Die Klägerin verlangt die Zahlung von Werklohn für Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten in einem neu errichteten Einkaufszentrum in D.....

Für die erbrachten Arbeiten war die Klägerin als Subunternehmerin zum Teil zunächst von einer Firma R.... als Generalunternehmerin beauftragt worden, die wiederum einen Bauvertrag mit den Beklagten hatte. Grundlage des Vertragsverhältnisses mit der Firma R.... war ein Werkvertrag vom 15.01.2004. Darin waren u.a. die VOB, Nachlässe und Skontoabzüge vereinbart, sowie ein vorläufiger Pauschalpreis von 301 700,- € mit einem entsprechenden Zahlungsplan. Wenige Wochen nach Beginn der Arbeiten wurde das Vertragsverhältnis zwischen den Beklagten und der Firma R.... gekündigt. Anlässlich einer ersten Besprechung am 8. März 2004 beauftragten die Beklagten sodann die Klägerin mit der weiteren Fertigstellung der begonnenen Arbeiten und in der Folgezeit mit Zusatzarbeiten an weiteren Gewerken. Die jeweiligen mündlichen Absprachen bestätigte die Klägerin mit Auftragsbestätigungen vom 9.3.2004, 16.3.2004 und zwei vom 30.3.2004. In der Auftragsbestätigung vom 9.3.2004 heißt es u.a.

"Bis zur Feststellung der neuen Pauschalsumme erfolgt die Abrechnung nach Aufwand auf Basis der Einheitspreise aus dem Angebot vom 21.11.2004."

In den anderen Auftragsbestätigungen heißt es nur:

"Die Abrechnung erfolgt nach Aufwand auf Basis der Einheitspreise aus dem Angebot vom..."

Bei Fortführung der Arbeiten der Klägerin für die Beklagten ist ein aktueller Bautenstand nicht festgehalten worden.

Die Klägerin behauptet, die gegenüber den Beklagten mit Schlussrechnungen vom 22.7.2004 abgerechneten Leistungen seien sämtlichst für die Beklagten und nicht bereits für die Firma R.... erbracht worden. Von einer Gesamtauftragssumme von 641 078,72 € macht sie noch eine Restforderung von 249 273,21 € geltend.

Die Beklagten behaupten, viele Leistungen seien von der Klägerin bereits für die Firma R.... erbracht und deshalb abgerechnet worden. Außerdem sei mit der Klägerin anlässlich der Besprechung vom 8.3.2004 ausdrücklich abgesprochen worden, dass der Werkvertrag der Klägerin mit der Firma R.... inklusive sämtlicher darin vereinbarte Bedingungen auch Grundlage für das neue Vertragsverhältnis sein sollte. Das gelte auch für die Pauschalpreisabrede. Ferner rügen sie zahlreiche Abrechnungs- und Baumängel.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 70 475,36 € stattgegeben und zwar für Zusatzarbeiten an 5 Gewerken. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen mit der Begründung, zwischen den Parteien sei ein Einheitspreisvertrag mit Pauschalpreisabrede zustande gekommen auf Grundlage eines bereits zwischen den Beklagten und der Firma R.... erstellten Zahlungsplanes. Die Klägerin habe nicht schlüssig differenziert zwischen Leistungen, die vom Pauschalpreis umfasst und bereits für die Firma R....erbracht worden waren und solchen, die für die Beklagten erbracht worden seien.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Klagabweisung. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt darüber hinaus die Nichtvernahme eines von ihr benannten Zeugen zum Beweis des Bautenstandes bei Vertragswechsel. Hinsichtlich des Gewerkes "Fitnesscenter" habe es eine einvernehmliche Reduzierung der Restforderung nicht gegeben. Soweit das Landgericht hinsichtlich der Schlussrechnung Nr. ...bezüglich der Gewerke L..../B..../Fleischerei ihren Vortrag als unschlüssig zurückgewiesen habe, weil die abgerechnete Einheitspreise vom ursprünglichen Angebot abwichen, liege darin eine Rechtsverletzung. Den Mindestbetrag hätte das Landgericht zusprechen müssen.

Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung. Das Landgericht habe Nachlässe, vereinbarte Skontoabzüge und zahlreiche Mängel nicht berücksichtigt. Insbesondere seien Stundenlohnarbeiten ohne besondere Vereinbarung und Auftrag in Rechnung gestellt worden.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 27.02.2006 abzuändern und die Beklagten zur gesamtschuldnerischen Zahlung von 246 837,53 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2004 zu verurteilen;

   hilfsweise, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zur gesamtschuldnerischen Zahlung von 239 023,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2004

   und

   weiterhin zur gesamtschuldnerischen Zahlung von 7 813,68 € Zug um Zug gegen Herstellung der geforderten Isolierstärke in der Zuluftanlage im Dachbereich der Apotheke zu verurteilen;

   weiterhin hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Außerdem beantragt sie,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 27.02.2006, die Klage abzuweisen,

   sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Beide Parteien verteidigen das angefochtene Urteil soweit es von der Gegenseite angefochten wird nach Maßgabe ihrer Erwiderungen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg und führt zur teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung. Die Berufung der Beklagten bleibt weitgehend ohne Erfolg.

1) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Restwerklohn in der geltend gemachten Höhe hinsichtlich der Gewerke F...., T....-Markt (ehem. K....), H.... und Apotheke gemäß § 631 Abs. 1 BGB.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts ist Grundlage des Vertragsverhältnisses der Parteien für sämtliche Gewerke der jeweils mündlich erteilte Auftrag durch die Beklagten nach Maßgabe der jeweiligen Auftragsbestätigungen und des BGB. Bei den Auftragsbestätigungen handelt es sich um kaufmännische Bestätigungsschreiben. Ein solches liegt immer dann vor, wenn in einem Schreiben die Bedingungen eines bereits ausgehandelten Vertrages noch einmal schriftlich fixiert werden. Der Vertrag gilt als mit den im Schreiben genannten und vom Vertragsinhalt abweichenden Bedingungen abgeschlossen, wenn der Adressat dem Schreiben nicht unverzüglich widerspricht. Adressat kann dabei auch ein Nichtkaufmann sein, der ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt und von dem erwartet werden kann, dass er nach kaufmännischer Sitte verfährt, also dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben wenn nötig widerspricht (dazu Baumbach/Hopt, 32. Auflage, § 346 Rd. 18). So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu 1) ist zwar als GBR kein Kaufmann im engeren Sinn. Als Investorin und Bauherrin von Bauvorhaben in der Größenordnung wie dem Vorliegenden, die auch selbständig die Verträge mit den einzelnen Subunternehmen aushandelt, nimmt sie, und damit auch die Beklagten zu 2) und 3), wie ein Kaufmann am Geschäftsverkehr teil. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 4.7.2006 erörtert, dass die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben zur Anwendung gelangen. Dem hat der Beklagtenvertreter nicht widersprochen.

Weitere Voraussetzung für ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist sodann, dass zuvor Vertragsverhandlungen stattgefunden haben, und zum Abschluss gebracht wurden, deren Inhalt durch das Schreiben lediglich klärungshalber noch einmal festgelegt wird. Das ist nicht der Fall, wenn bereits ein schriftlicher Vertragsschluss vorliegt, der einer Klarstellung nicht mehr bedarf. Das Schreiben muss zeitlich unmittelbar nach den Vertragsverhandlungen erfolgen und eindeutig auf diese Bezug nehmen. Auch diese Voraussetzungen liegen vor. Unstreitig hat es zwischen den Parteien am 8.3.2004 mündliche Vertragsverhandlungen über die weitere Beauftragung der Klägerin gegeben. Nach übereinstimmendem Vortrag waren diese Verhandlungen zwar vertragsabschließend, jedoch ohne schriftliche Fixierung. Im Schreiben der Klägerin vom 9.3.2004 heißt es sodann: "Hiermit bestätigen wir die Erteilung des Auftrags". Damit handelt es sich um ein kaufmännische Bestätigungsschreiben, welches das Ergebnis der Vertragsverhandlungen wiedergibt. Soweit die Beklagten wiederholt behaupten und unter Beweis stellen, anlässlich dieser Besprechung sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Verträge mit der Klägerin zu den gleichen Bedingungen fortgeführt werden sollten, wie sie zwischen der Klägerin und der Fa. R.... vereinbart waren, und damit auch der Pauschalpreis fortgelten sollte, steht dieser Behauptung der Inhalt des kaufmännischen Bestätigungsschreibens entgegen. Darin heißt es wörtlich: " Bis zur Feststellung der neuen Pauschalsumme erfolgt die Abrechnung nach Aufwand auf Basis der Einheitspreise aus dem Angebot vom 21.11.2004." Somit ist zwar offensichtlich über einen Pauschalpreis gesprochen, ein solcher aber nicht endgültig vereinbart worden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem handschriftlichen Zusatz auf dem Zahlungsplan: "Akzeptiert: Abzüglich Fa. R.... in Rechnung gestellter Beträge abzüglich Reduzierung...Rest ca. 115 000,-€". Dieser Zusatz ist allein von dem Beklagten zu 3) unterzeichnet und lässt nicht erkennen, wann dieser handschriftliche Vermerk aufgenommen wurde, und dass er auf einer Einigung der Parteien beruht. In dem Bestätigungsschreiben wird lediglich hinsichtlich der Einheitspreise Bezug genommen auf die ursprünglichen Angebote der Klägerin an die Fa. R..... Da die Beklagten dem Bestätigungsschreiben nicht unverzüglich widersprochen haben, müssen sie den Inhalt des Schreibens gegen sich gelten lassen. Das gilt für alle vier von der Klägerin vorgelegten Bestätigungsschreiben. Bezüglich weiterer Gewerke und Zusatzaufträge hat es zwischen den Parteien weitere mündliche Absprachen gegeben. Den Inhalt dieser Absprachen geben die Bestätigungs-Schreiben vom 16.3.2004 und 30.3.2004 wieder.

Soweit die Klägerin auf sämtlichen Auftragsbestätigungen zugleich um schriftliche Bestätigung der wiedergegebenen Vereinbarung bittet und diese durch die Beklagten offenbar nicht erfolgt sind, ist dies unschädlich. Denn das Schweigen auf ein kaufmännisches Betätigungsschreiben gilt als Zustimmung.

Für die Gewerke F...., T....-Markt (ehem. K....) und H.... ist nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung vom 30.3.2004 folglich Grundlage eine Abrechnung nach Aufwand auf Basis der Einheitspreise aus dem Angebot vom 23.2.2004. In diesem Schreiben bestätigt die Klägerin zugleich den Bautenstand, da für diese Gewerke zuvor ein anderes Unternehmen von der Fa. R.... beauftragt worden war. Außerdem werden voraussichtliche Kosten veranschlagt mit der Bitte um schriftliche Auftragserteilung. Eine solche ist durch die Beklagten zwar nicht erfolgt. Mit dieser Aufforderung zur schriftlichen Auftragserteilung ging es der Klägerin aber offensichtlich nicht um das "Ob" des Auftrages, denn den bestätigt sie zuvor, sondern um das "wie". Da die Beklagten anschließend den Beginn und die Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin widerspruchslos angenommen haben, müssen sie sich auch hier an dem Inhalt des Schreibens festhalten lassen.

Für die Arbeiten am F...., T....-Markt (ehem. K....) und H.... sind die Restforderungen in Höhe von 31 172,39 €, 27 820,37 € und 9 213,95 € begründet. Die Klägerin hat keine Vorarbeiten für die Fa. R.... erbracht. Das ist unstreitig. Sie hat den Bautenstand in ihrer Auftragsbetätigung skizziert und die von ihr erbrachten Leistungen abgerechnet. Etwaige Nachlässe oder Abzüge für Skonto sind nicht vorzunehmen, da diese zwischen den Parteien nicht vereinbart waren. Soweit die Beklagten mit ihrer Berufung erneut einwenden, dass noch weitere Arbeiten durch andere Firmen durchgeführt werden mussten, so sind diese der Klägerin nicht in Rechnung gestellt worden. Auch der Position 26 der Re. Nr. 2834 (F....) ist keine fehlerhafte Zuvielabrechnung für ein isoliertes Wickelfalzrohr zu entnehmen.

Die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Hierfür bedurfte es keiner ausdrücklichen zusätzlichen Vereinbarung zwischen den Parteien. Die VOB, die für einen Lohnanspruch eine solche zusätzliche ausdrückliche Vereinbarung voraussetzt, ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Vielmehr gelten die §§ 631, 632 BGB. Aus der Auftragsbestätigung vom 30.03.2004 bezüglich der Gewerke F...., T....-Markt (ehem. K....) und H.... ergibt sich eine Abrechnung nach Einheitspreisen. Außerdem wird von der Klägerin bestätigt, dass " die Montage jedoch nur nach Aufwand zum Nachweis abgerechnet werden kann." Dieser Satz kann aus der Sicht eines objektiven Empfängers gemäß §§ 133, 157 BGB nur so verstanden werden, dass zwar grundsätzlich nach Einheitspreisen und Aufmaß abgerechnet werden sollte, einzelne Montagearbeiten jedoch nur auf Stundenlohnbasis nach Aufwand abgerechnet werden können. Aufgrund des Schweigens der Beklagten auf dieses Bestätigungsschreiben gilt die Abrechnung der Stundenlohnarbeiten nach Aufwand demnach als vereinbart. Die Angemessenheit und die Höhe der abgerechneten Stundenlohnarbeiten sind von den Beklagten nicht bestritten worden, so dass die mit den Schlussrechnungen Nr. 2834, 2835 und 2836 abgerechneten Stundenlohnarbeiten die Klageforderung insoweit begründen.

Soweit die Beklagten mit ihrer Berufung erstmals pauschal Mängel am Gewerk T....Markt rügen und sich insoweit auf den Schriftsatz vom 8.12.2005 S. 12 berufen, wird darauf hingewiesen, dass in dem benannten Schriftsatz Mängel bezogen auf die Rechnung Nr. 2832 (Sonnenstudio) benannt werden. Mängel am Gewerk T....-Markt oder an der entsprechenden Schlussrechung Nr. 2835 werden zu keinem Zeitpunkt gerügt.

Für die Arbeiten an der Apotheke ist die Restforderung der Klägerin in Höhe von 1 013, 81 € ebenfalls begründet. Die Berufung der Beklagten greift die Feststellung der Forderung nicht weiter an. Soweit sie sich erneut auf die Vereinbarung von Nachlässen und Skonto beruft, gilt das bereits hierzu ausgeführte.

Die derzeit begründete Restforderung beträgt somit insgesamt 69 220,52 €. Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 286, 288 BGB.

2) Das Landgericht hat der Klage in Höhe von weiteren 1 254,84 € Restforderung am Gewerk "Fitnesscenter" stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Insoweit führen die Berufungen der Parteien zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht. Das Urteil beruht auf Verfahrensmängeln. Das Landgericht hat die nötige Aufklärung des Tatsachenstoffes unterlassen ( § 286 ZPO ). Es hat zugleich wesentlichen Streitstoff nicht berücksichtigt und gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen ( Art. 103 Abs. 1 GG ).

Verfahrensfehlerhaft hat das Landgericht den Kern des Vorbringens der Klägerin verkannt. Es hat die weitergehende Klage mit der Begründung abgewiesen, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, die weiteren Forderungen schlüssig darzu-legen. Da die Klägerin hinsichtlich der Gewerke Schuhhaus/R..../T...., K....-Markt (ehm. T....), D.... B...., und Sonnnenstudio zuvor für die Fa. R.... tätig gewesen sei, hätte es ihr oblegen, die einzelnen Arbeiten nachvollziehbar entweder dem ursprünglichen Vertragsverhältnis mit der Fa. R....oder dem Anschlussvertrag mit der Beklagten zu zuordnen. Dies sei ihr nicht gelungen. Damit hat das Landgericht die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Zutreffend weist die Klägerin mit ihrer Berufung erneut darauf hin, dass sich die Differenzierung der Arbeiten aus den vorgelegten Abrechnungen ergibt. Diese Schlussrechnungen weisen die für die Beklagten ausgeführten Arbeiten detailliert aus, die Abrechnung erfolgt anhand von Einheitspreisen. Eine schlüssige Darlegung der Restforderung durch die Klägerin liegt damit vor.

Allerdings haben es beide Parteien versäumt, den Bautenstand bei Fortführung der Arbeiten für die Beklagten festzustellen. Infolge dieses von beiden Seiten zu vertretenen Versäumnisses bestreiten die Beklagten die von der Klägerin gegenüber den Beklagten abgerechneten Leistungen. Die beweisbelastete Klägerin hat entsprechenden Zeugenbeweis angeboten. Diesem Zeugenbeweis hätte das Landgericht nachgehen müssen. Das Landgericht hat die Vernehmung des Zeugen mit der Begründung abgelehnt, es handele sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Die Klägerin habe nicht dargelegt, inwieweit es dem Zeugen möglich sein sollte, die Erbringung jeder einzelnen der unzähligen Leistungspositionen zeitlich hinreichend einzuordnen. Das Landgericht hat damit die Anforderungen an einen Zeugenbeweisantritt überspannt. Darin liegt ein Verfahrenfehler gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Gemäß § 373 ZPO wird der Zeugenbeweis durch die Benennung des Zeugen und die Bezeichnung der beweiserheblichen Tatsachen angetreten. Dabei genügt die Benennung des Zeugen und gegebenenfalls die Angabe der Erkenntnisquelle ( BGH, NJW 1995, 1160, 1161 [BGH 10.01.1995 - VI ZR 31/94]). Für einen schlüssigen Beweisantritt ist es nicht Voraussetzung, dass die Partei das Beweisergebnis im Sinne einer vorweggenommenen Beweiswürdigung wahrscheinlich macht ( BGH, NJW 1972, 249, 250 [BGH 01.12.1971 - VIII ZR 88/70], NJW 2003, 2976f). Durch die Benennung des Zeugen R...., der als Bauleiter mit wesentlichen Teilen der Abwicklung der erbrachten Arbeiten betraut war, hat die Klägerin den Anforderungen an einen Zeugenbeweisantritt ausreichend genüge getan. Zudem ist für den Senat nicht ersichtlich, warum der benannte Zeugen nicht zur Aufklärung beitragen könnte. Denn auch wenn er nicht jede einzelne Leistung zeitlich genau zuordnen kann, so ergibt sich vielleicht anhand der logischen oder üblichen Abfolge der erbrachten Leistungen eine nähere zeitliche Zuordnung.

Selbst wenn man aber dem Landgericht folgt und eine zeitliche Zuordnung durch Zeugenbeweis der einzelnen Leistungen als von vornherein unmöglich ansieht, hätte das Landgericht von Amts wegen ein entsprechendes Sachverständigengutachten einholen müssen. Eines ausdrücklichen Beweisantritts der Klägerin bedurfte es dafür nicht (vgl. Zöller, 24. Auflage, § 403 Rd. 1). Ein Sachverständiger kann anhand der Abrechnungen weitgehend feststellen, ob von der Klägerin gleiche Leistungen sowohl gegenüber der Fa. R....als auch gegenüber den Beklagten und damit doppelt abgerechnet worden sind. Möglicherweise kann er auch anhand von der Klägerin beizubringenden Lieferscheinen, oder Bautagebüchern und einer logischen Arbeitsabfolge eine zeitliche Zuordnung der erbrachten Leistungen vornehmen.

Der Senat hat die Sache zurückverwiesen, da demnach weitere umfangreiche Feststellungen erforderlich sind. Zunächst ist die Durchführung einer Beweisaufnahme über den Bautenstand bei Übernahme der Arbeiten für die Beklagten entsprechend der vorgelegten Schlussrechnungen durch Vernehmung des Zeugen R.... erforderlich und gegebenenfalls eine Augenscheinsnahme, auch gemeinsam mit dem Zeugen. Der Vernehmung des Zeugen steht nicht entgegen, dass dieser bereits an der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht teilgenommen hat. Es gibt kein Beweisverwertungsverbot, welches die Vernehmung des Zeugen verbietet. Jedoch wird das Landgericht den Umstand in der Beweiswürdigung der Aussage des Zeugen zu berücksichtigen haben.

Auch der erst im Berufungsverfahren benannte Zeuge M.... H.... wird ebenfalls zu vernehmen sein. Eine Verzögerung des Rechtsstreits ergibt sich daraus nicht. In einem weiteren Schritt wird gegebenenfalls ein entsprechendes Sachverständigengutachten einzuholen sein. Soweit dann hinreichend geklärt ist, welche Arbeiten die Klägerin für die Beklagten erbracht hat, werden die Parteien erneut Gelegenheit haben müssen, zu den behaupteten Mängeln geordnet und im einzelnen vorzutragen. Bei entsprechender Substantiierung wird über die streitigen Mängel weiterer Beweis zu erheben sein.

Hinsichtlich der streitigen Mängel bezüglich der Leistungen der Klägerin am Fitnesscenter und am Gewerk L..../B..../Fleischerei wird ebenfalls Beweis zu erheben sein. An diesen Gewerken hat die Klägerin keine Vorarbeiten für die Firma R.... erbracht. Zutreffend rügt die Berufung der Klägerin, dass eine Einigung der Parteien auf eine reduzierte Forderung am Fitnesscenter Re. Nr. 2826 dem Parteivortrag nicht zu entnehmen ist. Hinsichtlich der behaupteten Mängel wird ein Sachverständigengutachten einzuholen sein. Hinsichtlich des Gewerkes L..../B..../Fleischerei hat die Klägerin nunmehr zwar eine korrigierte und in den Einheitspreisen dem ursprünglichen Angebot angepasste Rechnung vorgelegt. Jedoch sind auch hier zahlreiche Mängel streitig. Über die substantiiert vorgetragenen Mängel wird ebenfalls Beweis zu erheben sein.

Die Kostenentscheidung war dem Landgericht zu übertragen. Die weitere Nebenentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.