verweisen (vgl. zu einer solchen Analogie Barnstedt/Steffen LwVG, 7. Aufl., § 21 LwVG Rn.206).

Es ist aber in der erneuten Geltendmachung des Feststellungsantrags in der Beschwerdeinstanz eine über den Gegenstand der Beschwerde hinausgehende Antragserweiterung zu sehen, die hier ausnahmsweise als sachdienlich zuzulassen ist.

Neue Anträge, die den Verfahrensgegenstand umgestalten oder erweitern, sind zwar im Beschwerdeverfahren im Allgemeinen nicht zulässig (vgl. Barnstedt/Steffen, § 22 LwVG, Rdnr.72. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 23 FGG, Rdnr.7). Unter Berücksichtigung der im FGGVerfahren im Vergleich zum Zivilprozess vergleichsweise freien Ausgestaltung des Verfahrens erscheint es aber sachgerecht, in Antragsverfahren und insbesondere echten Streitsachen in Ausnahmefällen eine Antragsänderung oder Antragserweiterung zuzulassen, wenn dies nämlich zur sachgemäßen, abschließenden Regelung der Angelegenheit objektiv geboten erscheint oder wenn die Beteiligten einem solchen neuen Antrag zustimmen (ebenso Barnstedt/Steffen, a.a.O.. Bassenge/ Roth, FGG/RPflG, 11. Aufl., § 23 FGG, Rdnr.10. Senatsbeschluss vom 23.3.2006, 10 W 33/04 - RdL 2006, 329). Es sind hier jedenfalls keine strengeren Anforderungen zu stellen als im zivilprozessualen Berufungsverfahren nach § 533 ZPO (im Ergebnis ebenso BayObLG NJWRR 1995, 652. Bassenge/ Roth, a.a.O.).

Danach ist hier der Feststellungsantrag als sachdienlich zuzulassen, weil er zu einer umfassenden Klärung der grundsätzlichen Nachabfindungsverpflichtung der Antragsgegnerin bis zum Ablauf der Nachabfindungsfrist führt und insoweit geeignet ist, weitere Verfahren zwischen den Beteiligten zu vermeiden. Er führt auch nicht zu einer wesentlichen Veränderung oder Erweiterung des Streitstoffs, weil bei der insoweit zu treffenden Sachentscheidung auf den ohnehin im Beschwerdeverfahren zu behandelnden Tatsachenstoff zurückzugreifen ist, die streitige Nachabfindungsverpflichtung sowieso Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist und der Feststellungsantrag sogar - zumindest für einen gewissen Zeitraum - bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist.

Der danach zuzulassende Feststellungsantrag ist auch zulässig.

Insbesondere besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse, jedenfalls soweit der Feststellungsantrag - was bei interessen und sachgerechter Auslegung hier anzunehmen ist - sich auf die Nachabfindungspflicht der Antragsgegnerin hinsichtlich der nach dem 31.12.2006 erfolgten bzw. erfolgenden Zahlungen von Nutzungsentgelt bezieht, die nicht Gegenstand des Vergleichs der Parteien und der Entscheidung über den Zahlungsantrag sind.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Bereits aus den vorausgegangenen Ausführungen unter II. 1. zum Zahlungsantrag folgt, dass das gesamte Nutzungsentgelt, das als Vergütung für die Bereitstellung aller Flächen der Antragsgegnerin für den Betrieb des Windparks auf Grund des Nutzungsvertrags vom 29.10.2001 gezahlt wird, als Erlös bei der Nachabfindungsverpflichtung der Antragsgegnerin nach § 13 Abs. 4 lit. b, Abs. 1 HöfeO zu berücksichtigen ist. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, wegen der laufenden Erlöse Nachabfindung zu zahlen, besteht bis zum Ablauf der Nachabfindungsfrist von 20 Jahren nach dem Tod des Erblassers.

Hinsichtlich der genauen Höhe der zukünftig zu zahlenden Nachabfindung, die von dem erfolgsabhängigen Nutzungsentgelt sowie evtl. Abzügen nach § 13 Abs. 5 HöfeO abhängt, sind Feststellungen nicht möglich und bei dem hier vorliegenden Feststellungsantrag auch nicht erforderlich.

Die Kostenentscheidung ist insgesamt - auch soweit es um die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens geht - der Schlussentscheidung des Landwirtschaftsgerichts zu überlassen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren ist auf insgesamt 134.300 EUR festzusetzen, wobei auf den Zahlungsantrag 94.300 EUR und auf den Feststellungsantrag ein (geschätzter) Betrag von 40.000 EUR entfallen.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 24 Abs. 1 LwVG zuzulassen, weil die vorliegende Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Soweit für den Senat ersichtlich, ist die Frage der Nachabfindungspflicht und des Umfangs der dabei evtl. zu berücksichtigenden Erlöse für die entgeltliche Bereitstellung von Flächen für den Betrieb von Windkraftanlagen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht geklärt. Schon im Hinblick auf die Verbreitung von Windkraftanlagen ist offensichtlich, dass diese Frage über den hier entschiedenen Einzelfall hinaus von Bedeutung ist.