Gründe

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Vorschuss zur Beseitigung von Baumängeln an einer Doppelhaushälfte in Vechta in Anspruch. Als Vertragspartner der Kläger ist im Bauvertrag "........................" aufgeführt. Die Vertragsverhandlungen hat die Beklagte geführt. Mit vorprozessualem Schreiben vom 03.12.2010 haben die Kläger eine "M............ B.......... GmbH", u.a. zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Dieses Schreiben ist am 03.01.2011 von "S....... Baudienstleistungen..................." beantwortet worden. Hierauf antworteten die Kläger mit Schreiben vom 17. Januar 2011, gerichtet an die "S....... Baudienstleistungen". Auch weitere Schreiben der Kläger sind an die "S....... Baudienstleistungen" gerichtet worden. Unstreitig ist Inhaberin der "S....... Baudienstleistungen" nicht die Beklagte, sondern deren Ehemann M.......S........

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 29.460,- € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt. Es ist davon ausgegangen, dass der Vertrag zwischen den Klägern und der Beklagten geschlossen worden sei. Die Grundsätze eines unternehmensbezogenen Geschäftes seien nicht anwendbar, da die Beklagte nie zu erkennen gegeben habe und es für die Kläger auch nicht hinreichend deutlich geworden sei, dass ihr Vertragspartner ein Unternehmen sein solle, das von der Beklagten als handelnde Person zu unterscheiden sei. Das Landgericht hat sich des weiteren davon überzeugt gezeigt, dass die Werkleistung der Beklagten mangelhaft sei. Eine eventuell fehlende Fristsetzung stehe der Vorschussklage nicht entgegen, da die Beklagte sowohl die Mängelbeseitigung als auch die Erledigung der Restarbeiten abgelehnt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht unter näherer Darlegung geltend, dass sie nicht Vertragspartnerin geworden sei. Darüber hinaus wendet sie u.a. ein, dass der Einbau eines Energiesparbrennwertkessels keine mangelhafte Werkleistung darstelle und die Beklagte einen Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB gehabt habe, da es sich um ein Mehrfamilienhaus handele. Zudem fehle es an einer Nachfristsetzung an die Beklagte. Insofern habe auch nicht die Beklagte erklärt, keine Mängelbeseitigung durchführen zu wollen. Darüber hinaus sei die verweigerte Mängelbeseitigung wegen der Unsicherheitseinrede gemäß § 321 BGB gerechtfertigt gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung und machen erneut geltend, nur mit der Beklagten verhandelt zu haben, die nicht zu erkennen gegeben habe, nicht für sich selbst zu handeln.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M....... S......., Vernehmung der Klägerin zu 2) als Partei und Anhörung des Sachverständigen S........ Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 04.11.2014 verwiesen.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur geringen Erfolg.

Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung zu.

Die Beklagte ist zunächst passivlegitimiert.

Die Passivlegitimation dürfte sich dabei allerdings nicht aus den Grundsätzen eines unternehmensbezogenen Geschäftes ergeben. Ausweislich des Bauvertrages ist Auftragnehmer "S......., ...............". Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber Vertragspartner werden soll (vgl. nur BGH NJW 95, 43 ff [BGH 13.10.1994 - IX ZR 25/94]). Dabei gelten die Regeln des sog. unternehmensbezogenen Geschäftes aber nur dann, wenn der Handelnde sein Auftreten für ein Unternehmen hinreichend deutlich macht (BGH aaO.). Im vorliegenden Fall sind die Kläger selbst davon ausgegangen, dass Vertragspartner ein Unternehmen, nicht die Privatperson D........ S......., war. In ihrem Schriftsatz vom 20.01.2014 haben sie nämlich ausgeführt, dass sie "aufgrund der unstreitigen Verhaltensweise der Beklagten davon ausgehen (mussten), dass sie die Inhaberin der Firma S....... war". Der Irrtum der Kläger bestand somit darin, dass sie die Beklagte für die Inhaberin einer Firma gehalten haben. Unstreitig ist aber, dass Inhaber eines Unternehmens nicht die Beklagte, sondern allein ihr Ehemann M....... S....... war. Dieser hatte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter dem Namen "S......., M....... A.........." ein Gewerbe betreffend die Vermietung von Baumaterial und Fahrzeugen und Maschinen angemeldet. Der wahre Betriebsinhaber wird aber auch dann Vertragspartner, wenn der Geschäftspartner den Vertreter für den Betriebsinhaber hält oder sonst unrichtige Vorstellungen über die Person des Betriebsinhabers hat (BGH NJW 96, 1053 [BGH 18.01.1996 - III ZR 121/95]f; BGHZ 62, 217 ff). Dies gilt auch dann, wenn nicht hinreichend zum Ausdruck kommt, dass der Handelnde nicht Alleininhaber der Firma ist (BGHZ 92, 259, (268)). Da die Kläger selbst von einer Unternehmensbezogenheit ausgegangen sind, die Beklagte aber nicht Inhaberin eines Unternehmens "S......." war, kann sie unter diesem Gesichtspunkt nicht mit Erfolg in Anspruch genommen werden.

Die Passivlegitimation der Beklagten ergibt sich aber aus den Grundsätzen der Rechtsscheinshaftung. Eine Rechtsscheinshaftung kommt nicht nur dann in Betracht, wenn eine Partei gesetzwidrig den Anschein erweckt, dem Vertragspartner hafte zumindest eine Person unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen. Vielmehr gilt allgemein, dass derjenige, der gegenüber einem Geschäftspartner oder generell im Geschäftsverkehr in der Weise auftritt, dass er den Eindruck erweckt, er sei selber oder zusammen mit anderen der Träger des Unternehmens, der dieses in unbeschränkter persönlicher Haftung betreibt, sich gegenüber dem auf den damit zurechenbar gesetzten Schein gutgläubig Vertrauenden so behandeln lassen muss, als entspreche der Schein der Wirklichkeit (OLG Frankfurt, Urteil vom 08.10.2008, 7 U 261/06, ). Soweit der BGH bei unternehmensbezogenen Geschäften eine Rechtsscheinshaftung eines Vertreters angenommen bzw. in Erwägung gezogen hat, stand als Vertretene zwar eine GmbH bzw. GmbH & Co. KG in Rede. Daraus ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass nur in solchen Fällen eine Rechtsscheinhaftung in Betracht kommt. Zum einen stellt die Rechtsscheinhaftung keine subsidiäre Ausfallhaftung für den wirklichen Unternehmensträger dar, sondern steht gleichrangig neben dessen Haftung (OLG Frankfurt aaO.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.1992, 17 U 214/91, ). Zum anderen soll sie den gutgläubig Vertrauenden davor schützen, mit Prozesskosten belastet zu werden, nur weil er den "falschen Beklagten" in Anspruch genommen hat (OLG Zweibrücken, Urteil vom 04.06.1998, 4 U 96/97, ). Derjenige, der den Eindruck erweckt, er sei Träger des Unternehmens, muss sich gegenüber dem gutgläubigen Vertragspartner so behandeln lassen, als entspräche der Schein der Wirklichkeit (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.1992, 17 U 214/91, ).

So liegt es hier.

Vertragspartner der Kläger war ausweislich des Vertrages eine nicht näher bezeichnete Person bzw. ein nicht näher bezeichnetes Unternehmen, namens "S.......". Aufgetreten ist gegenüber den Klägern ausschließlich die Beklagte.

Die Kläger sind - wie oben ausgeführt - zwar davon ausgegangen, dass es sich bei "S......." um ein Unternehmen handelt. Hinweise darauf, dass die Beklagte nicht Trägerin dieses Unternehmens war, waren dem Verhalten und Auftreten der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat im Senatstermin vom 09.09.2014 - nachdem sie dieses zuvor anders dargestellt hatte - auch eingeräumt, dass sie unter der Adresse, wo die Verhandlungen mit den Klägern geführt wurden, gewohnt habe.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mussten die Kläger aufgrund des von der Beklagten gesetzten Rechtsscheines somit davon ausgehen, dass ihre Vertragspartnerin die Beklagte war. Soweit die Beklagte in der späteren Korrespondenz ab Januar 2011, nunmehr unter dem Briefkopf "S....... Baudienstleistungen", den Ausdruck "wir" gebrauchte und die Kläger sich in der Folgezeit ihrerseits auch an die "S....... Baudienstleistungen" wandten, ist hierdurch der von der Beklagten gesetzte Rechtsschein - auch unabhängig davon, dass es ohnehin auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt - nicht beseitigt wurden. Aus der Formulierung "wir" konnten die Kläger allenfalls schließen, dass es neben der Beklagten noch einen weiteren Träger des Unternehmens gibt oder - sogar weitergehend -, dass die Beklagte mit "wir" ihr alleiniges Unternehmen beschrieben hat. Selbst zu diesem Zeitpunkt konnten die Kläger nicht erkennen, dass die Beklagte nicht zumindest Mitinhaberin des Unternehmens war, mit dem sie den Vertrag geschlossen hatten. Insofern ist es auch unerheblich, dass mit Ummeldung vom 07.01.2011 der Gegenstand des Unternehmens des Ehemanns der Beklagten auf die Logistik von Baustellen, Ausführung von Lohnarbeiten für die Industrie erweitert und der Name in "S....... Baudienstleistungen" geändert worden ist.

Ein Vorschussanspruch scheitert auch nicht an einer fehlenden Fristsetzung, da die Mängelbeseitigung seitens der Beklagten ernsthaft und endgültig abgelehnt worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil unter I. 4. verwiesen.

Soweit die Beklagte geltend macht, nicht sie habe eine Mängelbeseitigung abgelehnt, sondern die Firma "S....... Baudienstleistungen", muss die Beklagte sich auch diese Erklärung nach Rechtsscheinsgrundsätzen zurechnen lassen. Wie bereits ausgeführt, durften die Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte Allein- oder Mitträgerin des Unternehmens "S......." bzw. "S....... Baudienstleistungen" war. Auch der Umstand, dass der Vertrag mit "S......." geschlossen worden ist, während die spätere Korrespondenz mit "S....... Baudienstleistungen" erfolgte, ändert hieran nichts. Die Kläger durften davon ausgehen, dass es sich bei beiden Bezeichnungen um ein und dasselbe Unternehmen handelt, wie es die Beklagte ja auch selbst geltend macht, indem sie behauptet, der Vertrag unter der Bezeichnung "S......." sei mit der "S....... Baudienstleistungen" geschlossen worden. Durch die Rechtsscheinshaftung wird aber die tatsächlich fehlende (Mit-)Inhaberschaft der Beklagten für dieses Unternehmen überbrückt.

Die Beklagte kann die Mängelbeseitigung auch nicht mit der Berufung auf die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB verweigern. Die Beklagte hat ihren Vortrag, die Kläger hätten im September 2010 mitgeteilt, dass sie von der finanzierenden Bank kein Geld mehr erhalten würden, nicht zu beweisen vermocht:

Der Zeuge M....... S....... vermochte lediglich zu bekunden, dass die Beklagte ihm erzählt habe, dass die Kläger von finanziellen Schwierigkeiten berichtet hätten, worauf sie ihnen Ratenzahlung angeboten habe. Allerdings hat der Zeuge auch bekundet, dass zu einem anderen Zeitpunkt die Beklagte ihm mitgeteilt habe, dass die Kläger wegen Mängeln Geld einbehalten würden.

Die als Partei vernommene Klägerin zu 2) hat in Abrede genommen, dass es Geldprobleme gegeben und sie entsprechendes der Beklagten mitgeteilt habe. Die Klägerin zu 2) hat vielmehr betont, dass ihnen immer ausreichend Geld zur Verfügung gestanden hätte. Auch die Beklagte hat bei ihrer Anhörung - bei der sie im Übrigen ihren bisherigen Vortrag, eine entsprechende Äußerung der Kläger sei anlässlich eines Telefonats erfolgt, dahingehend änderte, dass es sich um ein persönliches Gespräch gehandelt habe - die Behauptung einer Äußerung der Kläger dahingehend, dass sie nicht mehr über finanzielle Mittel verfügen würden, relativiert: Danach hätten die Kläger zwar angegeben, dass das Geld knapp werden würde. Abgesehen davon, dass eine derartige Äußerung - die der Senat angesichts der überzeugenden Angaben der Klägerin zu 2) nicht als bewiesen ansehen würde - die Beklagte nicht berechtigte, die Einrede nach § 321 BGB zu erheben, hat die Beklagte auch bekundet, dass Mängel der Pflasterung im Raum gestanden hätten. Damit ist keinesfalls bewiesen, dass die Kläger Zahlungen wegen finanzieller Schwierigkeiten nicht geleistet haben oder das zu befürchten gewesen wäre.

Soweit die Beklagte geltend macht, sie könne die Mängelbeseitigung wegen einer seitens der Kläger nicht gestellten Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB verweigern, greift dieser Einwand nicht durch. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass Gegenstand des Bauvertrages eine Doppelhaushälfte war und dass gemäß § 648 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB, die Absätze 1 bis 5 des § 648a BGB nicht gelten. Zwar haben die Kläger mit Schreiben vom 03.12.2010 ausgeführt, dass es sich nicht um ein Doppelhaus, sondern um den Teil eines Mehrfamilienhauses handele. Sie haben dies aber als den "gravierendsten Mangel" des Bauvorhabens bezeichnet (Bd. II Bl. 43 d. A.). Wenn die Beklagte eigenmächtig und entgegen der vertraglichen Vereinbarung ein Mehrfamilienhaus errichtet, kann sie sich nicht mit Erfolg auf § 648a BGB berufen.

Die Leistung der Beklagten ist auch mit Mängeln behaftet. Das gilt zunächst für die vom Sachverständigen festgestellte mangelhafte Dämmung des Technikraumes.

Dem Einwand der Beklagten, aus dem Umstand, dass es bei Außentemperaturen von minus 17 Grad nicht zu Schäden im Technikraum gekommen sei, sei zu schließen, dass die Dämmung nicht mangelhaft sei, hat der Sachverständige S....... bei seiner Anhörung durch den Senat widersprochen. Er hat vielmehr nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass es natürlich nicht zu einem Einfrieren komme, wenn innen mehr Wärme erzeugt, als nach außen abgegeben werde. Die Tatsache, dass es nicht zu einem Einfrieren gekommen sei, ändere aber an den in seinem Gutachten getroffenen Feststellungen nichts.

Soweit die Beklagte hinsichtlich des Technikraumes ferner behauptet, dieser stehe zu 3/4 im Eigentum von M....... S....... und nur zu 1/4 im Eigentum der Kläger, bezieht sich der Beweisantritt im Schriftsatz vom 21.08.2013 (dort Seite 4) - Sachverständigengutachten und Anhörung des Sachverständigen - ausweislich der Überschrift des Absatzes "Dämmung des Technikraumes" nicht auf die Eigentumsfrage. Die Kläger hatten den Vortrag der Beklagten jedoch bestritten. Damit ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Da die Kläger einen vertraglichen Anspruch geltend machen, ist das Argument, sie seien nicht Alleineigentümer des Objektes und würden deshalb den Einschränkungen des § 744 BGB unterliegen, als von der Beklagten zu beweisender Verteidigungseinwand anzusehen.

Darüber hinaus ist ihre Behauptung aber auch unwahr. Wie sich aus dem Bauvertrag ergibt, ist der Technikraum für die Hausinstallation beider Parteien auf dem Grundstück der Kläger. Die Kläger haben sich in diesem Vertrag lediglich verpflichtet, den jederzeitigen Zugang zum Technikraum zu gewähren (Bauleistungsbeschreibung vom 03.12.2009 a. E.).

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das fehlende Kleinkraftwerk einen Mangel der Werkleistung darstellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die überzeugenden Ausführungen des angefochtenen Urteils zu I. 2. g) verwiesen. Soweit die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts beanstandet, ergeben sich aus dem Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden. Die Ausführungen in den Entscheidungsgründen zur Beweiswürdigung stehen zunächst nicht im Widerspruch zur protokollierten Aussage der Zeugen, werden vielmehr von deren Aussagen gedeckt. Aus der Vernehmungsniederschrift oder den Urteilsgründen ergeben sich auch keine konkreten Zweifel hinsichtlich der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Soweit die KIäger erst im Laufe der mündlichen Verhandlung ihre Unterschrift eingeräumt haben und damit möglicherweise zu verstehen gegeben haben, dass sie mit dem Versetzen von Wänden einverstanden waren, lässt dies keinen sicheren Schluss auf ihr Einverständnis mit der Änderung der Heizungsanlage zu.

Ein Nachweis über die Änderung des Vertragsinhaltes wäre auch dann nicht geführt, wenn die Kläger - wie von der Beklagten behauptet - die Energieberechnung, aus der sich eine Brennwertheizung ergibt, erhalten hätten. Ein Schweigen auf den Zugang einer derartigen Berechnung kann nämlich nicht in den Willen zu einer Vertragsänderung umgedeutet werden. Soweit die Beklagte meint, dass sich aus der Energieberechnung "klar und deutlich" ergebe, dass ein Gaskessel eingebaut werde (Bd. I Bl. 164 mit Bl. 167 d. A.), vermochte zudem selbst der Sachverständige aus der Angabe "Brennwert-Kessel; Brennstoff Erdgas" nicht zu beurteilen, ob sich daraus ein Brennwertgerät oder ein Blockheizkraftwerk (Kleinkraftwerk) ergebe (2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen S......., Seite 5 oben, OH-Verfahren Bl. 203 d. A.).

Damit steht den Klägern ein Anspruch auf Vorschuss in folgender Höhe zu:

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können die Kläger nicht verlangen. Sie machen im vorliegenden Rechtsstreit keinen Schadensersatzanspruch geltend, sondern einen Vorschussanspruch. Kosten, die durch Geltendmachung eines nicht auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs entstehen, kann der Gläubiger aber nur unter den Voraussetzungen des Verzuges, der Pflichtverletzung, der unerlaubten Handlung oder der GoA ersetzt verlangen (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. § 249 Rn. 56). Dass die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, haben die Kläger nicht geltend gemacht. Insbesondere erfolgte die Ablehnung von Ansprüchen erst zu einem Zeitpunkt, als die Prozessbevollmächtigten der Kläger bereits beauftragt waren.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 6.11.2014 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Das im ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 11.11.2014 bestrittene Vorbringen der Beklagten, die Kläger bildeten mit einer Wohnungseigentümergemeinschaft hinsichtlich des Technikraumes eine GbR ist neu. Während die Beklagte die Aktivlegitimation der Kläger bisher mit der Behauptung, diese seien nicht Alleineigentümer des Technikraumes, bestritten hatte (s.o.) - dieser Vortrag soll wohl nicht mehr aufrechterhalten werden - wird die angeblich fehlende Passivlegitimation nunmehr auf einen völlig neuen Gesichtpunkt gestützt. Dabei wäre allein der Umstand, dass die 2. Doppelhaushälfte mit der auf dem Grundstück der Kläger befindlichen Heizungsanlage beheizt würde, auch kein zwingender Hinweis auf das Bestehen einer GbR.