Gemäß § 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) konnte der Senat durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben.

Die Berufung des Klägers ist form- und fristgemäß eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig.

Sie ist auch begründet. Dem Urteil des SG Hannover vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Bescheid vom 5. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2020 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der ihm für die Kryokonservierung seiner Spermien entstandenen Kosten.

Soweit – wie hier – nicht grundsätzlich anstelle der Sach- und Dienstleistungen gegenüber der Krankenkasse Kostenerstattung gewählt wurde (§ 13 Abs 2 SGB V) oder eine im Ausland erbrachte Leistung streitgegenständlich ist (§ 13 Abs 4 und 5 SGB V), setzt ein Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V voraus, dass die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte oder eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat und dadurch dem Versicherten für die selbst beschaffte Leistung Kosten entstanden sind.

Die allein in Betracht kommende zweite Variante ist hier nicht einschlägig. Die Beklagte hat die begehrte Leistung nicht zu Unrecht abgelehnt.Der Kostenerstattungsanspruch ist in seinem Umfang abhängig vom Sachleistungsanspruch. Er setzt voraus, dass die selbstbeschaffte Behandlung oder Leistung zu den Leistungen gehört, die die Krankenkassen allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (vgl BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12 Rn 11; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9 Rn 13 mwN; BSGE 111, 137 = SozR 4-2500 § 13 Nr 25 Rn 15 mwN).

Ein Sachleistungsanspruch bestand zum Zeitpunkt der Spermienentnahme und Beginn der Lagerung am 20. November 2019 noch nicht. Zwar wurde § 27a Abs 4 SGB V zum 11. Mai 2019 eingeführt, wonach Versicherte Anspruch auf Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder von Keimzellgewebe sowie auf die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen haben, wenn die Kryokonservierung wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie medizinisch notwendig erscheint, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach Absatz 1 vornehmen zu können (Satz 1). Absatz 3 Satz 1 zweiter Halbsatz, wonach der Anspruch nicht für männliche Versicherte besteht, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, gilt entsprechend (Satz 2). Diese Voraussetzungen lagen bei dem Kläger dem Grunde nach vor, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Die aufgrund seiner Hodenkrebserkrankung erforderliche Operation sowie die anschließende Chemotherapie stellten potentiell keimzellschädigende Therapien dar. Die Kryokonservierung erschien auch notwendig, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft vornehmen zu können. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Entnahme seiner Spermien 31 Jahre alt und hatte damit die Altersgrenze noch nicht erreicht.

Ein Anspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen bestand allerdings nicht bereits mit Erlass des § 27a Abs 4 SGB V. Denn gemäß § 27a Abs 5 SGB V bestimmt der GBA in den Richtlinien nach § 92 die medizinischen Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 4. Die Ermächtigungsnorm wurde ursprünglich zur näheren Ausgestaltung des § 27a Abs 1 SGB V geschaffen, der den Anspruch auf medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft regelt (seinerzeit § 27a Abs 4 SGB V). Nach der Gesetzesbegründung sollten hierzu unter Anderem die medizinischen Indikationen für die Behandlung zählen sowie Regelungen, die die vorgeschriebene Erfolgsaussicht konkretisieren (BT-Drucksache 11/6760, Seite 15). Nichts Anderes gilt nunmehr auch nach der Erstreckung auf den neu geschaffenen § 27a Abs 4 SGB V (BeckOGK/Zieglmeier, 1. März 2020, SGB V § 27a Rn 69). Nach § 92 Abs 1 SGB V beschließt der GBA die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten; er kann dabei die Erbringung und Verordnung von Leistungen oder Maßnahmen einschränken oder ausschließen, wenn nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit nicht nachgewiesen sind; er kann die Verordnung von Arzneimitteln einschränken oder ausschließen, wenn die Unzweckmäßigkeit erwiesen oder eine andere, wirtschaftlichere Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Er soll gemäß § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 10 SGB V unter anderem Richtlinien beschließen über die medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach § 27a Abs 1 sowie die Kryokonservierung nach § 27a Absatz 4. Der GBA entscheidet damit erst über die weitere Ausgestaltung des Gesetzes als Normgeber, wobei Richtlinien in der Rechtsprechung des BSG seit Langem als untergesetzliche Rechtsnormen mit Bindungswirkung gegenüber allen Systembeteiligten anerkannt sind (BSG 7. Mai 2013, B 1 KR 8/12 R, SozR 4-2500 § 27a Nr 14). Vor Erlass einer solchen Richtlinie fehlen wesentliche Aussagen über die Voraussetzungen einer Kryokonservierung als Sachleistung durch die Krankenkassen. Der gesetzliche Leistungsanspruch des § 27a Abs 4 SGB V verdichtet sich damit erst mit Erlass der Richtlinie zu einem durchsetzbaren Einzelanspruch (so auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 12. Juli 2022 – L 11 KR 98/22; vorgehend SG Mannheim, Urteil vom 1. Dezember 2021 – S 4 KR 1660/20; Felix in MedR 2020, 728, 732; Uyanik in SGb 2020, 473, 476).

Etwas Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des SG auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 27a Abs 4 SGB V. Soweit hier ausgeführt wird, dass mit der Änderung der Anspruch auf Kryokonservierung Personen zu Gute kommen solle, die aufgrund einer Erkrankung eine keimzellschädigende Therapie in Anspruch nehmen müssten und bei denen zwar keine spätere Wiederherstellung der Zeugungsfähigkeit oder Empfängnisfähigkeit an sich in Betracht kommt, für die aber eine spätere künstliche Befruchtung in Frage kommen könnte, und dass die Krankenkasse künftig die Kosten für die erforderlichen Leistungen im Zusammenhang mit der Kryokonservierung übernehme (BT-Drucksache 19/6337, Seite 87), ist damit kein bestimmter Zeitpunkt genannt, zu dem die Leistung tatsächlich in Anspruch genommen werden kann. Die Gesetzesbegründung beschreibt vielmehr im Wesentlichen den Hergang der Rechtsprechung des BSG, der den Anspruch auf eine Kryokonservierung nach alter Gesetzeslage verneint hat (siehe hierzu BSG NJW 1991, 773 [BSG 26.06.1990 - 3 RK 19/89]; Beschluss vom 9. April 2018 – B 1 KR 81/17 B, BeckRS2018, 5725) und bekräftigt seinen Willen, dies umgestalten zu wollen. Bestimmte zeitliche Vorgaben sind damit nicht verbunden. Es bedurfte auch nicht des Schaffens einer Übergangsregelung. Angesichts der ausdrücklichen Regelung in § 27a Abs 5 SGB V ist klar ersichtlich, dass es zur Umsetzung der Norm noch weiterer Schritte bedurfte. Diese Umsetzung erfolgte mit Erlass der Kryo-RL zum 20. Februar 2021.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch aufgrund eines Systemversagens. Nach der Rechtsprechung des BSG besteht im Bereich des § 135 Abs 1 SGB V, der für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen und vertragszahnärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen eine Empfehlung des GBA vorsieht, ausnahmsweise eine Leistungspflicht der Krankenkassen, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode darauf zurückzuführen ist, dass das Verfahren vor dem GBA trotz Erfüllung der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wurde (BSG, Urteil vom 26. Mai 2020 – B 1 KR 21/19 R –, SozR 4-2500 § 13 Nr 54, SozR 4-6065 Art 20, Rn 17 BSG, Urteil vom 26. September 2006 – B 1 KR 3/06 R, juris Rn 24; BSG, von Urteil vom 7. November 2006 – B 1 KR 24/06 R, juris Rn 18). Ein solcher Systemmangel kann vorliegen, wenn das Verfahren vor dem Bundesausschuss von den antragsberechtigten Stellen bzw dem Bundesausschuss selbst überhaupt nicht, nicht zeitgerecht oder nicht ordnungsgemäß betrieben wurde und dies auf eine willkürliche oder sachfremde Untätigkeit bzw Verfahrensverzögerung zurückzuführen ist (vgl BSGE 81, 54, 65 f [BSG 16.09.1997 - 1 RK 28/95] = SozR 3-2500 § 135 Nr 4 - immunbiologische Therapie; BSGE 88, 51, 61 [BSG 03.04.2001 - B 1 KR 22/00 R] = SozR 3-2500 § 27a Nr 2 - ICSI; BSG SozR 3-2500 § 138 Nr 2 S 31 - Hippotherapie, jeweils mwN). In solchen Fällen, in denen die in § 135 Abs 1 SGB V vorausgesetzte Aktualisierung der Richtlinien rechtswidrig unterblieben ist, muss die Möglichkeit bestehen, das Anwendungsverbot erforderlichenfalls auf andere Weise zu überwinden (vgl BSG vom 16. September 1997 - 1 RK 28/95 - BSGE 81, 54, 65 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 4 S 21; BSG vom 19. Februar 2002 - B 1 KR 16/00 R - SozR 3-2500 § 92 Nr 12 S 70: "rechtswidrige Untätigkeit des Bundesausschusses"). Eine Übertragung auf den hiesigen Fall scheitert aber jedenfalls an einer bestehenden Untätigkeit des GBA. Dieser leitete das Beratungsverfahren über die Anpassung der Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung mit Beschluss vom 4. Juli 2019 ein und schloss es im Dezember 2020 ab. Dafür, dass das Verfahren pflichtwidrig verzögert wurde, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Abgesehen von dem pauschalen Hinweis, dass die Schaffung einer EBM fast zwei Jahre gedauert habe, hat auch der Kläger solche nicht vorgetragen. Dass die Umsetzung einer die Kryokonservierung näher ausgestaltenden Richtlinie eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, liegt jedoch in der Natur der Sache. In Anbetracht des Umfangs der zu beachtenden Verfahrensschritte und der zu beteiligenden Ausschüsse und Gremien (siehe hierzu die Verfahrensordnung des Gemeinsamen Bundesausschuss) scheidet ein Erlass binnen weniger Monate bis zur hier erfolgten Behandlung im November 2019 bereits denknotwendig aus (näher zum Verfahrensablauf der Kryo-RL siehe LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 12. Juli 2022 – L 11 KR 98/22 Rb 40).

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom SG herangezogenen Entscheidung des BSG vom 15. Mai 2019 (B 6 KA 27/18 R). Denn hier war nicht die nähere Ausgestaltung eines Leistungsanspruchs durch den GBA streitgegenständlich, sondern die Frage, ob eine bereits bestehende Richtlinie des GBA zur Erhebung von Daten bei Leistungserbringern von Anfang an der in Bezug auf das Erfordernis zur Pseudonomisierung geänderten Ermächtigungsgrundlage genügen musste oder ob insoweit Übergangsfristen galten. Abgesehen davon, dass diese Konstellation mit der hiesigen mangels sich widersprechender Regelungen seitens des Gesetzgebers einerseits und des GBA andererseits nicht zu vergleichen ist, hatte das BSG eine „Notkompetenz“ der Verwaltung für die Dauer der Untätigkeit des untergesetzlichen Normgebers auch gerade verneint.

Ob für einen Sachleistungsanspruch des Klägers darüber hinaus die Umsetzung durch die Aufnahme von Vergütungsregelungen in den EBM erforderlich war, wie von der Beklagten angenommen, kann hier dahinstehen. Denn dem Kläger sind zwischen dem Inkrafttreten der Kryo-RL zum 20. Februar 2021 und der Schaffung der entsprechenden EBM-Ziffer zum 1. Juli 2021 keine Kosten entstanden.

Obwohl jedenfalls ab dem 1. Juli 2021 ein Leistungsanspruch bestand, kommt auch eine Kostenerstattung der Rechnung vom 1. November 2021 nicht in Betracht. Zwar muss die Krankenkasse den Versicherten im Falle einer zu Unrecht abgelehnten Leistung nach der Rechtsfolge des § 13 Abs 3 S 1 SGB V in vollem Umfang für die selbst beschaffte Leistung von entstandenen Kosten freistellen oder diese in der entstandenen Höhe erstatten, soweit die Leistung notwendig war (BSG, Urteil vom 2. September 2014 – B 1 KR 11/13 R –, BSGE 117, 10-21, SozR 4-2500 § 13 Nr 32, SozR 4-2500 § 31 Nr 24, Rn. 23). Die ursprüngliche Ablehnungsentscheidung der Beklagten erfolgte jedoch aufgrund der seinerzeit fehlenden Rechtsgrundlage nicht zu Unrecht. Für die Zeit ab dem 1. Juli 2021 hat die Beklagte sodann bereits mit Schriftsatz vom 28. Juni 2021 klargestellt, dass der Kläger die Leistung – wozu auch etwaige Lagerungskosten zählten – als Sachleistung zu ihren Lasten in Anspruch nehmen könne. Für eine private Beschaffung bestand somit ab diesem Zeitpunkt kein Anlass mehr.

Aus diesem Grunde scheidet auch eine Verurteilung der Beklagten zu einer zukünftigen Übernahme der Lagerungskosten im Rahmen der Vertragssätze aus. Da die Beklagte dieses direkt mit Schaffung der entsprechenden Regelung angeboten hat, besteht für einen solchen Ausspruch kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger kann die künftige Finanzierung der Kryokonservierung über seine Gesundheitskarte erwirken. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Verfahrens.

Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 160 Abs 2 SGG).