Verwaltungsgericht Braunschweig
Urt. v. 07.02.2020, Az.: 1 A 1/17
Auswahlentscheidung; Bestandsschutz; Gebührenrahmen; Glücksspielstaatsvertrag; Mindestabstandsgebot; negative Amtshandlung; Spielhalle; Äquivalenzprinzip
Bibliographie
- Gericht
- VG Braunschweig
- Datum
- 07.02.2020
- Aktenzeichen
- 1 A 1/17
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2020, 71659
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
- § 25 GlüStVtr ND
- § 29 GlüStVtr ND
- § 10 GlSpielG ND
- § 9 VwKostG ND
Amtlicher Leitsatz
Leitsatz
1. Die Auswahlentscheidung zwischen mehreren im Hinblick auf das Mindestabstandsgebot örtlich miteinander konkurrierenden Spielhallen durfte für den Erlaubniszeitraum ab dem 1. Juli 2017 nicht ausschließlich oder vorrangig darauf gestützt werden, ob eine der Spielhallen (nicht) unter die Übergangsregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag fiel.
2. Bei der Ausfüllung des Gebührenrahmens gemäß § 9 Abs. 1 Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz kann hinsichtlich eines abgelehnten Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis - als einer sogenannten "negativen Amtshandlung" - der Wert einer nur fiktiv erteilten Erlaubnis nicht berücksichtigt werden.
Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheids vom 15. Juli 2016 – Az. der Beklagten: 32.1 56.94-627/15 – verpflichtet, über den Antrag der Klägerin mit Schreiben vom 8. September 2015 auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV für eine Spielhalle am Standort F., G. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 25. Januar 2019 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrags leistet.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf eine Gebührenstufe bis 19.000 EUR festgesetzt.
Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte ihren Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis abgelehnt und hierfür Verwaltungskosten festgesetzt hat.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 9. Oktober 2014 die gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i Gewebeordnung (im Folgenden: GewO), in dem Gebäude F. in G. eine Spielhalle zu betreiben. Die Klägerin nahm den Spielhallenbetrieb im März 2015 auf. Bis zum 26. Juli 2012 war unter der Adresse bereits eine Spielhalle durch eine andere Betreiberin betrieben worden.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2015 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie infolge des Inkrafttretens des Glücksspielstaatsvertrags (im Folgenden: GlüStV) zum 1. Juli 2012 für den weiteren Betrieb der Spielhalle ab dem 1. Juli 2017 einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV bedürfe, weil dann die fünfjährige Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV abgelaufen sei. Nach § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Niedersächsisches Glücksspielgesetz (NGlüSpG) müsse der Abstand zwischen Spielhallen mindestens 100 Meter betragen. Nach § 25 Abs. 2 GlüStV sei die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit anderen Spielhallen stehe, insbesondere wenn diese in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht seien. Die Spielhalle der Klägerin stehe hiernach in Abstandskonkurrenz zu acht Spielhallen, die mit Ausnahme einer Doppelspielhalle jeweils anderen Betreibern gehörten. Da der Mindestabstand von 100 Metern unterschritten werde, könne eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV nur für eine oder zwei der Spielhallen erteilt werden. Sollten sich die Betreiber nicht untereinander einigen und keine sonstigen Gründe für eine Sachentscheidung vorliegen, werde sie die Entscheidung zwischen den erlaubnisfähigen Spielhallen im Losverfahren treffen.
Mit Schreiben vom 8. September 2015 beantragte die Klägerin für die von ihr betriebene Spielhalle die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV mit einer Befristung bis zum 30. Juni 2021. Mit Schreiben vom 6. Juni 2016 hörte die Beklagte die Klägerin zu ihrer Absicht, den Antrag abzulehnen, an und verwies zur Begründung im Wesentlichen darauf, dass die Klägerin für den Betrieb ihrer Spielhalle bereits zu dem Zeitpunkt, als sie im März 2015 den Spielhallenbetrieb aufgenommen habe, einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV bedurft hätte, die wegen der Unterschreitung des Mindeststabstands zu Spielhallen, die anders als die Spielhalle der Klägerin unter die Bestandsschutzregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüstV fielen, nicht hätte erteilt werden können. Die Beklagte gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 8. Juli 2016. Am 5. Juli 2016 kündigten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Stellungnahme an und baten um die Gewährung von Akteneinsicht durch Übersendung des Verwaltungsvorgangs. Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 lehnte die Beklagte die Übersendung des Verwaltungsvorgangs ab und wies darauf hin, dass dieser in ihren Diensträumen eingesehen werden könne.
Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 15. Juli 2016 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV ab und begründete dies im Wesentlichen wie folgt: Die Spielhalle der Klägerin befinde sich in Abstandskonkurrenz zu mehreren Spielhallen. Bereits in 19 Metern Entfernung befänden sich im Gebäude H. fünf und im Abstand von 96 Metern im Gebäude I. zwei weitere Spielhallen anderer Betreiber. Weil diese jeweils auch die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse nach § 24 Abs. 1 GlüStV beantragt hätten, habe sie eine Auswahl darüber zu treffen, wem die Erlaubnis erteilt werde. Sie müsse der Klägerin die Erlaubnis versagen, weil deren Spielhalle den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags zuwider betrieben worden sei bzw. werde. Im Zuge der Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO an die Klägerin habe sie übersehen, dass ihre Spielhalle bereits zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme im März 2015 einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV bedurft hätte und sie diese im Hinblick auf das Mindestabstandsgebot nach § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 NGlüSpG nicht hätte erhalten können. Anders als hinsichtlich der konkurrierenden Spielhallen gelte ihr Betrieb nicht nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV – als eine sogenannte Bestandsspielhalle – bis zum 30. Juni 2017 als mit den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags vereinbar. Denn die Gewerbeerlaubnis der zuvor in den Räumlichkeiten betriebenen Spielhalle sei nach § 49 Abs. 2 GewO am 26. Juli 2013 erloschen, nachdem der Spielhallenbetrieb bereits ein Jahr zuvor eingestellt worden sei. Sie werde den Betrieb der Spielhalle der Klägerin bis zum 30. Juni 2017 dulden. Über die Erlaubnisanträge der konkurrierenden Spielhallenbetreiber sei in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden. Mit Kostenfestsetzungsbescheid vom selben Tag setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin Verwaltungskosten in Höhe von 2.049,30 EUR fest, die sich aus einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 2.047,- EUR und Auslagen für die Zustellung in Höhe von 2,30 EUR zusammensetzten. Wegen der Einzelheiten der Begründungen wird auf die Bescheide (Bl. 207 ff. der Beiakte 1) verwiesen.
Am 15. August 2016 hat die Klägerin die vorliegende Klage gegen die Bescheide vom 15. Juli 2016 erhoben.
Während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat die Beklagte mit Bescheid vom 25. Januar 2019 den Kostenfestsetzungsbescheid vom 15. Juli 2016 ersetzt und für die Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit dem Bescheid vom 15. Juli 2016 nunmehr Verwaltungskosten in Höhe von 3.056,99 EUR festgesetzt. Sie hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Auf der Grundlage von § 1, § 3, § 9 und § 13 Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz (im Folgenden: NVwKostG) und der Tarif-Nr. 57.1.7.3 des Kostentarifs der Allgemeinen Gebührenordnung (im Folgenden: KT-AllGO) erhebe sie eine Gesamtgebühr in Höhe von 3.054,69 EUR. Nr. 57.1.7.3 des KT-AllGO sehe für die Ablehnung eines Erlaubnisantrags nach § 24 Abs. 1 GlüStV einen Gebührenrahmen vor, der von 500 EUR bis zu 10.000 EUR reiche. Nach § 9 Abs. 1 VwKostG habe sie das Maß des Verwaltungsaufwands für die einzelne Amtshandlung und den Wert des Gegenstands der Amtshandlung zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Maßes des Verwaltungsaufwands sei unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 4 Satz 5 Allgemeine Gebührenordnung (im Folgenden: AllGO) in der im Jahr 2016 geltenden Fassung ein Gebührenanteil in Höhe von 122,75 EUR zu berücksichtigen, weil die Bearbeitung des Antrags an Zeitaufwand eine angefangene Viertelstunde einer Dienstkraft des mittleren Dienstes á 12,50 EUR sowie sieben angefangene Viertelstunden einer Dienstkraft des gehobenen Dienstes á 15,75 EUR beansprucht habe. Hinsichtlich des Werts der begehrten Amtshandlung berücksichtige sie einen Gebührenanteil in Höhe von 4.032 EUR. Der Wert der Amtshandlung ergebe sich aus dem wirtschaftlichen Vorteil, der mit der Erlaubnis im Falle der Erteilung erlangt werden würde. Maßgeblich seien insoweit die Gültigkeitsdauer der beantragten Erlaubnis, die Anzahl der Spielgeräte, die aufgestellt werden dürften, und der Umfang des möglichen Kundenkreises. Als Berechnungsgrundlage lege sie im Fall der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis einen Betrag in Höhe von 14 EUR und im Fall der Ablehnung eines Erlaubnisantrags einen Betrag von 7 EUR je möglichem Spielgerät und je Monat (beantragter) Gültigkeitsdauer zugrunde. Für die Spielhalle der Klägerin ergebe sich im Hinblick auf die beantragte Gültigkeitsdauer von 48 Monaten ein Betrag von 4.032 EUR (48 Monate x 12 Spielgeräte). Sie gewichte die Gebührenbestandteile im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens wie folgt: Vom tatsächlichen Verwaltungsaufwand mache sie nur 25 Prozent geltend; hinsichtlich des Werts der Amtshandlung berücksichtige sie 75 Prozent. Der tatsächliche Verwaltungsaufwand habe gegenüber dem Wert der Amtshandlung nur eine nachrangige Bedeutung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Bescheid (Bl. 97 ff. der Gerichtsakte) verwiesen. Die Klägerin hat die vorliegende Klage mit Schreiben vom 12. Februar 2019 auf den Kostenfestsetzungsbescheid vom 25. Januar 2019 erstreckt.
Die Klägerin begründet die Klage im Wesentlichen wie folgt:
Die Beklagte habe ihren Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV rechtswidrig abgelehnt; sie habe deswegen einen Anspruch auf neuerliche Bescheidung.
Formell rechtswidrig habe die Beklagte den Erlaubnisantrag mit Bescheid vom 15. Juli 2016 abgelehnt, ohne ihre angekündigte Stellungnahme auf das Anhörungsschreiben vom 6. Juni 2016 abzuwarten. Materiell zu Unrecht habe die Beklagte ihren Erlaubnisantrag nicht in die Auswahlentscheidung zwischen den im Hinblick auf das Mindestabstandsgebot konkurrierenden Spielhallen einbezogen. Für die Entscheidung der Beklagten, ihren Erlaubnisantrag abzulehnen, fehle es bereits an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Die von der Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung greife in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Grundgesetz (im Folgenden: GG) der Spielhallenbetreiber ein. Wie sich aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 (- 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 182) ergebe, und weil es infolge der Mindestabstandsregelung von Spielhallen zu einer faktischen Kontingentierung der Spielhallenerlaubnisse komme, müsse der Gesetzgeber hierbei selbst ein Auswahlverfahren einrichten und Auswahlkriterien bestimmen, die den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG gerecht würden. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen würden die in Niedersachsen anwendbaren gesetzlichen Regelungen nicht gerecht. Es gebe keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen, die die Kriterien für die zu treffende Auswahlentscheidung benennen oder Vorgaben zum Verfahren geben würden. Dementsprechend habe das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit dem Beschluss vom 4. September 2017 (- 11 ME 330/17 -, juris Rn. 9) die Rechtswidrigkeit der von den niedersächsischen Behörden geübten Verwaltungspraxis, die Auswahl zwischen Bestandsspielhallen mittels eines Losverfahrens zu treffen, festgestellt; entsprechendes gelte für die vorliegend in Rede stehende Auswahlentscheidung.
Jedenfalls habe die Beklagte ihre Auswahlentscheidung nicht anhand eines sachgerechten Kriteriums getroffen. Aus den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags ergebe sich, dass Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und Bestandsschutzes maßgeblich nur im Rahmen der Übergangsregelungen nach § 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz 4 GlüStV zu berücksichtigen seien, nicht hingegen – wie von der Beklagten – bei der Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen für den Zeitraum nach dem 1. Juli 2017. Für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2017 dürfe bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren örtlich konkurrierenden Spielhallen nicht vorrangig auf Gesichtspunkte des Bestands- und Vertrauensschutzes abgestellt werden. Dies gelte in ihrem Fall umso mehr, weil die Beklagte den Betrieb ihrer Spielhalle bis zum 30. Juni 2017 geduldet habe. Hinzu komme, dass die Auswahlentscheidung – wie das Bundesverfassungsgericht mit dem Beschluss vom 7. März 2017 (- 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 185) ausgeführt habe –auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität ermöglichen solle. Bei ihrer Auswahlentscheidung habe die Beklagte dies ebenso unberücksichtigt gelassen wie sonstige, an den inhaltlichen Zielen gemäß § 1 GlüStV orientierte Auswahlkriterien. Die Handhabung der Beklagten liefe zudem darauf hinaus, dass nur die Betreiber sogenannter Bestandsspielhallen im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV erhalten könnten und Betreiber von Spielhallen, die nicht unter die Bestandsschutzregelung nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fielen, in der Konkurrenz zu diesen vollständig vom Marktzugang ausgeschlossen seien. Dies sei nicht durch die gesetzlichen Regelungen gedeckt und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das im Beschluss vom 7. März 2017 ( - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 185) ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass in der Auswahlentscheidung zwischen mehreren konkurrierenden Spielhallen nicht nur bestehende Spielhallen, sondern zusätzlich auch Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen seien. Die Beklagte habe sie in ihrem Anspruch auf ein faires, transparentes und nach objektiven Kriterien ausgerichtetes Verfahren verletzt. Die mit dem Auswahlverfahren bzw. der Auswahlentscheidung einerseits verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für sich bewerbende Anbieter und die begrenzte gerichtliche Kontrolle behördlicher Ermessensentscheidungen andererseits mache ein transparentes Verfahren zwingend erforderlich. Die entscheidungserheblichen Auswahlkriterien müssten deswegen im Vorfeld der Entscheidung öffentlich bekanntgemacht werden. Dem werde die Verfahrensgestaltung der Beklagten nicht gerecht. Im Übrigen bestreite sie, dass der Abstand ihrer Spielhalle zum Standort I. weniger als 100 Meter betrage. Zu Unrecht habe die Klägerin insoweit den Abstand von den Gebäudeaußenkanten gemessen.
Die Kostenfestsetzungsbescheide seien bereits deshalb rechtswidrig, weil die zugrundeliegende Amtshandlung, der Versagungsbescheid vom 15. Juli 2016, rechtswidrig sei. Außerdem habe die Beklagte bei der Bemessung der Gebührenhöhe zu Unrecht - zu einem wesentlichen Anteil - auf den Wert der Amtshandlung abgestellt. Im Falle einer „negativen Amtshandlung“ wie einem ablehnenden Bescheid dürfe nur das Maß des Verwaltungsaufwands berücksichtigt werden. Jedenfalls habe die Beklagte den Wert des Gegenstands der Amtshandlung fehlerhaft ermittelt und in der Kostenfestsetzung das Maß des Verwaltungsaufwands nicht in ein angemessenes Verhältnis zum Wert der Amtshandlung gesetzt.
Hinsichtlich des von der Klägerin zunächst ebenfalls angefochtenen Kostenfestsetzungsbescheids vom 15. Juli 2016 haben die Beteiligten das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 7. Februar 2020 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. Juli 2016 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 8. September 2015 auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV für die Spielhalle am Standort F., G. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
und
2. den Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 25. Januar 2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert im Wesentlichen wie folgt:
Ihr Versagungsbescheid vom 15. Juli 2016 sei formell rechtmäßig ergangen. Vor Erlass des den Erlaubnisantrag ablehnenden Bescheids sei eine Anhörung der Klägerin nicht erforderlich gewesen. Unabhängig hiervon habe sie einen Anhörungsmangel jedenfalls nach § 45 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (im Folgenden: VwVfG) geheilt. Sie habe die Ausführung der Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Kenntnis genommen und ihre Entscheidung daraufhin erneut inhaltlich überprüft, halte aber inhaltlich an dieser fest. Der Versagungsbescheid vom 15. Juli 2016 sei materiell rechtmäßig. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Dem stehe das Mindestabstandsgebot gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG entgegen, weil sich im Umkreis von 100 Metern um die Spielhalle der Klägerin sieben weitere Spielhallen befänden.
Die Klägerin könne auch nicht beanspruchen, in das Auswahlverfahren für die Erlaubniserteilung ab dem 1. Juli 2017 einbezogen zu werden. Spielhallen, denen – wie im Fall der Klägerin – gewerberechtliche Erlaubnisse gemäß § 33i GewO erst nach dem 28. November 2011 erteilt worden seien, seien gegenüber sogenannten Bestandsspielhallen im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV weniger schutzwürdig. Zwar sei dies nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, es ließe sich jedoch dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte des Glücksspielstaatsvertrags entnehmen. Nur zugunsten der Betreiber sogenannter Bestandsspielhallen greife die Regelung des Bestandsschutzes gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und bestehe nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV die Möglichkeit eines härtefallbedingten Weiterbetriebs. Bestandsspielhallen würden gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV bis zum 30. Juni 2017 als mit § 24 und § 25 GlüStV vereinbar gelten; die Spielhalle der Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt mit den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags vereinbar betrieben worden. Die Klägerin habe bei Aufnahme des Spielhallenbetriebs bereits mit den Einschränkungen durch den Glücksspielstaatsvertrag rechnen können bzw. müssen. Dementsprechend sei es sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, dass sie über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis hinsichtlich der örtlich miteinander konkurrierenden Spielhallen ab dem 1. Juli 2017 in einem zweistufigen Verfahren entschieden habe. Die Klägerin sei hierbei bereits auf der ersten Stufe auszuscheiden gewesen, weil wegen ihrer gegenüber den konkurrierenden Bestandsspielhallen geringeren Schutzbedürftigkeit sachliche Gründe gegen ihre Einbeziehung in das auf der zweiten Stufe sich anschließende Losverfahren gesprochen hätten. Dies liefe nicht auf einen vollständigen Ausschluss der Klägerin vom Marktzugang hinaus. Dieser stehe es frei, an einem anderen Standort unter Wahrung des Mindestabstands eine Spielhalle zu eröffnen. Die Klägerin gebe insoweit den vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 7. März 2017 (– 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 185) beschriebenen Maßstab nur verkürzt und deswegen sinnentstellt wieder. Das Bundesverfassungsgericht habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass grundrechtliche Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen seien. Solche Vorbelastungen bestünden zugunsten der mit der Klägerin konkurrierenden Spielhallenbetreiber, denen vor dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis gemäß § 33i GewO erteilt worden sei. Sie ergäben sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes. Diesen könne die Klägerin nicht für sich beanspruchen. Ihre Verfahrensweise sei hinreichend transparent gewesen. Mit dem Anhörungsschreiben vom 6. Juni 2016 habe sie über ihre beabsichtigte Vorgehensweise informiert. Aus der von ihr zum gerichtlichen Verfahren gereichten Übersichtskarte ergebe sich, dass der Standort der Spielhalle der Klägerin weniger als 100 Meter, nämlich circa 96 Meter, entfernt vom Standort der Spielhalle I. liege. Maßgeblich sei die insoweit kürzeste Verbindung (Luftlinie) der Außenlinien der Spielhallen.
Die Beklagte hat auf der Grundlage eines am 18. Oktober 2016 durchgeführten Losverfahrens mit Bescheid vom 6. März 2017 eine bis zum 30. Juni 2021 befristete Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV für die Spielhalle am Standort I., 1. Obergeschoss, erteilt. Die Klägerin hat diese Erlaubnis am 7. April 2017 mit einer Klage zum erkennenden Gericht angefochten, über die noch nicht entschieden ist (gerichtliches Aktenzeichen: 1 A 202/17). Auf die Drittanfechtungsklage eines weiteren Spielhallenbetreibers hat das erkennende Gericht mit rechtskräftigem Urteil vom 16. November 2018 die für den Standort I., 1. Obergeschoss, erteilte Erlaubnis vom 6. März 2017 aufgehoben, soweit sie für einen Zeitraum nach dem 31. Dezember 2019 erteilt worden war (gerichtliches Aktenzeichen: 1 A 148/17). Der Betreiber der Spielhalle hat am 17. Januar 2020 ein gerichtliches Verfahren beim erkennenden Gericht anhängig gemacht, das auf Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens 1 A 148/17 gerichtet ist (gerichtliches Aktenzeichen: 1 B 34/20); hierüber ist noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2019 hat die Beklagte eine Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle am Standort I., 1. Obergeschoss, erteilt, die ab dem 1. Januar 2020 wirksam und bis zum 30. Juni 2020 befristet ist. Die Klägerin hat diese Erlaubnis mit einer Klage zum erkennenden Gericht angefochten (gerichtliches Aktenzeichen: 1 A 27/20).
Mit Bescheid vom 14. Februar 2018 hat die Beklagte eine bis zum 31. Dezember 2018 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV für eine Spielhalle am Standort H., 1. Obergeschoss, erteilt, die sie zunächst mit Bescheid vom 21. November 2018 und zuletzt mit Bescheid vom 23. Dezember 2019 bis zum 30. Juni 2020 verlängert hat. Über die hiergegen von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage hat das erkennende Gericht noch nicht entschieden (gerichtliches Aktenzeichen: 1 A 102/18).
Einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, mit dem die Klägerin die Duldung des Betriebs ihrer Spielhalle am Standort F. über den 30. Juni 2017 hinaus angestrebt hat, hat das erkennende Gericht mit Beschluss vom 19. Oktober 2018 abgelehnt (gerichtliches Aktenzeichen: 1 B 533/17). Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 (gerichtliches Aktenzeichen: 11 ME 605/18) abgelehnt. Wegen der Einzelheiten der Begründungen wird auf die den Beteiligten bekannten Beschlüsse (Bl. 170 ff. und Bl. 245 ff. der Gerichtsakte 1 B 533/17) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses sowie der weiteren zuvor genannten, beim erkennenden Gericht anhängigen (gewesenen) verwaltungsgerichtlichen Verfahren und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen.
Entscheidungsgründe
I. Soweit die Beteiligten das verwaltungsgerichtliche Verfahren hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbescheids vom 15. Juli 2016 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
II. Die Erweiterung der Klage auf die Anfechtung des Kostenfestsetzungsbescheids der Beklagten vom 25. Januar 2019 ist als Klageänderung gemäß § 91 VwGO zulässig. Die Beteiligten haben hierin eingewilligt; außerdem ist sie im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO sachdienlich.
III. Die geänderte Klage ist hinsichtlich des Bescheids vom 15. Juli 2016 als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO gerichtet auf die Verpflichtung der Beklagten zur erneuten Bescheidung, und hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbescheids vom 25. Januar 2019 als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit der Klage gegen den Bescheid vom 15. Juli 2016 nicht entgegen, dass in den Räumlichkeiten am Standort F., G., zurzeit kein Spielhallenbetrieb stattfindet. Es ist nicht ersichtlich, dass es der Klägerin nicht möglich wäre oder sie kein Interesse daran hätte, bei Erteilung einer Erlaubnis den Spielhallenbetrieb wiederaufzunehmen.
IV. Die Klage ist insgesamt begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 15. Juli 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Er ist deswegen aufzuheben; die Beklagte hat über den Erlaubnisantrag der Klägerin vom 8. September 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (1.). Der Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 25. Januar 2019 ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; er ist deswegen aufzuheben, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (2.).
1. Der Bescheid der Beklagten vom 15. Juli 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; die Klägerin kann gegenüber der Beklagten beanspruchen, dass diese erneut, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, über ihren Erlaubnisantrag vom 8. September 2015 entscheidet. Zu Unrecht hat die Beklagte den Erlaubnisantrag für die Spielhalle der Klägerin am Standort F. auf einer ersten Stufe der Auswahlentscheidung im Hinblick darauf abgelehnt, dass die Klägerin den Betrieb der Spielhalle erst im März 2015 aufgenommen und sie die Spielhalle seitdem ohne eine nach § 24 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis und, ohne unter die Bestandsschutzregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zu fallen, betrieben hatte. Die Beklagte hätte die Spielhalle der Klägerin vielmehr in ein Auswahlverfahren im engeren Sinne zwischen den örtlich konkurrierenden Spielhallen einbeziehen müssen. Bei der aufgrund dieses Urteils erforderlichen erneuten Entscheidung über den Erlaubnisantrag muss die Beklagte die Spielhalle der Klägerin so stellen, als hätte sie am Auswahlverfahren im engeren Sinn, dem Losverfahren, teilgenommen und muss die erneute Entscheidung vorrangig anhand – dann gegebenenfalls neu in Kraft getretener – materieller Auswahlkriterien treffen.
Die Beklagte musste im Hinblick darauf, dass für mehrere gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG und § 25 Abs. 2 GlüStV örtlich miteinander konkurrierende Spielhallen Erlaubnisanträge im Sinne von § 24 Abs. 1 GlüStV gestellt worden waren, eine Auswahlentscheidung anhand sachgerechter Kriterien treffen. Die von der Beklagten mit dem Bescheid vom 15. Juli 2016 getroffene Auswahlentscheidung ist – jedenfalls deshalb – rechtswidrig, weil sie sich nicht im erforderlichen Maß an sachgerechten Auswahlkriterien orientiert hat.
Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 GlüStV bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag. Zwischen Spielhallen ist nach § 25 Abs. 1 GlüStV ein Mindestabstand einzuhalten (Verbot von Mehrfachkonzessionen), der gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG in Niedersachsen mindestens 100 Meter betragen muss (Abstandsgebot). Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ist gemäß § 25 Abs. 2 GlüStV ausgeschlossen (Verbundverbot). Spielhallen, für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages endet, galten gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages - somit bis zum 30. Juni 2017 - als mit § 24 und § 25 GlüStV vereinbar. Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt worden ist, galten bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages - also bis zum 30. Juni 2013 - als mit § 24 und § 25 GlüStV vereinbar (§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV). Diese glücksspielrechtlichen Vorschriften sind mit Verfassungsrecht und Unionsrecht vereinbar (vgl. dazu ausführlich Nds. OVG, Beschl. v. 4.9.2017 - 11 ME 206/17 -, juris, Rn. 9 ff., und Urt. v. 12.7.2018 - 11 LC 400/17 -, juris, Rn. 33 ff.).
Die Auswahlentscheidung der Beklagten mit dem Bescheid vom 15. Juli 2016 ist rechtswidrig. Die erkennende Kammer kann hierbei offen lassen, ob dies – wie von der Klägerin gerügt – schon daraus resultiert, weil der mit der ablehnenden Entscheidung verbundene Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Klägerin den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erschöpft sich der Vorbehalt des Gesetzes hierbei nicht in der Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe. Er verlangt vielmehr auch, dass alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst entschieden und nicht anderen Normgebern überlassen werden, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind. Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur mit Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen. Bei Auswahlentscheidungen muss der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen oder zu versagen ist, und er muss ein rechtsstaatliches Verfahren bereitstellen, in dem hierüber zu entscheiden ist. Aus der Zusammenschau mit dem Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich, dass die gesetzliche Regelung desto detaillierter ausfallen muss, je intensiver die Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung der Betroffenen sind. Die erforderlichen Vorgaben müssen sich dabei nicht ohne Weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben; vielmehr genügt es, dass sie sich mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 4.9.2017 – 11 ME 330/17 –, juris Rn. 10 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 182).
Der Niedersächsische Landesgesetzgeber hat für das Auswahlverfahren zwischen örtlich miteinander konkurrierenden Spielhallen keine gesetzliche Grundlage geschaffen. Hinsichtlich der Auswahlentscheidung zwischen Spielhallen, die unter die Bestandsschutzregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fallen, genügt dies nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts, weil sich weder den §§ 24, 25 und 29 GlüStV noch den Regelungen im Niedersächsischen Glücksspielgesetz hinreichende Kriterien oder Maßstäbe dafür entnehmen lassen, auf welche Weise die Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen zu treffen ist (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 4.9.2017 – 11 ME 330/17 –, juris Rn. 11 ff.). Ob dies auch auf die im vorliegenden Verfahren relevante Auswahlentscheidung zwischen örtlich miteinander konkurrierenden Spielhallen, die zum Teil unter die Bestandsschutzregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fallen und teilweise nicht, zu übertragen ist und die Entscheidung der Beklagten – mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage – schon deshalb rechtswidrig ist oder ob dem entgegensteht, dass die Spielhalle der Klägerin nicht unter die Bestandsschutzregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fällt und infolgedessen ohne die nach § 24 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis betrieben wurde (vgl. hierzu Nds. OVG, Beschl. v. 21.12.2018 – 11 ME 605/18 –), kann für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben.
Denn auch wenn man zugrunde legt, dass die Beklagte die Auswahlentscheidung hinsichtlich der Klägerin ohne ausdrückliche Regelung durch den Landesgesetzgeber treffen durfte, ist das von der Beklagten maßgeblich zugrunde gelegte Auswahlkriterium nicht sachgerecht. Bei der Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Spielhallenbetreibern handelt es sich um eine komplexe Abwägungsentscheidung, bei der die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags und die grundrechtlichen Positionen der Spielhallenbetreiber in Einklang zu bringen sind (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 4.9.2017 – 11 ME 330/17 –, juris Rn. 24). Das Bundesverfassungsgericht hat als wesentlichen Auswahlgrundsatz herausgestellt, dass die Auswahl anhand sachgerechter Kriterien vorzunehmen ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017 – 1 BvR 1313/12 –, juris Rn. 185; Nds. OVG, Beschl. v. 4.9.2017 – 11 ME 330/17 –, juris Rn. 24). Die Beklagte hat den Erlaubnisantrag der Klägerin abgelehnt, weil ihre Spielhalle, anders als die der Mitbewerber, nicht unter die Bestandsschutzregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fällt, sie mithin bis zum 1. Juli 2017 ohne eine nach § 24 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis betrieben wurde, und sie deswegen nur geringeren Vertrauens- und Bestandsschutz beanspruchen könne. Es lässt sich aber mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze, insbesondere im Hinblick auf den Zweck, den Sinnzusammenhang und die Vorgeschichte der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes nicht feststellen, dass dies Kriterien sind, anhand derer die Auswahlentscheidung für die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV zwischen örtlich konkurrierenden Spielhallen vorrangig ausgerichtet werden darf.
Vielmehr ergibt sich aus den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, dass Bestandsspielhallen im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV in gleicher Weise und im gleichen Umfang in das Erlaubnisregime und die inhaltlichen Anforderungen an den Spielhallenbetrieb eingebunden sind wie sonstige Spielhallen. (Nur) Dies ist auch im Hinblick auf die in § 1 Abs. 1 Satz GlüStV sowie § 1 Abs. 3 Satz 1 NGlüSpG benannten Ziele der gesetzlichen Regelungen – insbesondere das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, durch ein begrenztes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und unerlaubtem Glücksspiel entgegenzuwirken, den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten, sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden sowie einen sicheren und transparenten Spielbetrieb zu gewährleisten – sachgerecht, weil es für die Erreichung der dort benannten Ziele keinen Unterschied macht, ob der Spielhallenbetrieb in sogenannten Bestandsspielhallen oder in neu zugelassenen Spielhallen stattfindet. Anhand der Regelungen gemäß § 29 Abs. 2 und Satz 4 GlüStV zeigt sich vielmehr, dass Gesichtspunkten des Vertrauens- und Bestandsschutzes nach der Konzeption des Glücksspielstaatsvertrags nur im Rahmen der Übergangs- und Härtefallregelungen – maßgebliche bzw. vorrangige – Bedeutung zukommt. Insbesondere die - für den vorliegend in Rede stehenden Zeitraum ab dem 1. Juli 2017 vorrangig einschlägige - Härtefallregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV kann nach der Konzeption des Glücksspielstaatsvertrags nur rechtfertigen, den Betrieb einer Spielhalle, der im Rahmen der trotz der Härtefallregelung zunächst gebotenen (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 55 und Rn. 57) Auswahlentscheidung die nach § 24 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis nicht erteilt werden konnte bzw. wurde, für einen vorübergehenden Zeitraum zu gestatten, obwohl die materiellen Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrags an den Betrieb einer Spielhalle nicht erfüllt werden. Eine weitergehende bzw. vorrangige Bedeutung für die Auswahlentscheidung zwischen örtlich konkurrierenden Spielhallen nach Ablauf der Übergangsfrist gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV ergibt sich – entgegen der Rechtsansicht der Beklagten – hieraus und aus anderen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes gerade nicht. Sonstige Regelungen, die eine – vorrangige oder maßgebliche – Bedeutung der Aspekte des Vertrauens- und Bestandsschutzes für die Auswahlentscheidung be- oder auch nur nahelegen könnten – wie beispielsweise § 9 Abs. 4 Hamburgisches Spielhallengesetz für die Rechtslage in Hamburg – existieren im Hinblick auf Niedersachsen nicht.
Das hier zugrunde gelegte Rechtsverständnis findet eine Stütze in und deckt sich mit der Begründung des von der Landesregierung am 23. Oktober 2019 eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes (LT-Drs. 18/4945, S. 12), in dem zu der vonseiten verschiedener Verbände erhobenen Forderung, die Vergabe von Erlaubnissen gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV an Bestandsspielhallen unter dem Aspekt des Bestandsschutzes bevorzugt zu regeln, wie folgt ausgeführt ist:
„AVN, BA und FSH fordern, § 10 a in der Weise zu fassen, dass erlaubte Spielhallen nach Ablauf der vorgeschriebenen Befristung „Bestandsschutz“ genießen und nicht erneut in ein Auswahlverfahren einbezogen werden sollen. Nur konkurrierende Existenzgründungen sollen in Auswahlverfahren einbezogen werden. Mit Hinweis auf die vorgesehene Befristungsregelung für Spielhallenerlaubnisse sei die Einbeziehung aller Spielhallen in neuerliche Auswahlverfahren wirtschaftlich unverhältnismäßig und gebe den Betreibern keine genügende Planungssicherheit.
Die Einbeziehung aller Spielhallen war und bleibt gewollt. Von Bedeutung ist, dass die Reduktion der Verfügbarkeit mittels Abstandsregelungen und durch Mehrfachkomplexverbote letztlich eine begrenzte geografische Ressource schafft. Dadurch wird im Ergebnis die Zahl maximal zulässiger Spielhallen objektiv begrenzt. Geht man davon aus, dass bestehende Spielhallen durch Betreiberentscheidung an wirtschaftlich lukrativen Standorten betrieben werden, würde deren Nichteinbeziehung bei Neuantragstellung in die vorgeschriebenen Auswahlverfahren eine unzulässige Wettbewerbsbegünstigung zu deren Gunsten darstellen. Bei Ausschöpfung der verfügbaren Fläche, auf der Spielhallen unter Einhaltung der Abstandsregelungen zulässig betrieben werden dürfen, hätte die Berücksichtigung der Anregung den Ausschluss von Betriebsneugründungen zur Folge.
Zudem liefe der Sonderstatus bestimmter Spielhallen auch Sinn und Zweck des Glücksspielstaatsvertrages zuwider. Dieser schreibt seit dem 1. Juli 2012 eine zusätzliche Erlaubnispflicht für Spielhallen vor und verpflichtet u. a. zur Wahrung von Mindestabständen. Bestandsspielhallen sind nur insofern von den Regelungen ausgenommen gewesen, als sie bis zum 30. Juni 2017 mit den Erlaubnisanforderungen für vereinbar erklärt wurden. Das macht deutlich, dass sie ab dem 1. Juli 2017 in vollem Umfang in das neue Erlaubnisregime einbezogen sein sollen. Die in den angesprochenen Stellungnahmen angeregte Statuierung wäre mithin nur über eine Änderung des Glücksspielstaatsvertrages und nicht in einem Landesumsetzungsgesetz zu diesem zu erreichen.“
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an.
Die Beklagte darf sich – zugrunde legt, dass der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts gewahrt sei – in der Auswahl zwischen örtlich konkurrierenden Spielhallen für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2017 deswegen nicht – wie sie es mit dem Bescheid vom 15. Juli 2016 getan hat – vorrangig auf Aspekte des Vertrauensschutzes und Bestandsschutzes stützen. Sie hat vielmehr materielle, an den Zielen des § 1 GlüStV orientierte Auswahlkriterien einzubeziehen; solche sind gegenüber Gesichtspunkten des Bestands- und Vertrauensschutzes jedenfalls nicht nachrangig (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 55). Einer Bewertung, welche der konkurrierenden Spielhallen besser geeignet ist, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags zu erreichen oder zu fördern, steht nicht entgegen, dass alle Spielhallen die materiellen Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrags erfüllen müssen, um erlaubnisfähig zu sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 47 ff.). Allenfalls wenn die Beklagte bei der Prüfung anhand materieller, an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags orientierter Kriterien nachvollziehbar keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen den konkurrierenden Spielhallen feststellen kann, kommt in Betracht, ergänzend auf Gesichtspunkte des Bestands- und Vertrauensschutzes abzustellen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 76). Dies kann für die Entscheidung der Beklagten, die in der Auswahl zwischen der Spielhalle der Klägerin und örtlich konkurrierenden Spielhallen maßgeblich und vorrangig nur darauf abgestellt hat, dass die Spielhalle der Klägerin nicht in den Anwendungsbereich der Übergangsregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fällt und die Spielhalle deswegen bis zum 30. Juni 2017 nicht legal betrieben wurde, nicht festgestellt werden.
Hinzu kommt, dass es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung gebietet, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht, was auch gilt, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017 – 1314/12 u.a. –, juris Rn. 185). Dass dieser Aspekt einer bestmöglichen Ausnutzung der Standortkapazität in die Auswahlentscheidung der Beklagten, gegebenenfalls in angemessener Abwägung mit grundrechtsrelevanten Vorbelastungen von Bestandsspielhallen, eingeflossen ist, ergibt sich nicht und macht die zu Lasten der Klägerin getroffene Auswahl zusätzlich rechtswidrig.
Die Klägerin kann die Auswahlentscheidung der Beklagten mit dem Bescheid vom 15. Juli 2016 im vorliegenden Verfahren auch gerichtlich überprüfen lassen, denn sie hat die Erlaubnisse, die die Beklagte der im Auswahlverfahren durch Losentscheid obsiegenden Spielhalle am Standort I., 1. Obergeschoss, sowie einer weiteren Wettbewerberin für den Betrieb einer örtlich konkurrierenden Spielhalle am Standort H. erteilt hat, jeweils rechtzeitig mit einer Klage angefochten (gerichtliche Aktenzeichen: 1 A 202/17 und 1 A 27/20 sowie 1 A 102/18; vgl. zu diesem Erfordernis Nds. OVG, Beschl. v. 4.9.2017 – 11 ME 330/17 –, juris Rn. 7).
Ohne dass es für die Entscheidung über die Klage maßgeblich hierauf ankommt, weist die erkennende Kammer ergänzend darauf hin, dass die Spielhalle am Standort I., 1. Obergeschoss, innerhalb des Mindestabstands von 100 Metern gemäß § 10 Abs. 2 NGlüSpG zur Spielhalle der Klägerin liegt. Dies ergibt sich aus dem von der Beklagten zum Verfahren gereichten Lageplan (vgl. Bl. 93 der Gerichtsakte). Zu Recht hat die Beklagte den Abstand anhand der kürzesten Verbindung (Luftlinie) zwischen den Spielhallen bemessen, wobei – entgegen der Ansicht der Klägerin – auf die Luftlinienverbindung zwischen den Gebäudekanten abzustellen ist (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 20.6.2018 – 11 ME 136/18 –, juris Rn. 28 f.). Dass die Spielhalle am Standort I. im 1. Obergeschoss liegt, verlängert – wie sich anhand einer wenig komplexen mathematischen Berechnung ohne Weiteres feststellen lässt – die Luftlinie zwischen den Spielhallen nur unwesentlich gegenüber der kürzesten Verbindung auf einem gleichen Höhenniveau.
2. Der Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 25. Januar 2019 ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dies folgt gemäß § 11 Abs. 1 NVwKostG schon daraus, dass die zugrundeliegende Amtshandlung - der den Erlaubnisantrag ablehnende Bescheid vom 15. Juli 2016 - rechtswidrig ist.
Darüber hinaus, im Sinne einer selbstständig tragenden Begründung, ist der Kostenfestsetzungsbescheid vom 25. Januar 2019 auch deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte bei der Bemessung der Gebührenhöhe nach § 9 Abs. 1 NVwKostG zu Unrecht einen Wert des Gegenstands der Amtshandlung in Höhe von 4.032 EUR einbezogen hat. Dies durfte sie nicht. Soweit im Rahmen von § 9 Abs. 1 NVwKostG bei der Ausfüllung eines Gebührenrahmens - sowie nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NVwKostG bei der Bestimmung von Gebührenordnungen - „der Wert des Gegenstands der Amtshandlung“ zu berücksichtigen ist, liegt dem das Äquivalenzprinzip zugrunde, das ein angemessenes Wertverhältnis von Verwaltungsleistung und Gegenleistung (Entgelt) im Blick hat. Der Gegenstandswert wird hierbei maßgeblich durch die Bedeutung und den Nutzen für die Bedürfnisbefriedigung bewertet. Wertfaktoren sind insbesondere der wirtschaftliche Wert und der persönliche Nutzen der durch die gebührenpflichtige Behördenleistung potenziellen vermittelten Rechtsstellung. (vgl. Loser / Barthel, NVwKostG, Stand: Februar 2016, § 9 Erl. 4.3). Weil sogenannten „negativen Amtshandlungen“, wie etwa belastenden Verwaltungsakten, Ablehnungen – wie im vorliegenden Fall – oder belastenden Realakten, kein solcher Wert zugeordnet werden kann, ist das Äquivalenzprinzip in diesen Fällen nicht anwendbar. Sowohl die Bestimmung des Gebührenrahmens nach § 3 Abs. 2 NVwKostG als auch die Ausfüllung eines solchen Rahmens nach § 9 NVwKostG können dann nur am Kostendeckungsprinzip gemessen werden (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 20.12.2017 – 13 LC 165/15 –, juris Rn. 141; Urt. v. 4.12.2019 – 10 LC 261/17 –, juris Rn. 106; Loser / Barthel, NVwKostG, Stand: Februar 2016, Einf. 4.5.6.2 sowie § 9 Erl. 4.3 sowie zu den entsprechenden landesgesetzlichen Regelungen anderer Bundesländer OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 19.4.2001 – 9 A 310/99 –, juris Rn. 28; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 2.2.2009 – 9 B 1788/08 –, juris Rn. 4 ff., insbes. Rn. 12; OVG des Saarlandes, Urt. v. 13.1.2016 – 1 A 367/14 –, juris Rn. 56). Hiernach ist bereits zweifelhaft, ob der Gebührenrahmen nach Nr. 57.1.3 für die Ablehnung eines Erlaubnisantrags gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV bis 10.000 EUR sachgerecht bemessen ist. Jedenfalls aber durfte die Beklagte bei der Bemessung der Gebühr den Wert einer fiktiv erteilten Erlaubnis nicht – vorliegend sogar maßgeblich – in die Berechnung der Gebührenhöhe einstellen.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, soweit über die Klage durch Urteil entschieden wurde, und auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, soweit die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbescheids vom 15. Juli 2016 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, dass die Beklagte auch insoweit die Verfahrenskosten trägt. Die Anfechtungsklage gegen diesen Bescheid ist bis zum Zeitpunkt der Aufhebung des Bescheids begründet gewesen; die Rechtswidrigkeit des Kostenfestsetzungsbescheids vom 15. Juli 2016 hat sich gemäß § 11 Abs. 1 NVwKostG bereits wegen der Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden Amtshandlung ergeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und Abs. 3 sowie § 39 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich des Bescheids vom 15. Juli 2016, mit dem die Beklagte den Erlaubnisantrag des Klägers abgelehnt hat, legt die Kammer in Anlehnung an die Empfehlung gemäß Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NVwZ 2013, Beilage Heft 2, 54 ff.) den Mindeststreitwert in Höhe von 15.000 zugrunde. Im Übrigen berücksichtigt die Kammer streitwerterhöhend nur die Höhe des Kostenfestsetzungsbescheids vom 25. Januar 2019. Weil dieser den zuvor ergangen Kostenfestsetzungsbescheid vom 15. Juli 2016 ersetzt hat, ist letzter nicht zusätzlich streitwerterhöhend zu berücksichtigen. Gemäß § 52 Abs. 3 GKG ist insoweit ein Streitwert in Höhe von 3.054,69 EUR in Ansatz zu bringen. Nach § 39 Abs. 1 GKG sind die sich ergebenden Werte zu addieren.