Oberlandesgericht Oldenburg
Urt. v. 19.03.2014, Az.: 5 U 1/12

Geltendmachung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung im Arzthaftungsprozess

Bibliographie

Gericht
OLG Oldenburg
Datum
19.03.2014
Aktenzeichen
5 U 1/12
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2014, 20833
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGOL:2014:0319.5U1.12.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Aurich - 21.11.2011

Fundstellen

  • GesR 2015, 83-84
  • ZAP EN-Nr. 696/2014
  • ZAP EN-Nr. 696/2014

Amtlicher Leitsatz

1. Den Einwand der hypothetischen Einwilligung muss die Partei im ersten Rechtszug ausdrücklich erheben. Sie kann nicht geltend machen, durch stillschweigende Bezugnahme auf entsprechende Passagen im Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen, den Einwand erhoben zu haben.

2. Gibt das erstinstanzliche Gericht zu erkennen, es werde den Einwand fälschlicherweise von Amts wegen berücksichtigen, ist der entsprechende Vortrag im zweiten Rechtszug nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. November 2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aurich wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die im März 1965 geborene Klägerin nimmt die Beklagten wegen angeblicher ärztlicher Behandlungsfehler und einer von ihr für unzureichend gehaltenen ärztlichen Aufklärung im Zusammenhang mit einem Austausch von Brustimplantaten auf Schadensersatz in Anspruch. Die betreffende Operation führte der Beklagte zu 2) am 21. September 2001 in dem von dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1) betriebenen Krankenhaus durch.

Vor dem Landgericht hat die Klägerin geltend gemacht, es sei fehlerhaft gewesen, die neuen Implantate am 21. September 2001 nicht unter den Brustdrüsen (subglandulär), sondern unter dem Brustmuskel (subpectoral) einzubringen. Überdies hat sie gerügt, die behandelnden Ärzte hätten es pflichtwidrig unterlassen, sie vor dem Eingriff darüber aufzuklären, dass die subpectorale Implantateinlage das Risiko einer kosmetisch beeinträchtigenden Verlagerung der Implantate in sich berge und dass Folgeoperationen notwendig werden könnten.

Beide Risiken, so die Klägerin, hätten sich in ihrem Fall verwirklicht. Der Eingriff am 21. September 2001 habe zu einem sehr ungünstigen Ergebnis geführt; außerdem habe sie unter Schmerzen gelitten. Deshalb seien Korrekturoperationen notwendig geworden.

Die Klägerin hat ein Schmerzensgeld in einer Größenordnung von 50.000,00 € und die Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 1.648,36 € - jeweils nebst Zinsen - begehrt.

Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Aurich hat die Klage - sachverständig beraten - durch Urteil vom 21. November 2011 abgewiesen. Ein Behandlungsfehler, so die Kammer, sei nicht festzustellen. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zu 2) die Brustimplantate am 21. September 2001 subpectoral eingebracht habe und nicht - wie es zuvor der Fall gewesen sei - subglandulär.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass das subglandulär liegende Implantat bei der Klägerin zu Schmerzen geführt habe, die auf konservativem Weg nicht adäquat zu behandeln gewesen seien. Die linke Prothese habe sich vor dem Eingriff fast unmittelbar unter der Haut befunden, weil das Brustdrüsen- beziehungsweise Bindegewebe an dieser Stelle bereits extrem dünn gewesen sei. Dadurch seien nicht nur Beschwerden verursacht worden, sondern es habe auch die Gefahr bestanden, dass ein weiteres druckbedingtes Gewebeabsterben (Gewebenekrose) eine Entfernung der darüber liegenden Haut erfordere.

Die Narbe im Bereich des Brustbeins der Klägerin, die aus der Herzoperation im Jahr 1976 herrühre, habe einer subpectoralen Implantatposition nicht entgegengestanden. Der Brustmuskel, unter den das Implantat gelegt werde, setze nicht am Sternum an, sondern weiter lateral. Auch der Zugang für die Implantate werde nicht vom Brustbein aus gelegt.

Die Aufklärungsrüge, so das Landgericht, führe ebenfalls nicht zu einer Haftung der Beklagten. Allerdings hätten die Beklagten nicht beweisen können, dass die Klägerin vor dem in Rede stehenden Eingriff ausreichend über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt worden sei. Das gelte zum einen für die erhöhte Gefahr einer ausgeprägten, kosmetisch beeinträchtigenden Verlagerung der Implantateinlagen, die daraus resultiere, dass sich die subpectoral positionierten Implantate bei der Bewegung der darüber befindlichen Brustmuskulatur mitbewegten. Zum anderen habe man die Klägerin offenbar darüber im Unklaren gelassen, dass sich wegen der erschwerten Operationsbedingungen Folgeoperationen zum Zweck einer kosmetischen Korrektur als notwendig erweisen könnten.

Gleichwohl sei der am 21. September 2001 durchgeführte Eingriff nicht rechtswidrig. Denn unter den konkreten Umständen müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin der Operation auch dann zugestimmt hätte, wenn ihr die Risiken in dem gebotenen Umfang vor Augen geführt worden wären (hypothetische Einwilligung). Dass die Klägerin im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einen echten Entscheidungskonflikt geraten wäre, habe sie nicht plausibel gemacht. Nachdem man ihr zutreffend verdeutlicht habe, dass ihre präoperativen Beschwerden auf die subglanduläre Lage der Implantate zurückgingen und eine weitere Verschlechterung ihres Zustandes bis hin zu einer Hautperforation drohe, habe sie ihre Bedenken gegenüber einer subpectoralen Positionierung der Implantate zurückgestellt. Dass ihre Entscheidung anders ausgefallen wäre, wenn man sie auf das Risiko einer kosmetischen Beeinträchtigung infolge einer Implantatverschiebung und auf eventuell erforderlich werdende Folgeoperationen hingewiesen hätte, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig könne der Klägerin dahin gefolgt werden, dass sie bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung eine zweite Meinung eingeholt hätte.

Wegen der weiteren Gründe und tatsächlichen Feststellungen wird auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie hält es nach wie vor für fehlerhaft, dass der Beklagte zu 2) die Brustimplantate subpectoral eingebracht hat. Die gegenteiligen Ausführungen des Sachverständigen ........................... trügen, so die Klägerin, ihrer besonderen Situation nicht hinreichend Rechnung. Die lange senkrechte Narbe, die nach der Herzoperation im Jahr 1976 zurückgeblieben sei, reiche insbesondere auf der linken Seite in das Brustmuskelgewebe hinein. Zudem befänden sich im Sternum Klammern. Diese speziellen Gegebenheiten hätten einer subpectoralen Positionierung der Implantate entgegengestanden. Dies umso mehr, als es für eine derartige Konstellation überhaupt keine Erfahrungswerte gebe. Zudem sei vorhersehbar gewesen, dass subpectoral liegende Implantate so gut wie sicher nach außen "wandern" würden.

Die von dem Landgericht unkritisch übernommene Aussage des Sachverständigen, wonach eine subglanduläre Einbringung der Implantate wegen des dünnen Brustdrüsen- beziehungsweise Bindegewebes nicht ratsam gewesen sei, treffe nicht zu. Das werde durch den tatsächlichen Behandlungsverlauf untermauert. Nachdem die Implantate zuletzt wieder oberhalb des Brustmuskels implantiert worden seien, seien keine Probleme mehr aufgetreten.

Insgesamt habe ................... die Besonderheiten des konkreten Falles im Wesentlichen unberücksichtigt gelassen und erklärt, derartige Gestaltungen sehe man fast nie. Vor diesem Hintergrund müsse die Qualifikation des Sachverständigen in Zweifel gezogen und ein Obergutachten eingeholt werden.

Außerdem halte sie, die Klägerin, an ihrer Aufklärungsrüge fest. Die präoperative Aufklärung sei nicht nur aus den vom Landgericht angeführten Gründen unzureichend, sondern auch deshalb, weil man sie nicht darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass auf Grund der Sternum-Narbe eine spezielle Situation vorliege und seinerzeit kaum Erfahrungen mit der subpectoralen Implantatpositionierung existiert hätten.

Im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung hätte sie sich mit der im Streit befindlichen Operation nicht einverstanden erklärt. Die anders lautende Argumentation des Landgerichts sei nicht haltbar. Gerade weil sie, wie auch das Landgericht konzediere, einer subpectoralen Positionierung der Brustimplantate ohnehin skeptisch gegenübergestanden habe, hätte eine Unterrichtung über die ihr vorenthaltenen weiteren Risiken ihre ablehnende Haltung verstärkt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an sie ein in der Höhe in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld (Größenordnung: 50.000,00 €) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. September 2001 zu zahlen,

2. an sie 1.648,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. September 2001 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Für die Annahme eines Behandlungsfehlers sehen sie nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keinen Raum.

Die Aufklärungsrüge ist ihrer Auffassung nach ebenfalls nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Was die Aufklärung über das Risiko eventueller Nachoperationen betrifft, so nehmen die Beklagten den Standpunkt ein, die betreffenden Vermerke in dem Operationsprotokoll und in der Ambulanzkarte bildeten ein starkes Indiz dafür, dass der Klägerin erläutert worden sei, dass eine einzige Operation möglicherweise nicht genügen werde, um ihren Beschwerden wirkungsvoll zu begegnen. Dies gelte, so die Beklagten umso mehr als die Klägerin in der ersten Instanz selbst vorgetragen habe, es hätten ausführliche präoperative Beratungsgespräche stattgefunden. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht, wenn es nicht von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen wäre, den aufklärenden Arzt, das heißt ihn, den Beklagten zu 2), gemäß § 448 ZPO von Amts wegen als Partei zu dem Umfang der Aufklärung vernehmen müssen.

Die Gefahr einer postoperativen Implantatverlagerung stelle entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen aufklärungsbedürftigen Umstand dar. Selbst wenn man das anders sehe, lasse sich der Eingriff vom 21. September 2001 nicht als rechtswidrig qualifizieren. Wie die Kammer zutreffend festgestellt habe, hätte die Klägerin sich auch dann für die Operation entschieden, wenn sie in dem vom Landgericht für notwendig erachteten Umfang aufgeklärt worden wäre. Angesichts der Beschwerden, unter denen die Klägerin vor dem Eingriff gelitten habe, sei es nicht glaubhaft, dass sie sich nach einer Unterrichtung über das Risiko einer postoperativen Implantatverlagerung gegen die Operation entschieden hätte. Dies umso weniger, als sie sich 2004 in Braunschweig erneut "submuskulär" habe behandeln lassen.

Zwar hätten sie, die Beklagten, den Einwand der hypothetischen Einwilligung in der ersten Instanz nicht ausdrücklich geltend gemacht. Sie hätten aber vorgetragen, dass die Klägerin den Eingriff unter anderem wegen starker Schmerzen unbedingt gewollt habe. Abgesehen davon, habe der vom Landgericht beauftragte Sachverständige ............................... in seinem Gutachten vom 15. September 2009 explizit in Zweifel gezogen, dass die Klägerin in Kenntnis der Möglichkeit einer Verschiebung der subpectoral eingebrachten Brustimplantate von der Operation Abstand genommen hätte. Diese Aussage hätten sie sich stillschweigend zu eigen gemacht. Im Zweifel sei anzunehmen, dass eine Partei gutachterliche Äußerungen, die für sie günstig seien, übernehme. Das sei nicht auf Tatsachen beschränkt, sondern gelte auch für andere Bezugspunkte, etwa schlichte Überlegungen oder Schlussfolgerungen von Sachverständigen.

Jedenfalls führe eine Gesamtschau der angesprochenen Aspekte zu dem Ergebnis, dass der Einwand der hypothetischen Einwilligung bereits in der ersten Instanz erhoben worden sei. Zumindest hätte das Landgericht unter den konkreten Umständen nachfragen müssen, ob sie, die Beklagten, ebenso wie der Sachverständige verstanden werden wollten. Vorsorglich machten sie sich nunmehr die auf die hypothetische Einwilligung abzielenden Ausführungen des Sachverständigen ........................... und des Landgerichts zu eigen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass dies jetzt erstmals geschehe, unterfalle der betreffende Vortrag nicht dem Novenausschluss des § 531 Abs. 2 ZPO. Vielmehr seien sie, die Beklagten, auf der "richterlichen Linie" der ersten Instanz davon abgehalten worden, explizit eine hypothetische Einwilligung zu behaupten. Die Kammer habe im Zusammenhang mit der erfolgten Anhörung der Klägerin zu Entscheidungskonflikt und hypothetischer Einwilligung deutlich gemacht, dass sie diese "Tatsachenfrage" zu klären und zu entscheiden habe. Dementsprechend habe die Kammer die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung angehört. Dies sei in dem Sitzungsprotokoll zwar nicht gekennzeichnet worden, ergebe sich aber aus dem Inhalt ihrer protokollierten Erklärungen.

Einen Nachteil habe die Klägerin durch die im Streit befindliche Operation nicht erlitten. Sie sei dadurch von Implantaten befreit worden, deren fehlerhafte Einbringung sie in einem Vorprozess gegen ........................... und das R.......-N ... -Krankenhaus in W .................. nachhaltig behauptet habe. Eine Alternative zu der Einbringung der Implantate unter den Brustmuskel habe nicht bestanden.

Darüber hinaus seien jedwede Ansprüche der Klägerin verjährt. Ausweislich eines Fragebogens der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen der norddeutschen Ärztekammern, den die Klägerin mit Datum vom 27. Oktober 2003 unterschrieben habe, sei sie bereits 2003 zu dem Schluss gelangt, dass sie sowohl in ihrem Haus, dem Haus der Beklagten zu 1), als auch im R....-N ....-Krankenhaus fehlerhaft behandelt worden sei. Aus diesem Grund sei die Klage gegen ...................... und das R .... -N .... -Krankenhaus wegen Verjährung abgewiesen worden.

Davon abgesehen, müsse die Klägerin, ihren Vortrag als wahr unterstellt, von Anfang an - für sie überraschend - bemerkt haben, dass sich das unter dem Brustmuskel eingebrachte Implantat und damit auch ihre Brust unnatürlich und beeinträchtigend bewege. In einer solchen Situation habe es aus ihrer Sicht nur zwei Möglichkeiten gegeben. Zum einen sei ein Behandlungsfehler beim Einbringen des Implantats denkbar gewesen, zum anderen sei eine der Behandlungsmaßnahme innewohnende Eigentümlichkeit in Betracht gekommen, über die man sie vor der Operation nicht informiert habe. Insgesamt seien die Komplexe "Behandlungsfehler" und "Aufklärungsfehler" in einer Gesamtschau zu betrachten und verjährungsrechtlich - zumindest hinsichtlich des Verjährungsbeginns - einheitlich zu entscheiden.

Die Klägerin hält die Einrede der Verjährung für verspätet und in der Sache für unbegründet. In diesem Zusammenhang hebt sie unter anderem hervor, dass der besagte Fragebogen nur vorsorglich ausgefüllt worden sei, und zwar von einem Mitarbeiter der Krankenversicherung. Dabei sei es im Wesentlichen um das R ......-N ....-Krankenhaus gegangen. Überdies sei der Vermerk: "bewusst wurde mir das Ganze erst in einem Gespräch am 29.09.2003" nichtssagend. Keinesfalls erlaube er den Rückschluss, dass sie bereits 2003 über Haftungsansprüche informiert gewesen sei.

Dass der Beklagte zu 2) sie am 21. September 2001 fehlerhaft operiert habe und dass sie vor dem Eingriff unzureichend aufgeklärt worden sei, habe sie erst durch die Einsichtnahme in den Operationsbericht erfahren, und zwar im April 2005. Ihr bereits früher über die Krankenversicherung gestellter Antrag auf Akteneinsicht sei zunächst unbeachtet geblieben.

Der Senat hat dienstliche Äußerungen der am erstinstanzlichen Urteil beteiligten Richter eingeholt und die Klägerin informatorisch angehört.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten kein Anspruch auf Ersatz von materiellen oder immateriellen Schäden zu.

1.

Ob den Beklagten ein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn sich ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst nachweisen ließe, wären daraus resultierende Schadensersatzansprüche verjährt. Die Klägerin ist spätestens im Jahr 2003 über eventuelle den Anspruch begründenden Umstände und die Person des Schuldners unterrichtet gewesen (§ 852 Abs. 1 BGB a. F./§ 199 Abs. 1 BGB n. F.) mit der Folge, dass die dreijährige Verjährungsfrist (§ 852 Abs. 1 BGB a. F./§ 195 BGB n. F.) bereits mit dem Schluss des Jahres 2003 begonnen hat.

a) Um die Verjährungsfrist wegen einer Haftung aus einer unsachgemäßen ärztlichen Behandlung in Lauf zu setzen, muss der Patient Kenntnis von dem Behandlungsfehler haben. Dazu muss er nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren (vgl. BGH, NJW 1995, S. 776, 777 f. [BGH 29.11.1994 - VI ZR 189/93][BGH 29.11.1994 - VI ZR 189/93] mit w. N.).

b) Nach diesem Maßstab hat die Klägerin die für den Beginn der Verjährung maßgebende Kenntnis im Jahr 2003 erlangt.

aa) Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, hat sie sich in der Zeit nach der Operation am 21. September 2001 mehrfach wegen postoperativer Beschwerden im Haus der Beklagten zu 1) vorgestellt. Schon 2001, so die Klägerin, habe sich die Brust bei Bewegung des Brustmuskels in unangenehmer Weise deformiert. Außerdem habe sie seinerzeit unter Schmerzen in beiden Brüsten gelitten. Diese seien nach außen "gewandert", weshalb sie die Arme nicht mehr normal habe anlegen können. Wegen dieser Beschwerden habe sie sich am 21. Dezember 2001 in das Haus der Beklagten zu 1) begeben und die Zurückverlagerung der Implantate unter das Brustdrüsengewebe verlangt.

Am 5. November 2002 habe sie sich mit diesem Ansinnen erneut an die Beklagten gewandt. In der Zwischenzeit sei zusätzlich zu den genannten Beeinträchtigungen eine "hässliche Verziehung" zwischen den Brüsten entstanden.

bb) Daneben geht aus dem Fragebogen der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen, den die Beklagten mit Schriftsatz vom 2. Mai 2013 übermittelt haben, hervor, dass die Klägerin bereits im Jahr 2003 der Ansicht gewesen ist, ihre Beschwerden seien auf einen Behandlungsfehler der Beklagten zurückzuführen. Auf die Frage "Wann und wo soll die fehlerhafte Behandlung erfolgt sein?" ist unter anderem vermerkt: "20.09. - 25.09.2001 K...... A ....". Die weitere Frage "Wann haben sie die Beschwerden/Störungen/Schmerzen, die Sie auf die von Ihnen als fehlerhaft vermutete Behandlung zurückführen, erstmalig bemerkt?" ist mit dem Eintrag beantwortet worden "bewußt wurde mir das Ganze erst in einem Gespräch am 29.09.2003". Das Formular hat die Klägerin mit Datum vom 27. Oktober 2003 unterzeichnet.

cc) Den darin festgehaltenen Angaben zufolge hat sie im Jahr 2003 nicht nur Kenntnis von den aus ihrer Sicht eingetretenen postoperativen Komplikationen gehabt; vielmehr verfügte sie spätestens ab dem 29. September 2003 über Informationen, die es ihr erlaubten, in ihrer Laiensphäre darauf zu schließen, dass die Behandlung im Haus der Beklagten zu 1), namentlich die vom Beklagten zu 2) durchgeführte Operation, nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprochen hat.

dd) Einer solchen Annahme wird nicht dadurch der Boden entzogen, dass die Klägerin behauptet, sie habe "Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit [...] erst gehabt, nachdem ihr die Krankenunterlagen und die OP-Berichte zur Verfügung gestanden" hätten, also erst im Jahr 2005. Diese pauschale Aussage lässt im Dunkeln, welchen Operationsberichten und sonstigen Krankenunterlagen die Klägerin welche auf einen Behandlungsfehler hindeutenden Umstände entnommen haben will.

ee) Der Einwand der Klägerin, sie habe den Schlichtungsantrag nicht selbst ausgefüllt, ein Mitarbeiter der Krankenversicherung habe das für sie übernommen, besitzt keine rechtliche Relevanz. Die Klägerin stellt weder in Abrede, den Antrag unterschrieben zu haben, noch behauptet sie, dass der betreffende Mitarbeiter der Krankenversicherung ihre Erklärungen nicht korrekt in das Formular übernommen habe.

ff) Im Ergebnis sind damit alle Voraussetzungen erfüllt, um den Lauf der Verjährungsfrist für den Komplex "Behandlungsfehler" mit dem Schluss des Jahres 2003 in Gang zu setzen. Deshalb war die Verjährung bereits eingetreten, bevor die Klage in dem vorliegenden Verfahren im Jahr 2007 erhoben worden ist. Konkrete Umstände, die eine Hemmung der Verjährung begründen könnten, haben die Parteien nicht vorgetragen.

gg) Ein Novenausschluss gemäß § 531 Abs. 2 ZPO greift hinsichtlich der Einrede der Verjährung nicht ein, weil die Tatsachen, die nach Auffassung der Beklagten den Verjährungseintritt begründen, aus dem eigenen Vortrag der Klägerin und aus unstreitig schriftlich niedergelegten Erklärungen der Klägerin hervorgehen (vgl. BGH, NJW 2008, 3435 ff. [BGH 23.06.2008 - GSZ 1/08]).

2.

Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen präoperativer Aufklärungsmängel scheiden ebenfalls aus.

a) Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass man sie im Haus der Beklagten zu 1) teilweise unzureichend über die Erfolgsaussichten und die möglichen postoperativen Belastungen des Eingriffs vom 21. September 2001 unterrichtet hat.

aa) Wie dem Gutachten des Sachverständigen ..................... zu entnehmen ist, haben auf Grund der vielfachen Voroperationen schwierige Operationsverhältnisse geherrscht. Deshalb, so ....................., sei es vor dem Eingriff absehbar gewesen, dass eine einzelne Operation unter Umständen nicht ausreichen werde, um eine befriedigende kosmetische Korrektur zu erreichen. Der Senat teilt die Auffassung des Sachverständigen, dass die Klägerin vor der Operation über diese Möglichkeit hätte informiert werden müssen.

bb) Die Klägerin hat eine solche Aufklärung von Anfang an in Abrede gestellt. Das Gegenteil haben die Beklagten nicht bewiesen.

(1) Sie haben schon nicht hinreichend substanziiert vorgetragen, der Klägerin die Möglichkeit eines korrekturbedürftigen Operationsergebnisses vor Augen geführt zu haben. Wenngleich sich in dem Operationsbericht ein Vermerk findet, wonach die Klägerin darüber informiert worden ist, dass mit der Notwendigkeit von Folgeoperationen gerechnet werden müsse, sind konkrete Ausführungen dazu, wann und von wem die betreffende Aufklärung durchgeführt worden ist, nicht ersichtlich. Zwar heißt es in einem Schriftsatz der Beklagten vom 15. April 2008: "Die Klägerin wurde in sämtlichen dargestellten Gesprächen, die zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) stattfanden bzw. weiteren Ärzten, wie diesseits dargelegt, eingehend über die möglichen Behandlungsarten und ihre Nachteile aufgeklärt". Doch ist dieses Vorbringen zu pauschal und deshalb in dem vorliegenden Kontext unbeachtlich.

Der Verweis der Beklagten auf die mit Datum vom 16. August 2001 niedergelegten Eintragungen in der Ambulanzkarte führt ebenfalls nicht weiter. Über eventuelle Folgeoperationen ist dort nichts zu lesen; mit Blick auf die avisierte Operation ist lediglich festgehalten: "[...] Ausführliches Gespräch. Es geht nur Verlagerung unter den Brustmuskel, "Delle" wird bleiben".

Dabei hätte durchaus Anlass für eine genauere Darstellung der Geschehnisse bestanden. Dem erstinstanzlichen Parteivortrag zufolge hat die Klägerin mit dem Beklagten zu 2) am 16. August 2001 ein ausführliches Gespräch über ihre damaligen Beschwerden und die Möglichkeit eines Implantatwechsels geführt. Einen Tag vor der Operation, am 20. September 2001, hat dann die eigentliche präoperative Aufklärung stattgefunden, die ausweislich der Krankenunterlagen von einer Ärztin oder einem Arzt namens ....................... durchgeführt worden ist. Welcher der beteiligten Ärzte die Klägerin auf die Möglichkeit von Folgeoperationen hingewiesen haben soll, bleibt im Dunkeln.

(2) Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu dem Ergebnis gelangt ist, den Beklagten sei es nicht gelungen, den Beweis zu führen, dass die Klägerin über die eventuelle Notwendigkeit von Folgeoperationen unterrichtet worden sei. Der Einwand der Beklagten, das Landgericht hätte den Beklagten zu 2) von Amts wegen als Partei vernehmen müssen, greift nicht durch. Selbst wenn man unterstellt, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Aufklärung mit dem im Operationsbericht niedergelegten Inhalt spricht (§ 448 ZPO), liefe eine Parteivernehmung angesichts der Pauschalität des Beklagtenvortrags auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

cc) Ein weiterer Aufklärungsmangel ist mit dem Landgericht darin zu erblicken, dass der Klägerin das Risiko einer postoperativen Implantatverlagerung nicht hinreichend verdeutlicht worden ist. Dass eine solche Aufklärung stattgefunden hat, behaupten die Beklagten selbst nicht. Stattdessen ziehen sie in Zweifel, dass sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ........................ eine Aufklärungsbedürftigkeit ableiten lasse. Dieser Einwand ist unberechtigt.

Wie ........................ überzeugend ausgeführt hat, birgt die subpectorale Implantateinlage das Risiko einer ausgeprägten, kosmetisch beeinträchtigenden Verlagerung der Implantate in sich. Ein solcher Effekt war auch 2001 schon vorhersehbar. Die von ......................... angeführte Studie, wonach die subpectorale Implantateinlage in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen bei einer Kontraktion des Musculus pectoralis eine kosmetisch beeinträchtigende moderate oder sogar schwere Deformität der Brust zur Folge hat, ist zwar im Jahr 2001 noch nicht veröffentlicht gewesen. Doch hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Gefahr einer Implantatverschiebung bei Kontraktion des Musculus pectoralis 2001 schon bekannt gewesen sei. Da ein solcher Effekt für die Patientin eine erhebliche Beeinträchtigung darstellen kann, ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass .......................... sie dem Kreis derjenigen Umstände zugerechnet hat, die im Rahmen der präoperativen Selbstbestimmungsaufklärung genannt werden müssen.

b) Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung darüber hinausgehende Aufklärungsmängel andeutet, kann ihr nicht gefolgt werden.

aa) Die von ihr ins Feld geführte "Ausnahmesituation durch Sternum-Narbe" begründet keine spezielle Aufklärungspflicht. Ein besonderes Risikopotenzial hat der Sachverständige .......................... den Auswirkungen der 1976 durchgeführten Herz-operation nicht beigemessen. Dazu hat er erläutert, dass der Brustmuskel, unter den die Implantate gelegt werden, nicht am Sternum, sondern etwas weiter lateral ansetze. Auch der Zugang für die Implantate, so ...................., werde nicht vom Sternum aus gelegt, sondern von der Seite. Vernarbungen auf Grund der Herzoperation seien eher im Bereich der Haut und des Unterhautgewebes zu erwarten als im Bereich der Muskelansätze. Deshalb wäre das aus der Herzoperation resultierende Risiko bei der Einbringung der Brustimplantate im Fall einer subglandulären Position sogar größer gewesen als bei der tatsächlich gewählten subpectoralen Lage.

bb) Der Senat hält die Ausführungen des Sachverständigen .......................... für überzeugend. Es besteht keinerlei Anlass, die fachliche Eignung des Sachverständigen, der als Direktor der Klinik und Poliklinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe des U ....................M ...... tätig ist, in Zweifel zu ziehen. Seine Darlegungen sind verständlich und widerspruchsfrei. Ihnen kann entnommen werden, dass er sich intensiv mit der in Rede stehenden Problematik befasst hat.

cc) Widerlegt ist auch der Einwand, es habe sich bei der subpectoralen Implantateinbringung um eine "damals neue Methode" gehandelt; über diesen Umstand habe man sie, die Klägerin, in Kenntnis setzen müssen. Immerhin hat ...................... in seiner Anhörung vor dem Landgericht am 19. Oktober 2011 erläutert, dass sowohl die subpectorale als auch die subglanduläre Methode seit 20 Jahren üblich seien. Folglich war die subpectorale Implantateinbringung im Jahr 2001 bereits seit rund 10 Jahren gängige Praxis. Angesichts dessen hat eine Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Neulandmethode nicht bestanden.

c) Soweit nach dem oben Gesagten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkte einer unzureichenden Selbstbestimmungsaufklärung in Betracht kommen, sind diese - anders als die auf einen Behandlungsfehler gestützten Schadensersatzansprüche - nicht verjährt.

aa) Bei Schadensersatzansprüchen wegen Aufklärungsmängeln beginnt die Verjährung in der Regel nicht schon dann, wenn der nicht aufgeklärte Patient einen Schaden auf Grund der medizinischen Behandlung feststellt. Hinzutreten muss vielmehr die Kenntnis, dass der Schaden nicht auf einem Behandlungsfehler beruht, sondern eine spezifische Komplikation der medizinischen Behandlung ist, über die der Patient hätte aufgeklärt werden müssen (vgl. BGH, NJW 2007, S. 217, 220 [BGH 10.10.2006 - VI ZR 74/05], Tz. 23 m. w. N.).

bb) Nach diesen Vorgaben kommt der Beginn der Verjährung von Ansprüchen aus einem Aufklärungsmangel so lange nicht in Betracht, wie der Patient bestimmte Komplikationen auf Grund konkreter tatsächlicher Anknüpfungspunkte laienhaft als Resultat eines Behandlungsfehlers ansieht. Entgegen der Auffassung der Beklagten verbietet es sich deshalb, die Komplexe "Behandlungsfehler" und "Aufklärungsfehler" in einer Gesamtschau zu betrachten und hinsichtlich des Verjährungsbeginns einheitlich zu würdigen.

Dass die Klägerin bis Ende 2003 ihre postoperativen Beschwerden mit einem Aufklärungsmangel statt mit einem Behandlungsfehler in Verbindung gebracht hat, ist nicht nachgewiesen. Wie ausgeführt, ergibt sich aus ihren an die Schlichtungsstelle gerichteten Erklärungen in Verbindung mit ihrem Prozessvortrag höchstens eine Kenntnis dahin, dass die Brustimplantate am 21. September 2001 fehlerhaft eingebracht worden sind. Wann die Klägerin erstmals erfahren hat, dass die aufgetretenen postoperativen Komplikationen nicht auf einen Behandlungsfehler zurückgehen, sondern Ausdruck eines Risikos sind, das auch fachgerechten Operationen innewohnt, steht nicht fest. Speziell hinsichtlich des Risikos von Folgeeingriffen hat die Klägerin sogar explizit und substanziiert vorgetragen, sie habe erst durch die Einsichtnahme in den Operationsbericht im April 2005 erfahren, dass der Beklagte zu 2) bereits vor dem Wechsel der Brustimplantate mit der Möglichkeit von Nachoperationen gerechnet habe. Stellt man für den Beginn der Verjährung auf diesen Zeitpunkt ab, ist die Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden.

d) Gleichwohl sind die Beklagten auch unter dem Aspekt einer mangelhaften Selbstbestimmungsaufklärung nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Sie dringen mit ihrem Einwand durch, die Klägerin hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Operation vom 21. September 2001 eingewilligt.

aa) Allerdings hat das Landgericht sein Urteil noch zu Unrecht auf den Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung gestützt.

(1) Das Gericht darf eine hypothetische Einwilligung nicht von Amts wegen prüfen. Vielmehr trifft den Arzt insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Erst wenn die Behandlungsseite substanziiert vorgetragen hat, dass der Patient den Eingriff bei ordnungsgemäßer Aufklärung in der gleichen Weise hätte durchführen lassen, muss der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt darüber befunden hätte, ob er den tatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen sollte (vgl. BGH, NJW 2009, S. 1209, 1211 [BGH 18.11.2008 - VI ZR 198/07], Tz. 22; Senat, Urteil vom 04.07.2007, Az.: 5 U 106/06, Tz. 26, zitiert nach juris, jeweils m. w. N.).

(2) Nach diesem Maßstab durfte das Landgericht keine hypothetische Einwilligung zugrunde legen. Ein ausdrücklicher Vortrag findet sich dazu in der ersten Instanz nicht. Allein der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 15. September 2009 bezweifelt, dass die Klägerin sich in Kenntnis des Risikos einer Verschiebung der Brustimplantate bei Kontraktion des Musculus pectoralis tatsächlich gegen die subpectorale Implantateinlage entschieden hätte. Diese Erklärung hilft jedoch nicht über das Fehlen eines entsprechenden Parteivortrags hinweg.

Die Auffassung der Beklagten, sie hätten die Äußerungen des Sachverständigen stillschweigend übernommen und damit den Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben, vermag nicht zu überzeugen. Nach Ansicht des Senats lässt sie sich insbesondere nicht auf die Judikatur des Bundesgerichtshofs stützen, wonach eine Partei sich die bei einer Beweisaufnahme zu Tage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen macht (vgl. BGH, NJW-RR 2010, S. 495 [BGH 10.11.2009 - VI ZR 325/08], [BGH 10.11.2009 - VI ZR 325/08] Tz. 5 m. w. N.).

(a) Richtig ist, dass die zitierten Ausführungen des Sachverständigen mit der in dem Gutachten niedergelegten Begründung als Einwand der hypothetischen Einwilligung zu verstehen wären, wenn die Behandlerseite sie vorgetragen hätte. Indes können die besagten Meinungsäußerungen des Sachverständigen nicht als "bei einer Beweisaufnahme zu Tage tretende [...] Umstände" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung qualifiziert werden. Diese Wendung umfasst lediglich Tatsachen und - durch eine spezielle Sachkunde ermöglichte - Schlussfolgerungen oder Wertungen. Anderenfalls wären sämtliche Äußerungen, die ein gerichtlich bestellter Sachverständiger im Rahmen eines Rechtsstreits kundtut, geeignet, ohne ausdrückliche Bezugnahme zum Parteivortrag zu werden, und zwar auch solche Äußerungen, die keinerlei Zusammenhang mit dem Beweisthema aufweisen.

(b) Dass der Bundesgerichtshof derartige Konsequenzen in Kauf nehmen will oder sogar befürwortet, ist weder den von den Beklagten ins Feld geführten Judikaten zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Das von den Beklagten zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 1991 - Az.: VI ZR 102/90 - weist sogar in die gegenteilige Richtung. Danach verdient der Grundsatz, wonach eine Partei sich die bei einer Beweisaufnahme zu Tage tretenden Umstände, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, hilfsweise zu eigen macht, im Arzthaftungsprozess besondere Beachtung. Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof an, dass der Patient im Allgemeinen die medizinischen Vorgänge und Zusammenhänge nur unvollkommen überblicke und deshalb in gewissem Umfang darauf angewiesen sei, dass der Sachverhalt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens aufbereitet werde. Vielfach werde sich die genauere Problemstellung erst aus dem Sachverständigengutachten ergeben. Häufig könnten die Parteien erst auf dieser Grundlage ihr Vorbingen präzisieren. Dann aber liege es umso näher, dass der Patient Umstände, "die bei einer sachverständigen Beurteilung zu seinen Gunsten hervortreten", auch ohne dahingehende ausdrückliche Erklärung in sein Klagevorbringen aufnehme (NJW 1991, S. 1541, 1542 [BGH 08.01.1991 - VI ZR 102/90]). Wie die soeben wörtlich zitierte Passage verdeutlicht, geht es dem Bundesgerichtshof um das Ergebnis der sachverständigen Beurteilung. Die in der vorliegenden Gestaltung vom Sachverständigen niedergelegten Mutmaßungen dazu, ob die Klägerin sich durch eine ordnungsgemäße Aufklärung von der Operation hätte abhalten lassen, haben aber mit einer sachverständigen Beurteilung im eigentlichen Sinne nichts zu tun. Sie stellen eine schlichte Meinungsäußerung zu einer Frage dar, die ohne medizinische Sachkunde zu beantworten ist.

bb) In der zweiten Instanz haben die Beklagten den Einwand der hypothetischen Einwilligung ausdrücklich erhoben. In diesem Zusammenhang haben sie explizit auf die besagten Erwägungen des Sachverständigen ........................... verwiesen, wonach die Klägerin sich nach Aktenlage wegen akuter Schmerzen an den Beklagten zu 2) gewandt hatte und man ihr in der damaligen Situation keine Alternative zu einer submuskulären Einlage der Implantate hätte anbieten können. Dieser Vortrag stellt sich zwar als ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO dar (vgl. BGH, NJW 2009, S. 1209, 1211 [BGH 18.11.2008 - VI ZR 198/07], Tz. 22). Unter den konkreten Umständen war er jedoch zuzulassen. Denn es beruht nicht auf der Nachlässigkeit der Beklagten, dass sie den Einwand der hypothetischen Einwilligung vor dem Landgericht nicht explizit geltend gemacht haben (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Die Beklagten haben im Berufungsverfahren vorgetragen, das Landgericht habe während der Anhörung der Klägerin zu verstehen gegeben, dass es dem Gesichtspunkt einer hypothetischen Einwilligung beziehungsweise eines Entscheidungskonflikts im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung - gleichsam von Amts wegen - Rechnung tragen werde. Der Senat hält diese Darstellung für glaubhaft, nachdem er dienstliche Äußerungen der in der ersten Instanz beteiligten Richter eingeholt hat.

(1) So hat insbesondere der Vorsitzende Richter, der die damalige Verhandlung geleitet hat, in seiner dienstlichen Äußerung erklärt, die Anhörung der Klägerin habe unter anderem dem Zweck gedient, der Kammer einen Eindruck davon zu vermitteln, inwieweit die Klägerin bei einer vollständigen Unterrichtung über die aufklärungsbedürftigen Risiken bereit gewesen wäre, sich nach der von dem Beklagten zu 2) vorgeschlagenen Methode operieren zu lassen. Insgesamt habe die Abklärung einer eventuellen hypothetischen Einwilligung einen wichtigen Gesichtspunkt bei der Sachbehandlung und Anhörung der Klägerin gebildet. Es sei deshalb mit Sicherheit davon auszugehen, dass diese Frage im Rahmen der mündlichen Verhandlung angesprochen worden seien.

(2) Die beisitzenden Richter der Kammer haben erklärt, sie könnten sich nicht daran erinnern, ob und gegebenenfalls wie umfassend die Problematik einer hypothetischen Einwilligung in der Sitzung erörtert worden sei. Ergänzend hat der damalige Berichterstatter ausgeführt, seines Erachtens hätten nach der Anhörung der Klägerin keinerlei Zweifel mehr daran bestanden, dass die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung zu bejahen seien. Für ihn sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagten sich dieses Ergebnis nicht zu eigen gemacht haben sollten.

(3) Angesichts der zitierten dienstlichen Äußerungen ist der Senat davon überzeugt, dass den Beklagten in der Sitzung vor dem Landgericht tatsächlich der Eindruck vermittelt worden ist, die Kammer werde sich auch ohne den ausdrücklichen Einwand der hypothetischen Einwilligung mit der Frage auseinandersetzen, ob die Klägerin sich seinerzeit selbst im Fall einer vollständigen präoperativen Aufklärung mit der subpectoralen Implantateinbringung einverstanden erklärt hätte. Unter einer solchen Prämisse kann es nicht als fahrlässig angesehen werden, dass die Beklagten sich nicht mehr explizit auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin berufen haben.

cc) Der Einwand der hypothetischen Einwilligung, den die Beklagten in der zweiten Instanz erhoben haben, greift in der vorliegenden Gestaltung durch.

(1) Eine unterlassene oder unvollständige Aufklärung führt nicht zu einer Haftung der Behandlungsseite, wenn der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den konkreten Eingriff eingewilligt hätte. Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Er ist mit dem Beweis für seine Behauptung, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben würde, allerdings nur zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er, wären ihm die Risiken der Behandlung hinreichend verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substanziierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, NJW 2007, S. 2771, 2772 [BGH 17.04.2007 - VI ZR 108/06], Tz. 17 m. w. N.).

(2) Der Klägerin ist es im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat nicht gelungen, einen derartigen Entscheidungskonflikt plausibel zu machen.

(a) Sie hat dem Senat geschildert, dass der Beklagte zu 2) ihr in der Vorbesprechung am 16. August 2001 als einzigen praktikablen Weg eine Entfernung der subglandulär liegenden Brustimplantate und eine subpectorale Einbringung neuer Implantate vorgestellt habe. Dabei hat sie anschaulich beschrieben, dass sie der genannten Methode sehr skeptisch gegenübergestanden habe. Sie habe anfänglich geglaubt, der Muskel würde aufgeschnitten und die Implantate würden in eine Art Tasche gelegt werden. Sie habe bezweifelt, dass ein solches Vorgehen bei ihr überhaupt möglich sei. Dann habe der Beklagte zu 2) ihr aber vor Augen geführt, dass die vorhandenen Implantate die Haut durchscheuern könnten, wenn sie den Eingriff nicht durchführen lasse. Schließlich habe sie der Operation aus Angst vor einer solchen Komplikation zugestimmt.

(b) Die Informationen, die die Klägerin ihrer eigenen Schilderung zufolge während der Vorbesprechung am 16. August 2001 erhalten hat, erscheinen im Wesentlichen zutreffend.

(aa) Der Sachverständige ................... hat bestätigt, dass die subpectorale Positionierung der Brustimplantate in der Situation, in der sich die Klägerin im September 2001 befunden hat, letztlich die einzige medizinisch sinnvolle Methode gewesen sei. Bei der Klägerin, so .........................., hätten schwierige Brustverhältnisse geherrscht. Insbesondere habe sich der Brustdrüsen- und Subkutangewebemantel im linken oberen äußeren Quadranten sehr dünn dargestellt. Unter derartigen Umständen sei das Risiko einer Kapselfibrose bei einer subglandulären Implantateinlage wesentlich größer als bei einer subpectoralen Implantatpositionierung. Mehrere Studien bestätigten, dass die Gefahr einer Kapselfibrose durch subpectorale Implantate deutlich gesenkt werden könne, je nach Studie um bis zu 70%. Im Fall einer Kapselfibrose hätte wiederum durch den dünnen Brustdrüsen- und Subkutangewebemantel ein deutlich erhöhtes Risiko für eine Gewebenekrose (Absterben des Gewebes unter Druck) bestanden. Dieses Risiko wäre bei einer subglandulären Implantateinlage durch den chronischen Nikotinabusus der Klägerin noch einmal gesteigert worden. Die Konsequenz einer Gewebenekrose hätte eine Entfernung der darüber liegenden Haut sein können.

Außerdem, so ......................... in seiner Anhörung vor dem Landgericht, sei der von der Klägerin geschilderte Hinweis des Beklagten zu 2), wonach eine Perforation der Haut gedroht habe, medizinisch plausibel. Tatsächlich könnten sich die Implantate bei nicht ausreichendem Unterhautgewebe langsam in Richtung Haut vorarbeiten und schließlich durch die Haut durchbrechen.

(bb) Diese Erläuterungen des Sachverständigen sind ohne weiteres nachvollziehbar und überzeugend. Sie werden durch die Krankenunterlagen, namentlich durch die Eintragungen in der Patientenkartei vom 16. August 2001 und durch den Bericht über die Operation vom 21. September 2001, untermauert. Sie belegen, dass die Klägerin sich 2001 mit den subglandulär liegenden Brustimplantaten in einer problematischen Situation befunden hat, die tatsächlich mit der konkreten Gefahr einer Hautperforation verbunden gewesen ist und eine Verlagerung der Implantate unter den Muskel indiziert hat.

(c) Soweit die Klägerin (erstmals) in ihrer Anhörung vor dem Senat ausgeführt hat, sie habe nach den Äußerungen des Beklagten zu 2) in der Vorbesprechung am 16. August 2001 geglaubt, sie müsse sterben, wenn die Implantate die Haut durchscheuerten, misst der Senat dem keine rechtliche Bedeutung bei. Die Klägerin hat keineswegs behauptet, dass der Beklagte zu 2) Derartiges erklärt habe, sondern wollte erkennbar nur umschreiben, was sie sich seinerzeit selbst als schlimmstes Szenario ausgemalt habe. Dabei hat sie den Beklagten zu 2) mit den Worten zitiert, wenn die Implantate die Haut durchscheuerten, könne ihr keiner mehr helfen. Ob dieser Satz so gefallen ist, kann dahingestellt bleiben. In keinem Fall hat der Beklagte zu 2) im August 2001 mehr getan, als der Klägerin ihre - auch nach Einschätzung des Sachverständigen ....................... - besorgniserregende Situation zu verdeutlichen. Das ist nicht zu beanstanden.

(d) In der beschriebenen Situation hat die Klägerin ihre Bedenken gegen eine subpectorale Implantatpositionierung hintangestellt und sich - wie sie selbst sagt - aus Angst für die von dem Beklagten zu 2) vorgeschlagene Operation entschieden. Dass sie unter derartigen Umständen in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten wäre, wenn sie vor dem Eingriff über das Risiko einer kosmetisch beeinträchtigenden postoperativen Implantatverlagerung oder über die Möglichkeit von Folgeoperationen unterrichtet worden wäre, erscheint dem Senat nicht nachvollziehbar.

(aa) In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich mit nicht unerheblichen Schmerzen im Brustbereich bei dem Beklagten zu 2) vorgestellt hat.

(α) Zwar hat sie vor dem Senat erklärt, sie habe 2001 kaum Schmerzen verspürt, keineswegs habe sie sich wegen einer Schmerzsymptomatik bei dem Beklagten zu 2) eingefunden; vielmehr habe der Termin lediglich der Kontrolle gedient. Dem Senat erscheint diese Darstellung jedoch nicht glaubhaft. Wenngleich sich nicht feststellen lässt, dass die Klägerin bewusst die Unwahrheit gesagt hat, besteht durchaus die Möglichkeit, dass sich mit einem zeitlichen Abstand von mehr als 12 Jahren und nach diversen weiteren Behandlungen Erinnerungsdefizite eingestellt haben.

(β) Jedenfalls ergeben sich aus den Eintragungen, die der Beklagte zu 2) unter dem 16. August 2001 in der Patientenkarteikarte vorgenommen hat, deutliche Hinweise auf eine belastende Schmerzsymptomatik. Zum einen findet sich dort der Vermerk: "Progestogel/Volaren ohne Erfolg. Spürt jetzt ständig Schmerzen." Zum anderen ist in der Karteikarte festgehalten, dass die Klägerin sich nach einem ausführlichen Gespräch "wegen der Schmerzen" zu einer Operation entschlossen habe.

Grundsätzlich kann das Gericht einer ordnungsgemäßen Dokumentation, die - wie hier - keinen Anhalt für Veränderungen, Verfälschungen oder Widersprüchlichkeiten bietet, Glauben schenken. Ihr kommt zugunsten der Behandlungsseite Indizwirkung zu (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. D 202 m. w. N.). Das gilt hier umso mehr, als die Klägerin vor dem Landgericht selbst noch erläutert hat, ihr Frauenarzt habe ihr seinerzeit geraten, sich wegen der Schmerzen bei dem Beklagten zu 2) vorzustellen. Dieser habe ihr erklärt, die Beschwerden hingen mit den Implantaten zusammen.

(γ) Vor diesem Hintergrund ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin seinerzeit unter einer deutlichen Schmerzsymptomatik gelitten und sich durch die avisierte Operation Besserung erhofft hat. Hinzu kam die Angst vor einer Perforation der Haut.

(bb) Gemessen daran stellt sich die Gefahr einer kosmetischen Beeinträchtigung durch eine postoperative Implantatverschiebung als vergleichsweise geringe Beeinträchtigung dar. Weshalb gerade dieser Aspekt - allein oder in Verbindung mit einem Hinweis auf mögliche Folgeoperationen - für die Klägerin den Ausschlag hin zu einem ernsthaften Entscheidungskonflikt gegeben hätte, vermochte die Klägerin nicht plausibel zu erklären. Dass für sie kosmetische Aspekte in der konkreten Situation zweitrangig gewesen sind, belegt nicht zuletzt der Eintrag in der Patientenkarteikarte, wonach sie am 16. August 2001 darüber unterrichtet worden ist, dass eine "Delle" in der Brust bleiben werde.

(cc) Ähnliches gilt hinsichtlich der Möglichkeit von Folgeoperationen. Nachdem die Klägerin sich vor dem in Rede stehenden Eingriff bereits mehreren Brustoperationen mit Prothesenimplantationen unterzogen hatte (1992: Brustimplantate beidseits zur Augmentation, 2000: Prothesenwechsel links und rechts), lag schon ohne einen besonderen Hinweis der Gedanke nicht fern, dass unter Umständen weitere Eingriffe folgen könnten. Insofern hätte eine ausdrückliche Information in diese Richtung keine gänzlich neue Erkenntnis vermittelt. Weshalb eine derartige Aufklärung gleichwohl einen ernsthaften Entscheidungskonflikt begründet hätte, erschließt sich dem Senat nicht.

Das gilt auch unter Berücksichtigung ihrer Erklärung, sie hätte im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung, namentlich bei einer Belehrung über die Möglichkeit von Folgeoperationen, einen weiteren Arzt konsultiert. Wäre der Klägerin tatsächlich daran gelegen gewesen, eine zweite Meinung einzuholen, hätte ein solcher Schritt bereits ohne einen Hinweis auf eventuelle Folgeoperationen oder denkbare kosmetische Beeinträchtigungen nahegelegen. Immerhin hatte die Klägerin ihrer eigenen Darstellung zufolge erhebliche Vorbehalte gegen die von dem Beklagten zu 2) empfohlene subpectorale Implantatpositionierung. Da zwischen der Vorbesprechung am 16. August 2001 und der Operation am 21. September 2001 mehr als ein Monat gelegen hat, hat ihr genügend Zeit zur Verfügung gestanden, einen anderen Arzt zu konsultieren. Geschehen ist das, soweit ersichtlich, nicht. Dass gerade der Hinweis auf eventuelle Folgeoperationen zu einem anderen Ablauf geführt hätte, erscheint dem Senat nicht glaubhaft.

3.

Nach alledem sind die Beklagten der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klägerin besitzt deshalb auch keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache besitzt keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).