I.

Die Klägerin, eine Leasinggesellschaft, verlangt nach Rücktritt von einer "Bestellübernahmevereinbarung" von der Beklagten Rückzahlung einer Scheckzahlung über 42.140 EUR.

Die Z... GmbH hatte die Beklagte im Januar 2005 mit der Entwicklung und Lieferung einer Software ("Z...Shopsystem") beauftragt; für diese Leistung war ein in drei Raten zu zahlender Preis von 110.000 EUR zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. In der zum Vertragsschluss führenden Korrespondenz, nämlich in einer Auftragsbestätigung vom 24.1.2005, hatte die Beklagte auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verwiesen, die eine Abwehrklausel hinsichtlich entgegenstehender Geschäftsbedingungen des Vertragspartners enthielten.

Nach dann getroffener Vereinbarung sollte das Geschäft über den Softwareerwerb durch eine Leasinggesellschaft finanziert werden.

Die Klägerin erklärte sich in der Folgezeit bereit, die Finanzierung zu übernehmen, als Leasinggeberin aufzutreten und die genannte Software von der Beklagten zu erwerben. Im Rahmen der mit der Beklagten und der Bestellerseite geführten Vertragsverhandlungen erreichte sie, dass die Bestellerin der Software ausgewechselt wurde und nicht mehr die Z... GmbH, sondern deren Tochtergesellschaft, die Verlag K... GmbH, Vertragspartnerin des Beschaffungsvertrages mit der Beklagten und Leasingnehmerin wurde. Mit formularmäßiger Mitteilung einer "Bestellübernahme" vom 18.4.2005 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass sie an Stelle der Kundin (Verlag K...GmbH) die Bestellung der Software und die Stellung der Kundin als Vertragspartnerin aus dem mit dieser geschlossenen Lieferungsvertrag übernehme.

Die auf der Vorderseite dieser Erklärung abgedruckten Vertragsbedingungen sahen unter anderem vor, dass die Klägerin im Falle eines Insolvenzverfahrens des Kunden vor Abnahme der bestellten Leistung das Recht zum Rücktritt von der Bestellübernahme mit der Folge habe, dass der Beschaffungsvertrag nach Rücktritt zwischen der Beklagten und dem Kunden wieder besteht (wieder auflebt). In diesem Fall sollten nach Nr. 2.4 der auf der Rückseite des Bestellübernahmeformulars abgedruckten Geschäftsbedingungen etwaige bereits von der Klägerin erbrachte Leistungen auf das Leasingobjekt (z.B. Anzahlungen) zurückerstattet werden.

Am gleichen Tag (18.4.2005) übersandte die Klägerin im Hinblick auf eine über die erste Teilzahlung erstellte Rechnung einen Scheck über 42.340 EUR. In dem die Scheckübersendung begleitenden Schreiben hieß es, dass der Scheck nur eingelöst werden dürfe, wenn die Beklagte damit zugleich ihr Einverständnis mit der schriftlichen Bestellübernahme vom 18.4.2005 erkläre und der Klägerin das lastenfreie Eigentum am Leasingobjekt übertrage; andernfalls sollte die Beklagte den Scheck zurückgeben.

Die Beklagte hat den Scheck unstreitig eingelöst.

Nachdem kurze Zeit später das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verlag K... GmbH eröffnet worden war (auch die Z... GmbH ging im Übrigen in die Insolvenz), erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 5.7.2005 gegenüber der Beklagten den Rücktritt von der "Bestellübernahme".

Die Klägerin hat unter Hinweis auf ihr in der "Bestellübernahmeerklärung" vorgesehenes Rücktrittsrecht die Rückzahlung des Scheckbetrags verlangt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat darauf verwiesen, dass die Klägerin allenfalls im Verhältnis zu ihrer Leasingnehmerin zurücktreten könne.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die formularmäßige Rücktrittsregelung aus der "Bestellübernahmeerklärung" nicht wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen worden sei; letzteres scheitere an den bei Bestellung der Software zugrunde gelegten AGB der Beklagten und der darin enthaltenen Zurückweisung entgegenstehender Vertragsbedingungen der Gegenseite.

Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Landgericht zu Grunde gelegten Sachverhalts, des erstinstanzlichen Parteivorbringens der Parteien und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das Urteil der 12. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Oldenburg vom 12.4.2006 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt sie im Wesentlichen aus:

Das Landgericht habe verkannt, dass im Fall einer Vertragsübernahme - wie sie hier vorliege - strikt zu unterscheiden sei zwischen dem Vertragsübernahmevertrag einerseits und dem übernommenen Vertrag andererseits, in den der Übernehmer unter Übernahme aller vertraglichen Rechte und Pflichten eintrete. Dabei sei anerkannt, dass die Übernahmevereinbarung z. B. angefochten oder insoweit ein nach Verbraucherschutzvorschriften bestehendes Widerrufsrecht ausgeübt werden könne. Gleiches müsse für einen Rücktritt gelten. Die entsprechende Rücktrittserklärung mit ihren Rechtsfolgen würde dann allein die Übernahmevereinbarung betreffen. Eine solche Befugnis zum Rücktritt habe sie, die Klägerin, sich mit der Bestellübernahmeerklärung wirksam vorbehalten. Ein entsprechender Vorbehalt finde sich im Übrigen auch in dem mit der Kundin abgeschlossenen Leasingvertrag. Auf die Vertragsbedingungen des Beschaffungsvertrags und ein nach diesem übernommenen Vertrag bestehendes Rücktrittsrecht, womit das Landgericht sich befasst habe, komme es dabei nicht an.

Im Leasinggeschäft sei eine Rücktrittsregelung im Verhältnis zum Lieferanten für den Fall der Insolvenz des Leasingnehmers auch nicht ungewöhnlich.

Schließlich hat die Klägerin nach Darstellung der Rechtsauffassung des Senats im Anhörungsschreiben vom 16.11.2007 hilfsweise den Rücktritt von der "Bestellübernahme" im Hinblick darauf erklärt, dass es infolge der eingetretenen Insolvenz der Leasingnehmerin auch nicht mehr zur vollständigen Lieferung und Installation der bestellten Software und zur vorgesehenen Abnahmeerklärung gekommen sei.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückzahlung der von der Klägerin erbrachten Scheckzahlung über 42.340 EUR verneint.

1.

Der hierzu von der Klägerin geltend gemachte vertragliche Erstattungsanspruch ist insbesondere nicht gemäß Nr. 2.4 der Bestellübernahmebedingungen in Verbindung mit dem von der Klägerin erklärten Rücktritt von der "Bestellübernahme" gerechtfertigt.

Allerdings ist ein entsprechender Vertrag über die "Bestellübernahme" zwischen den Parteien zustande gekommen, der im Wesentlichen eine Vertragsübernahme zum Gegenstand hat. Die Klägerin sollte anstelle des Leasingnehmers, der Verlag K... GmbH, in den Softwarelieferungsvertrag mit der Beklagten eintreten. Dies ist auch durch entsprechende Vereinbarung der Parteien vollzogen worden.

Die Vereinbarung der Vertragsübernahme zwischen den Prozessparteien ist in der von der Klägerin der Beklagten übersandten "Bestellübernahme" vom 18.4.2005 und einer darauf bezogenen konkludenten Annahme durch Einlösung des Schecks seitens der Beklagten zu sehen. Aus dem Begleitschreiben der Scheckübergabe war eindeutig zu entnehmen, dass die Scheckeinlösung als Annahme der angebotenen "Bestellübernahme" gesehen werden würde. Die Beklagte musste danach davon ausgehen, dass ihre kommentarlose Einlösung der Schecks den Erklärungswert einer konkludenten Annahme hatte. Danach ist hier von einer konkludenten Annahmeerklärung der Beklagten auszugehen.

Zu der nach Rechtsprechung und h.M. für die Vertragsübernahme weiterhin erforderlichen Vertragserklärung oder zumindest notwendigen Zustimmungserklärung des am Ausgangsvertrag (Softwarelieferungsvertrag) beteiligten weiteren Vertragspartners (vgl. dazu BGH NJW 1986, 918 [BGH 27.11.1985 - VIII ZR 316/84]; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 398, Rn. 38a) ist hier zwar nicht konkret vorgetragen worden. Eine zumindest konkludente Zustimmung der am zu übernehmenden Vertrag beteiligt gewesenen Leasingnehmerin (Verlag K... GmbH) ist hier aber jedenfalls im Abschluss des Leasingvertrags vom 12.4.2005 zu sehen. Ein solcher Vertrag setzt nämlich gedanklich voraus, dass die Leasinggeberin das Leasinggut erwirbt (was hier nach dem vorgelegten Leasingvertrag auch vorgesehen war), um es dann der Leasingnehmerin zur Verfügung stellen zu können. Bei einem eigenen Erwerb des Leasinggutes seitens der Leasingnehmerin wäre dem Leasinggeschäft die Grundlage entzogen.

Es ist danach von einer Vertragsübernahme auszugehen mit der Rechtsfolge, dass der Softwarelieferungsvertrag nunmehr zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestand und die Scheckzahlung in Erfüllung der für die Softwarelieferung in Rechnung gestellten 1.Teilzahlung erfolgte.

Der nach der Insolvenz der Verlag K... GmbH erklärte Rücktritt der Klägerin gegenüber der Beklagten beseitigte die Vertragsübernahme nicht und begründete keinen Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der auf den Softwarelieferungsvertrag erbrachten Teilzahlung nach Nr. 2.4 der Bestellübernahmebedingungen.

Dies folgt - entgegen der Auffassung des Landgerichts - noch nicht aus der von der Beklagten im Verhältnis zur Z... GmbH bzw. Verlag K... GmbH verwendeten Abwehrklausel in ihren AGB. Diese sind durch Bezugnahme in der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 24.1.2005 (Anlage 1 der Klageerwiderung) allenfalls in die Vertragsbeziehung (den Softwarelieferungsvertrag) zwischen der Beklagten und der Z... GmbH bzw. der Verlag K... GmbH einbezogen worden. Soweit die Vertragsübernahme wirksam ist und bleibt, muss sich die Klägerin zwar im Rahmen des übernommenen Softwarelieferungsvertrages ggf. die AGB der Beklagten (soweit diese maßgebend sind) und die darin enthaltene Abwehrklausel entgegenhalten lassen. Hier geht es jedoch um die vorgelagerte Frage, ob die Vertragsübernahme, die ein eigenständiges Rechtsgeschäft darstellt und von dem zu übernehmenden Vertragsverhältnis unterschieden werden muss, wirksam geworden und wirksam geblieben ist. Für die Vertragsübernahme kann dann aber nicht ohne weiteres auf das andere, zu übernehmende Vertragsverhältnis (Softwareüberlassungsvertrag) und die in diesem Vertragsverhältnis geltenden AGB zurückgegriffen werden.

Die in der "Bestellübernahme" in Bezug genommenen Regelungen über den Rücktritt in Ziffer III und die Rückzahlung der bereits im übernommenen Vertragsverhältnis erbrachten Leistungen in Ziffer 2.4 der Bestellübernahmebedingungen, auf die die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch stützt, sind jedoch wegen Verstoßes gegen § 305c Abs. 1 BGB nicht wirksam in den Vertrag über die Vertragsübernahme einbezogen worden.

Sowohl bei den auf der Vorderseite als auch bei den auf der Rückseite der "Bestellübernahme" abgedruckten Vertragsregelungen handelt es sich um von der Klägerin gestellte AGB, auf welche die §§ 305 ff. BGB mit den aus § 310 Abs.1 BGB sich ergebenden Einschränkungen bei einer Verwendung gegenüber Unternehmern anwendbar sind.

Es handelt sich bei den genannten Regelungen um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Klägerin bei Abschluss von Verträgen der vorliegenden Art dem jeweiligen Vertragspartner stellt.

Wie aus § 310 Abs.1 BGB folgt, ist die Anwendung des § 305c BGB bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NJW 1990, 576, 577) [BGH 10.11.1989 - V ZR 201/88].

Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Klauseln nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass die Vertragspartei des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen brauchte.

Als ungewöhnlich ist eine Regelung anzusehen, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der also die betreffenden durchschnittlichen Verkehrskreise nicht rechnen mussten (vgl. BGHZ 130,19, 25 [BGH 18.05.1995 - IX ZR 108/94]; BGH NJW 1990, 576 [BGH 10.11.1989 - V ZR 201/88]; Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., § 305c, Rn.10; Palandt/Grüneberg, § 305c BGB, Rn. 3 f.), was - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - nach objektiven Kriterien zu beurteilen ist. Für die Beantwortung der Frage, welche Vorstellungen und Erwartungen der durchschnittliche Vertragspartner vom Inhalt des Vertrags haben durfte, sind der konkrete Vertragstyp, das äußere Erscheinungsbild des Vertrags, der Grad der Abweichung des Klauselinhalts vom dispositiven Recht und auch - allerdings nur unter anderem - die Üblichkeit der Klausel in der betreffenden Branche zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1988, 558; 1990, 2065) [BGH 04.04.1990 - IV ZR 344/88]. Bei der Bewertung des äußeren Erscheinungsbildes des Vertrags, das nach dem Gesetzestext insbesondere (auch) bei dieser Beurteilung zu berücksichtigen ist, kommt es auf die Aufmachung, die drucktechnischen Anordnungen und das Schriftbild der von dem Verwender vorgelegten Urkunden an. Es ist darauf abzustellen, welche Vorstellungen und Erwartungen der Vertragspartner unter Berücksichtigung der sich danach insgesamt ergebenden Umstände vom Vertragsinhalt gewinnen konnte und musste (vgl. BGHZ 102, 152, 159 [BGH 30.10.1987 - V ZR 174/86]; MK/Basedow, BGB, 4. Aufl. § 305c, Rn. 6). Der objektive Beurteilungsmaßstab schließt dabei nicht aus, dass auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände des konkreten Einzelfalls in die Beurteilung einbezogen werden, soweit diese auf die Erwartung des Vertragspartners prägenden Einfluss genommen haben (vgl. BGH NJW 1990, 576, 577 [BGH 10.11.1989 - V ZR 201/88]; BGHZ 130, 19, 25 [BGH 18.05.1995 - IX ZR 108/94]; Erman/Roloff, § 305c BGB, Rn. 10).

Die "Bestellübernahme" enthielt hier die Erklärung der Klägerin, dass sie in den geschlossenen Softwareliefervertrag zwischen der Beklagten und der Verlag K...GmbH eintrat. Der Vertragspartner, im vorliegenden Fall die Beklagte, konnte und musste daraus entnehmen, dass die Vertragsübernahme - die weiteren Erklärungen der anderen beiden Beteiligten vorausgesetzt - damit zustande kam und verbindlich war. Nach dem äußeren Ablauf des Geschäfts, der hier durch einen bereits vorliegenden Vertrag zwischen der Beklagten als Vertragspartnerin und der Leasingnehmerin, die auf ausdrückliches Verlangen der Klägerin ausgetauscht worden war (Verlag K... GmbH statt Z... GmbH), einer Vertragsübernahme ("Bestellübernahme") der Klägerin und einem gleichzeitig abgeschlossenen Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der Leasingnehmerin gekennzeichnet war, konnte und durfte die Beklagte als Vertragspartnerin davon ausgehen, dass die Klägerin den bereits vorhandenen (Werklieferungs)Vertrag mit der Leasingnehmerin übernommen hatte und sie nunmehr anstelle der Leasingnehmerin Vertragspartnerin der Beklagten war.

Dieser Eindruck wurde durch die Fassung des Vertrags und insbesondere auch die Überschrift "Bestellübernahme" bestärkt. Danach konnte die Beklagte nur annehmen, dass es sich bei der mit der Erklärung der Klägerin zustande gekommenen Vereinbarung um eine definitive Vertragsübernahme handelte und es auch dabei blieb.

Tatsächlich lag aber nach den von der Klägerin vorgesehenen Vertragsregelungen lediglich eine Vertragsübernahme unter Vorbehalt vor, was sich aus dem Zusammenspiel der Regelungen unter III. und Ziffer 2.4 der auf der Rückseite abgedruckten Bedingungen ergab und sich dem Vertragspartner allenfalls bei genauer Durchsicht des Kleingedruckten, in dem die genannten Regelungen in keiner Weise hervorgehoben waren, erschloss und in hinreichender Klarheit wohl nur bei vorhandenen juristischen Grundkenntnissen erfasst wurde.

Die Vertragsübernahme, die Gegenstand der "Bestellübernahmeerklärung" war, die die allein entscheidende Wirkung der Vertragserklärung der Klägerin ausmachte und von der die Beklagte als Vertragspartner ausgehen durfte, sollte nach den oben genannten Klauseln der AGB der Klägerin bei einem danach vorgesehenen Rücktritt unter Rückverlagerung des Insolvenzrisikos hinsichtlich des Bestellers der Software (Leasingnehmers) auf den Vertragspartner wieder rückgängig gemacht werden und der frühere Zustand unmittelbar wiederhergestellt werden.

Die Vertragsübernahme wurde danach unter Vorbehalt gestellt und die Wirkungen des Vertrags, der Gegenstand der "Bestellübernahmeerklärung" war, damit erheblich entwertet. Diese Relativierung der durch die Vertragserklärungen der Beteiligten zustande gekommenen Verfügung (über den zu übernehmenden Vertrag) und der damit übernommenen Verpflichtungen der Klägerin ist vor dem Hintergrund der deutlich erkennbar gemachten Vertragsübernahmeerklärung der Klägerin überraschend. Die Wirkungen der Vertragserklärung der Klägerin und der dadurch letztlich (mit) herbeigeführten Vertragsübernahme sollten damit ausgehöhlt werden. Dies kann redlicher und zulässigerweise - auch im kaufmännischen Verkehr - nicht im insgesamt zweiseitigen Kleingedruckten "versteckt" werden.

Es kommt hinzu, dass die Regelung in den AGB als "Rücktritt" beschrieben wird, ihr Regelungsinhalt über einen Rücktritt jedoch letztlich weit hinausgeht.

Der Rücktritt ist auf eine Rückabwicklung eines schuldrechtlichen Vertrages mit "ex nunc-Wirkung" gerichtet, und nach Erklärung des Rücktritts entstehen rein schuldrechtliche Rückabwicklungsansprüche. Die hier vorliegende, aus den AGB der Klägerin folgende Vertragskonstruktion geht über eine schuldrechtliche Rückabwicklung hinaus und ist im Ergebnis auf eine Kassation der Vertragsübernahme mit dinglicher Wirkung gerichtet.

Ein Rücktrittsrecht im Sinne der §§ 346 ff. BGB kommt nämlich hinsichtlich der Vertragsübernahme selbst, die jedenfalls im Hinblick auf die Auswechselung des Vertragspartners ein Verfügungsgeschäft darstellt, nicht in Betracht. Der Rücktritt ist als Gestaltungsrecht - wie insbesondere aus den angeordneten Rechtsfolgen einer Rückabwicklung empfangener Leistungen herzuleiten ist - nur anwendbar bei (verpflichtenden) schuldrechtlichen Verträgen (vgl. Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 346 BGB, Rn.7), bei denen in irgendeiner Form ein Leistungsaustausch stattfindet und es um eine entsprechende Rückabwicklung des schuldrechtlichen Vertrags geht.

Ein Rücktritt findet danach keine Anwendung auf Verfügungsgeschäfte (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O.; MK/Gaier, BGB, 4. Aufl., Vor § 346 BGB, Rn.11). Bei der Vertragsübernahme geht es im Wesentlichen um eine Kombination von Abtretung und befreiender Schuldübernahme, und sie stellt - ebenso wie die beiden letztgenannten Rechtsgeschäfte - ein Verfügungsgeschäft dar (vgl. Palandt/Grüneberg, § 398 BGB, Rn. 38a; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb.2005, § 414 BGB, Rn. 96,106, m.w.N.).

Eine Rücktritt hinsichtlich der Vertragsübernahme selbst ist danach ausgeschlossen (dies wäre so wenig sinnvoll wie ein "Rücktritt" von der Übereignung einer Sache). Konstruktiv möglich wäre hier allerdings wohl die Annahme einer auflösenden Potestativbedingung (zu denken ist hier an eine zweifache Bedingung: Insolvenzeintritt, Anzeige der Beendigung der Vertragsübernahme durch die Klägerin). Lediglich hinsichtlich des mit der Vertragsübernahme als Verfügungsgeschäft regelmäßig verbundenen, ihr zugrunde liegenden Kausalgeschäfts, das in der Vereinbarung der Verpflichtung zur Vertragsübernahme besteht (vgl. Staudinger/Rieble, § 414 BGB, Rn.108, m.w.N.; Ulmer/Masuch JZ 1997, 654, 655), ist ein Rücktritt denkbar und konstruktiv möglich. Ein solches allein auf den schuldrechtlichen Vertrag bezogenes Rücktrittsrecht würde jedoch die Folge haben, dass nach Erklärung des Rücktritts eine schuldrechtliche Rückabwicklung vorgenommen werden müsste. Es müsste danach durch erneute Vertragsübernahme als Verfügungsgeschäft die K... GmbH wieder zum Vertragspartner (der Beklagten) gemacht werden, was einen mehrseitigen Vertrag aller Beteiligten voraussetzt. Um eine solche rein schuldrechtliche Rückabwicklung geht es der Klägerin jedoch, insbesondere im Hinblick auf das Insolvenzrisiko, wie es sich hier realisiert hat, ersichtlich nicht. Die in den AGB vorgesehene Vertragsregelung ist eindeutig auf den rückwirkenden Wegfall der Wirkungen der Vertragsübernahme als Verfügungsgeschäft gerichtet.

Konstruktiv ist dieses Regelungsziel durch die oben genannte auflösende Bedingung des Verfügungsgeschäfts zu erreichen, was jedoch für den Vertragspartner des Verwenders der Geschäftsbedingungen weitreichende dingliche Wirkungen hat und ihm die durch den Vertrag erlangte Rechtsposition mit dinglicher Wirkung wieder nimmt. Darin liegt das eigentlich Bedenkliche der hier in den AGB der Klägerin enthaltenen Vertragskonstruktion.

Mit einer solchen problematischen, ungewöhnlichen Regelung mit für sie weitreichenden nachteiligen Folgen musste die Beklagte nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags und den Gesamtumständen des Geschäftsabschlusses, wie sie oben dargestellt worden sind, nicht rechnen. Die hier relevanten Klauseln hatten danach auch - wie in § 305c Abs. 1 BGB vorausgesetzt - einen Überraschungseffekt für den Vertragspartner. Er musste nach der Vertragsübernahmeerklärung, wie sie sich nach ihrer äußeren Form darstellte, nicht ohne weiteres damit rechnen, dass durch Klauseln im "Kleingedruckten" der Klägerin ein Hebel gegeben würde, die Wirkungen der Vertragsübernahmeerklärung mit dinglicher Wirkung wieder zu beseitigen.

Der Hinweis der Klägerin auf die angebliche Üblichkeit eines Rücktrittsrechts im Leasinggeschäft bei der hier vorliegenden Fallgestaltung erweist sich insgesamt als unerheblich.

Zum einen geht es nicht - wie aufgezeigt - um ein schlichtes Rücktrittsrecht mit dann eintretender schuldrechtlicher Rückabwicklung, sondern um eine Vertragskonstruktion mit viel weiter reichenden Folgen, nämlich eine Kassation der Vertragsübernahme mit dinglicher Wirkung und Verlagerung des Insolvenzrisikos des Leasingnehmers bzw. Bestellers.

Zum anderen mag die hier relevante Regelung an sich unbedenklich sein und sie dürfte - nach vorläufiger, hier nicht entscheidungserheblicher Einschätzung des Senats - jedenfalls gegenüber Kaufleuten auch in AGB zulässig sein, wenn die entsprechende Regelung in optischer oder sonst darstellungstechnischer Hinsicht hervorgehoben, sie in ihrer weitreichenden Wirkung verdeutlicht und nach den Gesamtumständen für den kaufmännischen Adressaten (auch ohne entsprechende juristische Vorbildung oder Einholung juristischen Rats) hinreichend erkennbar wird. Sie mag danach bei abstrakter Betrachtung zulässig und in der Leasingbranche auch verbreitet sein. Dies kann letztlich dahingestellt bleiben.

Zur Unverbindlichkeit der hier relevanten Klauseln nach § 305c Abs.1 BGB gelangt der Senat nicht wegen ihres Inhalts, sondern allein wegen der konkreten vertraglichen Ausgestaltung und der Umstände ihrer Verwendung. Die relevanten Regelungen sind hier jedenfalls allein aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung, nach dem äußeren Erscheinungsbild der Bestellübernahmeerklärung und den den Vertragsschluss begleitenden Umständen für den Adressaten ungewöhnlich und überraschend, wie vorstehend ausgeführt.

Dies gilt nach Einschätzung des Senats auch für den kaufmännischen Rechtsverkehr, bei dem im Hinblick auf die anzunehmende Geschäftserfahrung der Beteiligten durchaus höhere Anforderungen für die Annahme überraschender Klauseln zu stellen sind als bei dem in § 13 BGB erfassten Personenkreis.

Die Regelung in den AGB über den rückwirkenden Wegfall der Vertragsübernahme ist nach alledem gemäß § 305c BGB nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden.

Die Regelungen unter III. und Ziffer 2.4 der Bestellübernahmebedingungen können danach nicht mit Erfolg für einen Wegfall der Vertragsübernahme und für den von der Klägerin geltend gemachten vertraglichen Rückzahlungsanspruch herangezogen werden.

Auch soweit die Klägerin nunmehr im Berufungsverfahren hilfsweise den Rücktritt von der Vertragsübernahme auf eine infolge der Insolvenz gescheiterte vollständige Durchführung des Lieferungsvertrags und gescheiterte Abnahme der Gesamtleistung durch die Leasingnehmerin stützen will (II der Bestellübernahme, Ziffer 2, 2.4 der Bestellübernahmebedingungen), verhilft ihr dies nicht zum Erfolg ihrer Klage.

Auch die Regelungen der nunmehr noch hilfsweise herangezogenen Klauseln laufen auf einen dinglich wirkenden Wegfall der Vertragsübernahme und eine automatische Wiederherstellung der früheren Vertragsbeziehung wegen letztlich in der Sphäre der Leasingnehmerin liegender Umstände hinaus. Auch insoweit muss aus entsprechenden Erwägungen, wie sie zuvor dargestellt worden sind, nach Bewertung des Senats von ungewöhnlichen und überraschenden Bestimmungen ausgegangen werden, mit denen die Beklagte nach der vorliegenden Vertragsgestaltung und den Umständen der Vertragsübernahme nicht rechnen musste und die deshalb nach § 305c Abs. 1 BGB nicht wirksam sind.

Mangels Wirksamkeit der überraschenden "Rücktrittsregelung" scheidet auch insoweit ein vertraglicher Erstattungsanspruch nach Ziffer 2.4 der Bestellübernahmebedingungen aus.

Ob und inwieweit aus dem Lieferungsvertrag, in den die Klägerin als Leasinggeberin eingetreten ist und den sie von der K... GmbH übernommen hat, noch Ansprüche im Hinblick auf die nicht vollständige Vertragsdurchführung gegen die Beklagte bestehen, kann hier dahingestellt bleiben, da die Klägerin solche Ansprüche nicht, auch nicht hilfsweise geltend gemacht hat. Dies gilt auch umgekehrt für evtl. weitere Ansprüche der Beklagten.

2.

Auch ein Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB besteht nicht.

Es ist zwar - wie dies für eine Leistungskondiktion erforderlich ist - von einem entsprechenden Leistungsverhältnis zwischen den Prozessparteien auszugehen, in dessen Rahmen die Klägerin auf eine eigene Verbindlichkeit, nämlich eine Vergütungspflicht aus dem von ihr übernommenen Softwarelieferungsvertrag gezahlt hat.

Es ist nach den vorliegenden Umständen der Vertragsübernahme auszuschließen, dass die Klägerin auf eine fremde Verbindlichkeit ihrer Leasingnehmerin gezahlt hat. Nach dem im Zeitpunkt der Zahlung vorhandenen Vorstellungen und dem erkennbaren Willen der Beteiligten ist die Klägerin in den Softwarelieferungsvertrag eingetreten und hat die aus diesem Vertrag sich ergebenden Rechte und Pflichten des Bestellers übernommen.

Dementsprechend war sie selbst zur Zahlung der vereinbarten Vergütung bzw. der in dem Vertrag festgelegten, nach teilweiser Lieferung fällig gewordenen ersten Teilzahlung von 42.340 EUR (einschließlich Umsatzsteuer) verpflichtet. Dieser eigenen Vertragsverpflichtung wollte die Klägerin mit der Zahlung ersichtlich nachkommen.

Der Rechtsgrund der durch Scheck erbrachten Zahlung ist jedoch nicht weggefallen.

Zu einem (nachträgliche) Wegfall der Vertragsübernahme aufgrund "Rücktritts" der Klägerin und zu einem rückwirkenden Wiederaufleben der Vertragsbeziehung der Beklagten zur Verlag K... GmbH ist es - wie oben ausgeführt - mangels Wirksamkeit der entsprechenden Klauseln in der "Bestellübernahme" nicht gekommen.

Die Berufung der Klägerin ist nach alledem zurückzuweisen.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO.