I.

Die Auftraggeberin hat im Rahmen der Gesamtbaumaßnahme "Neubau der Therme xxxxxxx" mit EU-Vergabebekanntmachung vom 19.12.2006 als Los 3 den Ausbau, die Ausstattung und die Außenanlagen für die Errichtung eines Hallen- und Freischwimmbades im europaweiten Verfahren ausgeschrieben, nachdem sie mit Vorinformation vom 08.08.2006 bereits auf die Gesamtbaumaßnahme hingewiesen hatte. Nebenangebote und Alternativvorschläge sollten berücksichtigt werden.

Zuschlagskriterium sollte der niedrigste Preis sein.

Aufgrund einiger Nachfragen der Bieter sah sich die Auftraggeberin veranlasst, allen Bietern Erläuterungen und Präzisierungen zu den Verdingungsunterlagen mit Bieterrundschreiben mitzuteilen.

Bei der Angebotseröffnung am 13.09.2005 ergab sich, dass drei Bieter Angebote eingereicht hatten. Die Antragstellerin hatte die zu erbringenden Leistungen für 3.569.947,60 EUR angeboten. Ein anderer Bieter hatte das preislich günstigste Angebot einer geprüften Angebotssumme in Höhe von 2.777.426,54 EUR eingereicht und noch einen Nachlass in Höhe von 6% gewährt. Ein dritter Bieter bot die ausgeschriebenen Leistungen für 4.571.071,53 EUR an. Er hatte auch noch 2 Nebenangebote eingereicht.

Das von der Auftraggeberin beauftragte Ingenieurbüro hielt in einem sehr kurzen Vergabevermerk u.a. fest:

"- Angebot der Antragstellerin: Kalkulationsfehler generell wurden nicht entdeckt. Von den vorzulegenden Unterlagen wurde die Bietererklärung nicht unterschrieben. Dies kann jedoch nachgeholt werden, da die wichtigste Unterschrift die auf Seite 12 ist. Weiterhin wurde der Wortlaut des Ur-LV's mit Unterschriftleistung ebenfalls bestätigt. Insgesamt sind allgemeine Kalkulationsfehler nicht entdeckt worden. Das Angebot ist insgesamt als mittel- bis hochpreisig zu werten, deckt jedoch bis auf die obigen Ausreißerpositionen das Spektrum der zu erwartenden Angebotspreise im oberen Rahmen ab. Das Angebot ist wertbar.

- Angebot des günstigsten Bieters: Generelle Kalkulationsfehler, die zum Ausschluss führen würden, wurden nicht entdeckt. Die Titel 1.02, 1.03, 2.05, 3.01 und 3.02 wurden nach Auffassung des Auswertenden überproportional günstig angeboten, so dass hier ein Aufklärungsgespräch nach § 24 geführt wurde, das in der Anlage enthalten ist. Sämtliche Nachweise liegen vor mit Ausnahme der Referenzen. Diese sind dem Auswertenden jedoch bekannt und werden hier als ausreichend eingestuft. Nichtsdestotrotz sollten diese Unterlagen nachgereicht werden. Im Allgemeinen hat der Bieter ein äußerst günstiges Angebot unterbreitet, das jedoch zu werten ist."

Auch mit dem Angebot des dritten Bieters hat sich das Ingenieurbüro auseinander gesetzt. Zunächst wurde festgehalten, dass die beiden Nebenangebote nicht gewertet werden. Sodann wurde das Angebot bewertet und als absolut hochpreisig eingestuft. In verschiedenen Titeln wurden Abstände zum Vergabebieter von bis zu 380% (!!) festgestellt.

Auffällig bei der Durchsicht der Angebote ist, dass die durchnummerierten Seiten bei der Antragstellerin mit einer mehrfach ausgedruckten Seite 21 enden und dann erst bei Seite 26 weitergehen. Dazwischen befinden sich bei der Antragstellerin zusätzlich die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer und ein Eigenvordruck des EFB-Preis 1b.

Die vorgegebenen Seiten

22 EFB-Preis 1a (311.a) Seite 1

23 EFB-Preis 1a (311.a) Seite 2

24 EFB-Preis 1b (311.b) Seite 1

25 EFB-Preis 1b (311.b) Seite 2

fehlen im Angebot der Antragstellerin. Bei der Prüfung und Wertung durch das beauftragte Ingenieurbüro wurde diese Tatsache nicht festgehalten. Sie führte offenbar auch nicht zum Ausschluss der Antragstellerin, obwohl die Bieter darauf hingewiesen wurden, dass diese Blätter mit dem Angebot abzugeben sind und die Nichtabgabe zum Ausschluss des Angebotes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A führt. Bei den beiden anderen Bietern sind diese Formblätter ausgefüllt beigefügt. Ob sich das beauftragte Ingenieurbüro mit diesen Feststellungen auseinandergesetzt hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Auch die Tatsache, dass das Angebot des günstigsten Bieters mit 2.777.426,54 EUR ca. 22% niedriger als das der Antragstellerin ist, unter Berücksichtigung des gewährten Nachlasses sogar ca. 27% und der Abstand zum Angebot des dritten Bieters ca. 39% bzw. ca. 43% beträgt, wurde zwar registriert, aber nicht tiefer geprüft. In der Vergabeakte ist nicht dokumentiert, ob sich die Auftraggeberin mit der Tatsache auseinander gesetzt hat, dass die drei Bieter bei einer VOB-Ausschreibung preislich so weit auseinander liegen.

Sodann befindet sich in der Vergabeakte der Vergabevorschlag des mit der Durchführung des Verfahrens beauftragten Ingenieurbüros vom 10.03.2007. Dort ist u.a. festgehalten worden, dass der Bestbieter ein sehr günstiges Angebot unterbreitet hat, das in einigen Punkten unterpreisig erscheint. Deshalb wurde nach § 24 VOB/A ein Aufklärungsgespräch geführt. Ferner wurde festgehalten, dass die günstigste Firma bisher gute Arbeit abgeliefert habe und sowohl vom Know-how als auch von der Kapazität her fähig sei, den Auftrag auszuführen.

Dieses Schreiben des beauftragten Ingenieurbüros ist nicht unterschrieben.

Offenbar hat sich die Auftraggeberin der Vergabeempfehlung des Ingenieurbüros angeschlossen, denn als Nächstes befindet sich in der Vergabeakte das Informations- und Absageschreiben der Auftraggeberin vom 15.03.2007 an die Antragstellerin. Ihr wird lediglich mitgeteilt, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorliegt und ihr eigenes Angebot daher nicht das wirtschaftlichste ist.

Mit Schreiben vom 20.03.2007 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes gegenüber der Auftraggeberin. Sie vertritt die Auffassung, dass das Verfahren nicht transparent durchgeführt worden sei, ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege und der günstigste Bieter nicht geeignet sei und die Leistungen für einen unangemessen niedrigen Preis angeboten habe.

Nachdem die Auftraggeberin zu der Rüge Stellung genommen hatte, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.03.2007, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung führte sie ihre Beanstandungen in ihrem Rügeschreiben an die Auftraggeberin erneut aus.

Soweit die Auftraggeberin erstmalig im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorträgt, dass die Angaben in dem von ihr selbst erstellten beigefügten EFB-Preis 1b nicht denen entsprechen, die der Vordruck EFB-Preis 1b 311.b abfordert, vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass

1. 1.

   die Angaben über den Verrechnungslohn exakt der rechten Spalte ihres Preisblattes entsprechen,

2. 2.

   die Zuschläge auf die Einzelkosten der Teilleistungen = unmittelbare Herstellungskosten (Zuschläge in% auf ...) ihrer Umlage 2, 3 und 4 auf die Einzelkosten 1 entsprechen,

3. 3.

   die Ermittlung der Angebotssumme exakt der linken Spalte ihres Preisblattes entspricht.

Die Tatsache, dass sie ihr Preisblatt als EFB-Preis 1 b bezeichnet und nur Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen und nicht noch zusätzlich über die Endsumme gemacht habe, sei unschädlich. Sie verweist dabei auf einen Beschluss der erkennenden Vergabekammer vom 22.03.2006, Az. VgK-05/2006.

Sie vertritt die Auffassung, dass das Angebot des Bestbieters zwingend von der Wertung auszuschließen sei, da er nicht alle erforderlichen Eignungsnachweise bei der Angebotsabgabe vorgelegt habe. Ferner sei das Angebot dieser Firma unangemessen niedrig und daher in der dritten Wertungsstufe auszuschließen. Auch habe ihrer Meinung nach der Bestbieter eine Mischkalkulation vorgenommen, die zum zwingenden Ausschluss führe. Zudem offenbare die Auftraggeberin mit ihrer Antragserwiderung, dass der Bestbieter mangels hinreichender Eignung wegen fehlender Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsstufe auszuschließen sei.

Ferner beanstandet die Antragstellerin, dass kein Vergabevermerk gefertigt wurde, der den Anforderungen des § 30 VOB/A genügt. Auch hätte die Auftraggeberin selbst noch keine Vergabeentscheidung getroffen, sondern nur ein unzuständiges Organ.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin keine Chance auf Zuschlagerteilung habe. Das Angebot müsse ausgeschlossen werden, weil die Antragstellerin nicht das Formblatt EFB-Preis 1a beigefügt habe.

Ferner habe die Antragstellerin entgegen den Anforderungen in den Bewerbungsbedingungen keine Angaben über die ihr für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 d) VOB/A beigefügt. In diesem Fall könne der Bewerber als ungeeignet angesehen werden und im weiteren Vergabeverfahren unberücksichtigt bleiben. Eine Verpflichtung, die Antragstellerin zur Nachreichung der fehlenden Angaben aufzufordern, bestünde nicht, da hinsichtlich Art und Umfang der vorzulegenden Unterlagen keine Zweifel bestanden.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er jedenfalls unbegründet.

Der Auftraggeber führt dazu aus, dass das Angebot der Bestbieterin nicht von der weiteren Wertung auszuschließen war, da diese ihre Eignung in Form von Angaben über Referenzobjekte nachgewiesen habe. Auch sei ihr die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bestbieterin bekannt. Im Übrigen habe die Bestbieterin erklärt, dass sie Zugriff auf Arbeitskräfte der zum Konzernverbund gehörenden Muttergesellschaft habe.

Auch erscheine das Angebot der Bestbieterin nicht unangemessen niedrig im Sinne der VOB/A. Der von der Bestbieterin angebotene Gesamtpreis läge nur geringfügig unter dem von ihr ermittelten Schätzwert. Im Übrigen habe die Bestbieterin in zwei vergleichbaren Projekten Leistungen der ausgeschriebenen Art zu einem vergleichbaren Preisgefüge wie dem vorliegenden angeboten und ausgeführt.

Im Übrigen werde der Bestbieterin das erforderliche Personal, soweit erforderlich, von ihrer Muttergesellschaft ohne Aufschläge für Nachunternehmer zur Verfügung gestellt, da es sich um miteinander im Konzern verbundene Unternehmen handele.

Auch habe die Prüfung des Angebotes der Bestbieterin ergeben, dass Bedenken hinsichtlich der Erreichung der geforderten Materialqualitäten nicht aufgeworfen worden seien; auch diesen Aspekt habe sie ermessensfehlerfrei geprüft und gewertet.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist mangels Antragsbefugnis bereits unzulässig. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sie gehalten ist, das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. März 2006 (BAnz. Nr. 94a S. 9) von der Wertung auszuschließen. Dieser Ausschluss ist zwingend, weil die Antragstellerin ihrem Angebot weder ein vollständig ausgefülltes Formblatt EFB-Preis 1b ("Kalkulation über die Endsumme") beigefügt hat noch das gleichfalls vom Auftraggeber übersandte mit Angebotsabgabe abgeforderte Formblatt EFB-Preis 1a ("Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen"). Das von der Antragstellerin stattdessen beigefügte, selbst erst erstellte Formblatt kann die von der Auftraggeberin vorgegebenen und abgeforderten Vordrucke nicht ersetzen, da es inhaltlich weder sämtliche Angaben gem. Formblatt EFB-Preis 1b noch gem. Formblatt EFB-Preis 1a enthält.

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine von den Gemeinden xxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx und xxxxxxx sowie der Samtgemeinde xxxxxxx und dem Landkreis xxxxxxx 1972 gegründete Kurbetriebsgesellschaft mbH, deren Gesellschaftszweck die Vermarktung und Tourismusförderung im Hoheitsgebiet ihrer Gesellschafterin ist. Es handelt sich somit um eine von Gebietskörperschaften gemeinsam beherrschte Person des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und damit eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334), ein Schwellenwert von 5.278.000 EUR. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR oder bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Der Gesamtwert der Baumaßnahme Neubau der xxxxxxx-Therme "xxxxxxx" in xxxxxxx übersteigt den Schwellenwert von 5.278.000 EUR unstreitig deutlich. Auch der Wert des hier streitbefangenen Loses 3 - Ausbau, Ausstattung, Außenanlagen - übersteigt seinerseits den maßgeblichen Schwellenwert von 1 Mio. EUR. Ausweislich der vorliegenden Vergabeakte schließt bereits das von der Auftraggeberin ermittelte, preislich niedrigste Angebot mit einer geprüften Angebotssumme von 2.777.426,54 EUR brutto (= 2.333.971,88 EUR netto). Die Antragstellerin hat die Leistungen zu Los 3 für 3.569.947,60 EUR brutto (= 2.999.955,96 EUR netto) angeboten.

Die Antragstellerin ist aber nicht gem. § 7 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin zwar ein Interesse am Auftrag hat, jedoch mangels Berücksichtigungsfähigkeit ihres Angebotes keine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen kann. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen zwar nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Es genügt daher im Ergebnis zur Bejahung der Antragsbefugnis, wenn vom Antragsteller aufgezeigt wird, dass er ohne den (behaupteten) Rechtsverstoß eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten (vgl. Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 39). Auf der anderen Seite scheidet eine Antragsbefugnis nach der obergerichtlichen Rechtsprechung jedoch dann aus, wenn das Angebot des Antragstellers aus vergaberechtlichen Gründen zwingend ausgeschlossen werden muss und den Zuschlag nicht erhalten darf, so dass dem betroffenen Bieter kein Schaden entstehen oder drohen kann (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 08.09.2005, Az. 1 Verg 10/05; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 15.12.2004, Az. Verg 47/04, v. 30.06.2004, Az. Verg 22/04, und v. 19.11.2003, Az. Verg 22/03 - jeweils zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin kann vorliegend kein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis darlegen, weil sie bei vergaberechtskonformer Angebotswertung keine Chance auf den Zuschlag hätte. Denn ihr Angebot ist wegen Unvollständigkeit gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A zwingend von der Angebotswertung auszuschließen, weil es nicht alle vom Auftraggeber ausdrücklich mit Angebotsabgabe geforderten Erklärungen enthält (vgl. Boesen/Upleger, Die Antragsbefugnis eines Antragstellers bei zwingendem Ausschlussgrund, NZBau 12/2005, S. 272 ff., S. 675, m.w.N.). Der BGH hat mit Beschluss vom 07.06.2005, Az.: X ZR 19/02, entschieden, dass die Nichtabgabe von geforderten Erklärungen nach den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 zwingend zum Ausschluss eines Angebotes von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB führt. Zur Begründung hat der BGH darauf hingewiesen, dass der Ausschlusstatbestand nicht erst dann gegeben ist, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordere, so der BGH, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (vgl. auch BGH, Beschluss v. 18.05.2004 - X ZB 7/04 = NJW - RR 2004, S. 1570). Für Angebote, die die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Erklärungen zu den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht enthalten, gilt danach nichts anderes. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach diesen Formblättern gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewiesen, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so dass die Nichtabgabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A führt. Dies gilt selbst dann, wenn das relevante Formblatt vom Bieter zwar vorgelegt, aber nicht vollständig ausgefüllt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.02.2006, Az.: VII - Verg 04/06; VK Thüringen, Beschluss v. 07.02.2006, Az.: 360-4002.20-063/05-EF-S - zitiert nach ibr-online).

Die Auftraggeberin hatte ihren Ausschreibungsunterlagen als Anlage sowohl einen Vordruck zur Preisermittlung 311 EFB-Preis 1b Angaben zur Kalkulation über die Endsumme (Vordruck 311.b VHB Bayern - Stand 01.02.2006) als auch einen Vordruck EFB-Preis 1a (Vordruck 311.a VHB Bayern - Stand 01.02.2006) beigefügt. Auf beiden Formblättern hatte die Auftraggeberin angekreuzt, dass das Formblatt mit dem Angebot abzugeben ist. Weiter heißt es dort ausdrücklich:

"Die Nichtabgabe führt zum Ausschluss des Angebotes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A."

Auf die zwingende Abgabe des Formblattes EFB-Preis 1b hatte die Auftraggeberin darüber hinaus noch einmal in dem Vordruck für die Angebotsabgabe (EVM (B) Ang EG 213 EG (VHB Bayern - Stand 01.05.2006) unter Ziffer 1.3 ausdrücklich hingewiesen. Dort hatte die Auftraggeberin verschiedene Unterlagen durch Ankreuzen vorgegeben, die soweit erforderlich auszufüllen und dem Angebotsschreiben als Anlagen beizufügen waren. Die Fußnote zu Ziffer 1.3 des Vordrucks enthielt folgenden ausdrücklichen Hinweis:

"Die von der Vergabestelle angekreuzten Anlagen sind bei Abgabe eines Angebotes immer zurückzugeben!"

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Zwar war die Antragstellerin nicht verpflichtet, beide Formblätter ausgefüllt beizufügen. Der Bieter ist vielmehr verpflichtet, die seiner Kalkulationsmethode entsprechenden Formblätter ausgefüllt mit seinem Angebot abzugeben. Je nach gewählter Kalkulationsmethode des Bieters sind entweder Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen (dann: Vordruck EFB-Preis 1a) oder aber Angaben zur Kalkulation über die Endsumme (dann: Formblatt EFB-Preis 1b) zu machen. Die Preisblätter 1a und 1b haben unterschiedliche Kalkulationsmethoden zum Gegenstand und sind deshalb alternativ auszufüllen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.02.2006, Az.: VII - Verg 4/06; VK Lüneburg, Beschluss v. 22.03.2006, Az.: VgK-05/2006).

Die Antragstellerin hat ihrem Angebot jedoch weder ein ausgefülltes Formblatt EFB-Preis 1a noch das vom Auftraggeber vorgegebene Formblatt EFB-Preis 1b beigefügt. Stattdessen hat sie ein selbst entworfenes EDV-Formblatt, versehen mit der Überschrift "Angaben zur Preisermittlung bei Endsummenkalkulation EFB-Preis 1b" beigefügt. Ein solcher Eigenentwurf eines Bieters ist nur dann vergaberechtlich unbedenklich, wenn er alle im amtlichen EFB-Preisvordruck enthaltenen Angaben enthält und somit mit diesem identisch ist. Das ist bei dem von der Antragstellerin entworfenen Vordruck jedoch nicht der Fall. Während das von der Auftraggeberin verwendete und den Bietern vorgegebene Formblatt EFB-Preis 1b des VHB Bayern (Stand 01.02.2006) - in Übereinstimmung mit dem entsprechenden Formblatt des VHB Bund - Ausgabe 2002 (Stand 01.02.2006) - unter Ziffer 3.1 ausdrücklich aufgeschlüsselte Angaben zu den Baustellengemeinkosten (Lohnkosten einschl. Hilfslöhne (3.1.1), Gehaltskosten für Bauleitung, Abrechnung, Vermessung usw. (3.1.2), Vorhalten und Reparatur der Geräte und Ausrüstungen, Energieverbrauch, Werkzeuge und Kleingeräte, Materialkosten für Baustelleneinrichtung (3.1.3), An- und Abtransport der Geräte und Ausrüstungen, Hilfsstoffe, Pachten usw. (3.1.4) und Sonderkosten der Baustelle wie technische Ausführungsbearbeitung, objektbezogene Versicherungen usw. (3.1.5)) fordert, enthält der von der Antragstellerin entworfene und verwendete Vordruck unter Ziffer 2 lediglich einen Kalkulationsansatz "BGK gesamt 49.970,59 EUR". Der von der Antragstellerin verwendete Vordruck kann daher nicht den von der Auftraggeberin vorgegebenen amtlichen Vordruck EFB-Preis 1b ersetzen, weil aus dem Vordruck der Antragstellerin nicht ersichtlich wird, woraus sich die von ihr kalkulierten Baustellengemeinkosten zusammensetzen.

Die Antragstellerin hat auf den entsprechenden Vorhalt der Vergabekammer im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 17.04.2007 die Auffassung vertreten, dass das von ihr erstellte und verwendete Formblatt zumindest inhaltlich die Angaben enthalte, die im amtlichen Vordruck EFB-Preis 1a 311.a (Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen) gefordert werden. Nach Auffassung der Vergabekammer lässt eine derartige Umdeutung jedoch bereits außer Acht, dass die Antragstellerin ihr selbst erstelltes Formblatt ausdrücklich mit der Überschrift "Angaben zur Preisermittlung bei Endsummenkalkulation EFB-Preis 1b" versehen hat und somit gerade ausdrücklich nicht den Weg einer Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen (EFB-Preis 1a) gewählt hat. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, weil der von der Antragstellerin erstellte und verwendete Vordruck auch nicht inhaltlich sämtliche Kalkulationsangaben enthält, die im amtlichen Vordruck EFB-Preis 1a vorgegeben sind. Der entsprechende, von der Auftraggeberin vorgegebene Vordruck auf Basis des VHB Bayern (Stand 01.02.2006) fordert ebenso wie der identische Vordruck des VHB Bund - Ausgabe 2002 (Stand 01.02.2006) unter Ziffer 2 "Zuschläge auf die Einzelkosten der Teilleistungen = unmittelbare Herstellungskosten" eine prozentuale Aufschlüsselung der Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn; jeweils nach Lohn, Stoffkosten, Gerätekosten, Sonstige Kosten und Nachunternehmerleistungen. Der von der Antragstellerin verwendete Vordruck weist dagegen lediglich eine "Umlage 2, 3 und 4 auf die Einzelkosten 1" für BGK gesamt, Allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn mit einem jeweils absoluten Betrag und einem pauschalen prozentualen Ansatz von 17,06% aus. Die von der Antragstellerin angedachte und angeregte "Umdeutung" ihres unvollständigen Formblattes EFB-Preis 1b in ein - inhaltlich - vollständiges Formblatt EFB-Preis 1a und damit in eine andere Kalkulationsmethode ist daher vergaberechtlich ebenfalls nicht möglich.

Das Angebot der Antragstellerin ist daher wegen unvollständiger Erklärungen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Der Nachprüfungsantrag war daher mangels Antragsbefugnis als unzulässig zurückzuweisen. Da es sich um einen unzulässigen Nachprüfungsantrag handelt, konnte die Vergabekammer gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB über den Antrag ohne mündliche Verhandlung, nach Lage der Akten, entscheiden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro- Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i. V .m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

IV. Rechtsbehelf

[...]