I.

Der Kläger nimmt den Beklagten im Zuge einer Insolvenzanfechtung in Anspruch. Der Kläger wurde durch das AG Bersenbrück mit Beschluss vom 08.08.2007 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der K... GmbH, im folgenden Insolvenzschuldnerin, bestellt. Deren alleinige Gesellschafterin ist die u...Holding GmbH & Co.KG. Mit dieser hatte der Beklagte am 12.01.2005 einen Beratervertrag geschlossen, aufgrund dessen der Beklagte eine Vergütung von 10.000,- EUR monatlich zuzüglich MwSt. zu beanspruchen hatte. Am 21.08.2006 schloss der Beklagte mit der u... Holding GmbH & Co.KG einen Vertrag über die Gewährung eines Kontokorrentdarlehens, wonach sich der Beklagte zur Gewährung eines Darlehens bis höchstens 215.000,- EUR verpflichtete. Hinsichtlich der seitens des Beklagten gegen den Darlehensnehmer gerichteten Forderungen wurde ein Rangrücktritt vereinbart.

Durch zwei Verträge vom 30.08.2006 hat dann zum einen die Insolvenzschuld-nerin die Verpflichtung aus dem Beratervertrag - ebenso wie andere Gesellschaften der sog. K... Gruppe- (mit-)übernommen. Zum anderen vereinbarte der Beklagte mit der u... Holding GmbH & CO.KG, dass der Beklagte Verluste der K...-Gruppe bis zur Höhe von 200.000,- EUR trage, was am 21.03.2007 dahin gehend erweitert wurde, dass Verluste bis 250.000,- EUR von dem Beklagten getragen werden sollten.

Die Insolvenzschuldnerin arbeitete in erheblichem Umfang mit Krediten, die ihr durch einen Bankenpool gewährt wurden. Die Kreditzusage war dabei - ebenso wie eine zur Sicherung gewährte Landesbürgschaft - bis zum 31.05.2007 befristet. Nach einem Gespräch am 04.05.2007 wurde klar, dass die Landesbürgschaft nur unter der Voraussetzung verlängert werden würde, dass durch die Gesellschafter der u...Holding GmbH & Co. KG Barmittel in Millionenhöhe zur Verfügung gestellt würden. Dies geschah in der Folge nicht, so dass die Bürgschaft ebenso wie die Kreditzusage nicht verlängert wurde. Am 28.06.2007 stellte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin dann Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit.

Gegenstand des Rechtstreits sind mehrere Zahlungen, die der Beklagte am 30.05.2007 und 20.06.2007 erhalten hat und zwar 5 x je 11.900,- EUR zu dem erstgenannten Termin und 84.054,96 EUR und 11.900,- EUR am 20.06.2007. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass diese Zahlungen unmittelbar aus Mitteln der Insolvenzschuldnerin erfolgt sind, was mit Eintragungen im Kassenbuch der Insolvenzschuldnerin korrespondiert. Tatsächlich hat der Beklagte die Zahlungen seitens einer K.... GmbH erhalten hat, der er durch mehrere Erklärungen, die auf den 20./21.03.2007, 21.03.2007, 3./4.04.2007, 4./5.05.2007, 29.05.2007 und 20.06.2007 datiert sind, Ansprüche gegen die u...Holding GmbH & CO.KG auf Beraterhonorar und gegen die Insolvenzschuldnerin wegen Lieferung von Fahrradteilen abgetreten hat. Hinsichtlich der Honoraransprüche wurde dabei explizit bestimmt, dass die Abtretung erfolgt, um Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen rechnen zu lassen. Die K.... GmbH hatte ihrerseits Lieferungen der Insolvenzschuldnerin erhalten, die entsprechende Zahlungsansprüche gegen die K... GmbH erworben hat.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte die Zahlungen der K... GmbH letztlich zu Lasten der Insolvenzschuldnerin erhalten habe. Dies hat er für anfechtbar gehalten.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung in Höhe der - nach Teilrück-nahme - noch geltend gemachten Forderung verurteilt, weil die Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin sich im Hinblick auf die Abtretung als inkongruent im Sinne des § 131 InsO darstelle. Insoweit wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils vom 20.05.2005 Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Mit dieser rügt er vor allem die nicht richtige Sachverhaltserfassung des Landgerichts. Der Beklagte habe die Gelder von der K... GmbH erhalten, um Liquiditätsengpässe, die infolge seines Engagement für die Insolvenzschuldnerin aufgetreten seien, zu beheben. Die GmbH habe aber eine Sicherheit verlangt, weshalb er ihr seine Forderungen abgetreten habe. Ihm selbst hätten gegen die Insolvenzschuldnerin Forderungen aufgrund von Warenlieferungen in Höhe von 237.537,76 EUR zugestanden.

Der Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungsbegründung.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt zu einer Abweisung der Klage.

Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Landgericht den Sachvortrag der Parteien unzutreffend festgestellt hat. Es sei nicht so gewesen, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Zahlungen direkt von der Insolvenzschuldnerin erhalten oder aus deren Vermögen entnommen habe. Vielmehr habe er das Geld von der K... GmbH bekommen und dieser dafür seine Forderungen gegenüber der u... Holding GmbH & Co.KG und der Insolvenzschuldnerin abgetreten.

Etwas anderes lässt sich auch dem Vortrag des Klägers in erster Instanz nicht entnehmen. Dieser hat in der Klageschrift ausgeführt, dass die K... GmbH die jeweiligen Zahlungen in der vorgenannten Höhe bewirkt habe. Weiter hat der Kläger die Einschätzung geäußert, dass der Beklagte auf eine Leistung seitens der K... GmbH keinen Anspruch gehabt habe, weshalb hier eine Inkongruenz im Sinne des § 131 InsO vorliege. Die Kassenbücher, auf die sich das Landgericht für die Begründung seiner Annahme einer Leistung durch die Insolvenzschuldnerin gestützt hat, hätten mit den hier streitgegenständlichen Buchungen falsche Eintragungen aufgewiesen. Die Geldabflüsse seien eben nicht über die Barkasse der Insolvenzschuldnerin geflossen, sondern durch unmittelbare Auskehrung von Geldmitteln durch die K... GmbH an den Beklagten zu Lasten der Insolvenzschuldnerin erfolgt.

Nachdem der Kläger zunächst auch mit der Berufungserwiderung erklärt hatte, dass die K... GmbH Zahlungen an den Beklagten geleistet habe, hat er mit Schriftsatz vom 16.10.2008 folgendes vortragen lassen: "Falls den Eintragungen im Kassenbuch... gefolgt wird, welche der Beklagte persönlich initiiert hat, hat dieser zu Lasten der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin ... insgesamt 168.554,96 EUR erhalten." Soweit daraus zu entnehmen ist, dass der Kläger doch einen direkten Abfluss des Geldes aus den Mitteln der Insolvenzschuldnerin behaupten will, hat er in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass auch er von einem Zahlungsweg über die K... GmbH ausgehe. Die Zahlungen an den Beklagten sind damit nicht unmittelbar aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin erfolgt.

Mit der fehlerhaften Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens liegt ein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens im Sinne des § 538 Abs.2 Nr.1 ZPO vor (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZTPO; 26.Aufl., § 573 Rdn 18). Zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils, die der Beklagte vorsorglich ebenfalls beantragt hat, besteht allerdings nur dann Anlass, wenn eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre. Dies ist indes nicht der Fall.

Hat der Beklagte die Zahlung seitens der K... GmbH erhalten, ist die Klage nämlich unschlüssig und ohne weiteres entscheidungsreif, weil das Rechtsgeschäft mit der K... GmbH bzw. die in diesem Zusammenhang vorgenommenen Rechtshandlungen zwar anfechtbar sind, der Beklagte aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin aber nichts erlangt hat, was er gemäß § 143 InsO zurückgewähren müsste.

Im einzelnen:

Legt man das Vorbringen des Beklagten zugrunde, hatte er Forderungen aus Beratervertrag für die Monate Januar bis einschließlich Juni 2007 in Höhe von je 10.000,- EUR zuzüglich MwSt, d.h. 11.900,- EUR. Diese Ansprüche richteten sich zwar aufgrund des Vertrages mit der u... Holding GmbH & Co.KG gegen diese. Die Insolvenzschuldnerin hat die Verpflichtung aber durch Vertrag vom 30.08.2006 mit übernommen, so dass der Beklagte auch sie auf Befriedigung in Anspruch nehmen konnte. Des weiteren will er der Insolvenzschuldnerin selbst Fahrradteile (sog. parts) für insgesamt 84.054,96 EUR (netto) geliefert haben. Geht man davon aus, dass der Beklagte entsprechende Zahlungsansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin geltend machen konnte, so stellt die Entgegennahme des Geldes von der K... GmbH eine sog. inkongruente Deckung im Sinne des § 131 InsO dar. Inkongruent ist eine Befriedigung nämlich immer schon dann, wenn der Gläubiger die Deckung nicht so beanspruchen konnte, wie er sie erlangt hat (Kirchhof in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2.Aufl., 2008, § 131 Rdn 8). Dies ist hier der Fall, wenn der Beklagte Zahlung nicht von der Insolvenzschuldnerin sondern einem Dritten erhält. Da die Zahlungen sämtlich am 30.05.2007 und 20.06.2007 erfolgt sind und der Insolvenzantrag am 28.06.2007 gestellt worden ist, erfolgten die Rechtshandlungen innerhalb der Monatsfrist vor Antragstellung. Die Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts gemäß § 131 Abs.1 Nr.1 InsO sind damit erfüllt.

Dies gilt erst recht, wenn dem Beklagten tatsächlich gar keine Forderungen in der behaupteten Höhe zustanden, was bezüglich der part-Rechnung, deren Berechtigung der Kläger in Abrede nimmt, der Fall sein könnte. Dann hat der Beklagte durch die Zahlung der K... GmbH etwas erlangt, was er gar nicht beanspruchen konnte, was ebenfalls der Anfechtung unterliegen würde.

Gleiches gilt, wenn man die Vereinbarung vom 30.08.2006 nebst Zusatzvereinbarung vom 21.03.2007 betrachtet. Danach waren die Verluste der K... bis zu einer Höhe von 250.000,-EUR von dem Beklagten zu tragen. Dies könnte, je nach Verlusthöhe, die hier nicht bekannt ist, bedeuten, dass der Beklagte auf die Erfüllung seiner Ansprüche, die sich hier unterhalb des Betrags von 250.000,-EUR bewegen, selbst dann zu verzichten hatte, wenn er sie eigentlich beanspruchen könnte.

Das Vorliegen eines Anfechtungsrechts führt allerdings nicht dazu, dass der Kläger die Abführung der von der K... GmbH erlangten Zahlungen an sich bzw. die Insolvenzmasse beanspruchen könnte. Gemäß § 143 InsO ist das, was aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben worden ist, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Die von der K... GmbH geleisteten Zahlungen selbst haben sich nicht unmittelbar nachteilig auf das Vermögen der Insolvenzschuldnerin ausgewirkt. Denn sie sind aus dem Vermögen der K... GmbH dem Beklagten zugeflossen und eben nicht aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin Der Kläger kann daher nicht Rückerstattung dieser Zahlungen zur Masse verlangen. Eine Minderung des Vermögens der Insolvenzschuldnerin konnte nur insoweit eintreten, als der Beklagte seine Ansprüche gegen die u...Holding GmbH & Co.KG, für die die Insolvenzschuldnerin mithaftete, bzw. gegen die Insolvenzschuldnerin unmittelbar, an die K... GmbH abgetreten und dieser damit eine Aufrechnungsmöglichkeit beschafft hat. Diese konnte sich wiederum nur dann nachteilig auf das Vermögen der Insolvenzschuldnerin auswirken, wenn letztere eigentlich Forderungen gegen die K... GmbH hatte, diese sich aber durch Aufrechnung von den Forderungen befreit hätte. Der Beklagte hat hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, dass die K... GmbH keine Aufrechnung vorgenommen habe. Die K... GmbH habe ihm das Geld als Vorkasse zur Verfügung gestellt, damit er weitere Geschäfte mit der Insolvenzschuldnerin habe finanzieren können. Er habe diese Vorschüsse inzwischen auch dadurch zurückgezahlt, dass er sie mit Forderungen, die er aus Lieferungen an die K... GmbH gehabt habe, verrechnet habe. Der Kläger ist dem nicht substantiiert entgegen getreten. Wann und bei welcher Gelegenheit die K... GmbH die Aufrechnung gegen die Forderung aus Warenlieferung erklärt habe, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Eine automatische Verrechnung, die der Kläger anzunehmen scheint, ist mit § 388 BGB nicht zu vereinbaren, der eine Aufrechnungserklärung verlangt, die, wenn nicht ausdrücklich, so doch wenigstens konkludent zu irgendeinem Zeitpunkt hätte erfolgen müssen.

Dass die K... GmbH tatsächlich die Aufrechnung nicht erklärt hat, findet seine Bestätigung in dem seitens des Beklagten vorgelegten Schriftwechsel zwischen dem Kläger und der K... GmbH vom 15.10./22.10.2008, in dem der Kläger um Stellungnahme zu der streitgegenständlichen Forderung bittet und die K... GmbH mitteilt, dass sie keinen von dem Beklagten erzeugten Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin als Habenposten in ihrer Bilanz vorgesehen habe. Damit berühmt sich die K... GmbH einer aufrechenbaren Gegenforderung gegen die Insolvenzschuldnerin gerade nicht. Die Einschätzung des Klägers, dass durch die Erlangung einer Aufrechnungslage eine Minderung des Vermögens der Insolvenzschuldnerin eingetreten sei, ist daher unzutreffend und vermag einen Anspruch gegen den Beklagten nicht zu begründen.

Einen anfechtungsrechtlichen Durchgriff auf den Beklagten kann es unter diesen Umständen ebenfalls nicht geben. Dieser wäre zwar denkbar, wenn die K... GmbH in einer einheitlichen Handlung einerseits das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gemindert und eine Zuwendung an den Beklagten bewirkt hätte (vgl. Kirchhof : in Münchener Kommentar InsO, § 129 Rdn 49; BGH NJW 2007, 1067 [BGH 14.12.2006 - IX ZR 194/05]). Ist das Vermögen der Insolvenzschuldnerin aber gar nicht durch Aufrechnung gemindert, ist der Kläger darauf beschränkt, die Forderung aus Warenlieferung gegen die K... GmbH zu verfolgen.

Einer etwaigen Aufrechnung seitens dieser Gesellschaft hätte im übrigen § 96 Abs.1 Nr.3 InsO entgegengestanden. Danach verliert ein Insolvenzgläubiger (hier: die K... GmbH, die durch die Abtretung des Beklagten an sie zur Gläubigerin der Insolvenzschuldnerin geworden ist,) die Aufrechnungsmöglichkeit, wenn die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt worden ist, was nach dem oben Gesagten hier der Fall ist. Wäre die Aufrechnung danach unzulässig, so könnte der Kläger auch bei dieser Sachlage weiterhin seine Forderung gegen die K... GmbH verfolgen. Einen Anspruch aus§ 143 InsO hätte er daneben nicht (Brandes: in Münchener Kommentar InsO, § 96 Rdn 37). Der Beklagte hätte dann nämlich ebenso wie die K... GmbH nichts aus der Masse erlangt, was an diese zurückzufließen hätte.

Etwas anderes könnte im Falle einer Aufrechnung nur dann gelten, wenn der Kläger diese gegen sich gelten lassen und entgegen § 96 Abs. Nr.3 InsO genehmigen würde. Eine solche Genehmigung möchte der Kläger nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung in seiner Prozessführung sehen, mit der er eine Forderung nicht gegen die K... GmbH sondern den Beklagten verfolgt habe. Ein solcher Erklärungswert kann allein der Klageerhebung aber nicht zugemessen werden, zumal eine Genehmigung gegenüber der K... GmbH zu erklären gewesen wäre, die an dem Rechtsstreit gar nicht beteiligt ist. Überdies stellt § 96 InsO zugunsten der übrigen Insolvenzgläubiger zwingendes Recht dar, soll doch vermieden werden, dass eine Insolvenzschuldnerin mit einem einzelnen Gläubiger zu Lasten der Masse im übrigen Vereinbarungen trifft (Brandes: in Münchener Kommentar InsO, § 96 Rdn 4; BGHZ 81, 15 (18), der sich noch auf § 55 KO bezieht).

Ein anfechtungsrechtlicher Anspruch steht dem Kläger nach alledem nicht zu.

Auch ein Anspruch aus § 32 b GmbHG wegen der Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens kommt entgegen der Ansicht des Klägers vorliegend nicht in Betracht. Denn der Beklagte kann nicht als Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin angesehen werden. Dass er tatsächlich an der Insolvenzschuldnerin beteiligt wäre, behauptet der Kläger selbst nicht. Er ist aber der Ansicht, die Verbindungen des Beklagten zur der Insolvenzschuldnerin, wie sie in den geschlossenen Verträgen zum Ausdruck komme, sowie ein Treuhandverhältnis an Kommanditanteilen der u...Holding GmbH & Co.KG würden dazu führen, dass der Beklagte wie ein Gesellschafter anzusehen sei. Damit kann er jedoch nicht durchdringen. Unabhängig davon, ob das Treuhandverhältnis an dem ungeteilten Kommanditanteil des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, Herrn S..., überhaupt wirksam begründet werden konnte, würde sich das Treuhandverhältnis nur auf die u...Holding GmbH erstrecken. Diese ist zwar alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, aber gleichwohl rechtlich von der Insolvenzschuldnerin zu trennen. Eine Anwendung des § 32 a GmbH auf den Gesellschafter einer in solcher Weise an der Insolvenzschuldnerin beteiligten Gesellschaft ist aber im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Köln (in: NJW Spezial 2008, 336f) nur für den Fall zu bejahen, dass dieser die beteiligte Gesellschaft beherrschen konnte. Dies ist hier bei einem Treuhandverhältnis zu 50% an einem Kapitalanteil von 10.000,- EUR nicht ohne weiteres anzunehmen und folgt aus nicht aus dem sonstigen Engagement des Beklagten für die Insolvenz-schuldnerin.

Der Kläger kann schließlich auch einen Schadensersatzanspruch, sei es aus § 280 Abs.1 BGB oder aus Delikt wegen der behaupteten Manipulationen des Kassenbuches, nicht mit Erfolg geltend machen. Voraussetzung für beide Ansprüche ist nämlich der Eintritt eines Schadens, an dem es dann fehlt, wenn der Kläger die Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen die K.... bike GmbH weiterhin realisieren kann, wovon nach dem zuvor Gesagten auszugehen ist.

Ist die Klage nach alledem nicht begründet, ist sie auf die Berufung des Beklagten unter Änderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 708 Nr.10. 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.