Gründe

I.

Das Amtsgericht Braunschweig hat die Betroffene durch Urteil vom 24. Mai 2011 wegen fahrlässigen Verstoßes gegen §§ 2 Abs. 7, 58 Abs. 1 Nr. 12a Luftverkehrsgesetz (LuftVG) in einem Fall sowie wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen die genannten Vorschriften in zehn weiteren Fällen zu Geldbußen von 500,- € (fahrlässiger Verstoß), 1.890,00 € (4 vorsätzliche Verstöße) und 600,00 € (6 weitere vorsätzliche Verstöße) verurteilt.

Nach den Feststellungen des angegriffenen Urteils führte die Betroffene im Zeitraum vom 9. Dezember 2008 bis 15. März 2009 sog. Bedarfsflüge von Moskau (6 Fälle) und Ankara (1 Fall) nach Deutschland durch. Für keinen der Flüge lag eine Erlaubnis für den Einflug in die Bundesrepublik Deutschland nach § 2 Abs. 7 LuftVG i. V. m. §§ 94 ff. Luftverkehrszulassungsordnung (LuftVZO) vor. Bei drei Fällen, die jeweils mit Geldbußen in Höhe von 1.890,- € geahndet wurden, war die Einfluggenehmigung zuvor vom Luftfahrtbundesamt wegen Fehlens einer sogenannten "Nichtverfügbarkeitserklärung" versagt worden. Die Nichtverfügbarkeitserklärung dient u.a. wirtschaftsprotektionistischen Zwecken. Einer ausländischer Gesellschaft soll der Einflug nur gestattet werden, wenn sichergestellt ist, dass keine deutsche Gesellschaft bereit ist, den Flug durchzuführen. In den übrigen vier Fällen war zum Zeitpunkt des Einflugs über den Genehmigungsantrag noch nicht entschieden. Dem angefochtenen Urteil lässt sich insoweit nicht entnehmen, weshalb die Genehmigungen bei Einflug nicht erteilt waren.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:

Außerdem soll die Betroffene nach den Feststellungen des Amtsgerichts in vier weiteren Fällen (20.02.2009 [von Düsseldorf], 27.02.2009 [von Nürnberg], 04.03.2009 [von Berlin] und am 14.03.2009 [von Nürnberg]) Flüge von Deutschland nach Moskau ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt haben, was das Gericht ebenfalls unter § 58 Abs. 1 Nr. 12a i. V. m. § 2 Abs. 7 LuftVG subsumierte.

Bei der Betroffenen handelt es sich um ein Luftfahrtunternehmen mit Sitz in der Republik Österreich. Sie führt sogenannte Bedarfsflüge (gewerbliche Flüge im Gelegenheitsverkehr) durch. Dabei bietet sie Flugdienste auf Flugrouten innerhalb der Union an, nutzt ihre Flugzeuge aber auch - wie vorliegend - für Flüge von Drittstaaten in die Europäische Union und von der Europäischen Union in Drittstaaten. Die Betroffene verfügte zum Tatzeitpunkt über eine vom österreichischen Verkehrsministerium ausgestellte, gültige Betriebsgenehmigung im Sinne der Art 3 und 8 der Verordnung Nr.1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft. Außerdem besaß sie ein Luftverkehrsbetreiberzeugnis (Air Operator Certificate) gemäß Art 6 der genannten Verordnung Nr.1008/2008. Das Luftverkehrsbetreiberzeugnis wurde von der Austro Control GmbH ausgestellt, einer mit hoheitlichen Aufgaben ausgestatteten Gesellschaft, deren Anteile von der Republik Österreich gehalten werden.

Nach Ansicht des Amtsgerichts, das sich insoweit auf einen Beschluss des Senats vom 26. Mai 2010 (Ss (OWi) 82/09) stützt, kommt es auf die Vereinbarkeit des deutschen Bußgeldtatbestandes mit europäischem Recht nicht an, weil diese Frage im Bußgeldverfahren nicht zu prüfen sei. Das Amtsgericht meint, dass die Betroffene die Ablehnung der Genehmigungen vielmehr auf dem Verwaltungsrechtsweg hätte anfechten bzw. beim Verwaltungsgericht Genehmigungen einfordern müssen, was sie versäumt habe.

Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. Sie bringt vor, der Bußgeldtatbestand (§ 58 Abs. 1 Nr. 12a i. V. m. § 2 Abs. 7 LuftVG) verstoße gegen europäisches Recht. Es sei mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht vereinbar, wenn die Betroffene auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen werde, um das Genehmigungserfordernis anzugreifen. Vielmehr führe die Verletzung europäischen Rechts im Fall der Betroffenen zur Unanwendbarkeit der Bußgeldvorschrift:

Ein Anspruch auf genehmigungsfreien Einflug folge schon aus der zitierten Verordnung Nr.1008/2008. Sie bezwecke über ihren Wortlaut hinaus nicht nur eine Liberalisierung des innergemeinschaftlichen Marktes aus geografischer Sicht. Ziel sei es vielmehr, den Markt in regulatorischer Hinsicht zu liberalisieren. Der Markt sei nach dem Zweck der Verordnung frei, soweit Unternehmen aus Mitgliedstaaten Flugdienste durchführen wollten.

Jedenfalls stehe das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV (ex Art 12 EGV) der Verhängung der Geldbußen entgegen, weil deutsche Luftfahrtunternehmen (solche mit Verkehrszulassung in der Bundesrepublik Deutschland) gegenüber Unternehmen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union benachteiligt würden. Das Genehmigungserfordernis sei diskriminierend, weil das Luftfahrtbundesamt unter Verstoß gegen ein Urteil des EuGH vom 25. Januar 2011 (Rechtssache C 382/08 [Neukirchinger]) nur Umstände prüfe, die von den österreichischen Behörden bereits geprüft worden seien. Lediglich hilfsweise berufe sie sich schließlich auf einen Verstoß gegen die in Art 56 AEUV (ex Art 49 EGV) normierte Dienstleistungsfreiheit.

Der Senat, der die Auffassung der Betroffenen für zutreffend hält, hat das Rechtsbeschwerdeverfahren durch Beschluss vom 24. November 2011 ausgesetzt und die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art 267 Abs. 1 lit. a), Abs. 3 AEUV mit folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

"Ist der Anwendungsbereich des in Art 18 AEUV (ex Art 12 EGV) normierten Diskriminierungsverbots eröffnet, wenn ein Mitgliedstaat (Bundesrepublik Deutschland) von einem Luftfahrtunternehmen, das über eine in einem anderen Mitgliedstaat (Republik Österreich) erteilte, gültige Betriebsgenehmigung im Sinne der Art 3 und 8 der Verordnung Nr.1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft verfügt, eine Einfluggenehmigung für Bedarfsflüge (gewerbliche Flüge im Nichtlinienverkehr), die von Drittstaaten in das Gebiet des Mitgliedstaates führen, verlangt?

Liegt - sofern die Frage 1 bejaht wird - ein Verstoß gegen Art 18 AEUV (ex Art 12 EGV) bereits im Genehmigungserfordernis selbst, wenn eine Einfluggenehmigung, deren Einholung mit Hilfe einer Geldbuße durchgesetzt werden kann, für Flugdienste aus Drittstaaten zwar von Luftfahrtunternehmen, die eine Verkehrszulassung (Betriebsgenehmigung) in den übrigen Mitgliedstaaten erhalten haben, nicht jedoch von Luftfahrtunternehmen mit Verkehrszulassung in der Bundesrepublik Deutschland gefordert wird?

Darf - sofern der Anwendungsbereich von Art 18 AEUV (ex Art 12 EGV zwar eröffnet ist (Frage 1), das Genehmigungserfordernis selbst jedoch nicht als diskriminierend bewertet wird (Frage 2) - die Erteilung einer Einfluggenehmigung für Flugdienste der Betroffenen, die von Drittstaaten in die Bundesrepublik Deutschland führen, unter Androhung einer Geldbuße ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot davon abhängig gemacht werden, ob das Luftfahrtunternehmen des Mitgliedstaates bei der Genehmigungsbehörde nachweist, dass Luftfahrtunternehmen mit Verkehrszulassung in der Bundesrepublik Deutschland nicht in der Lage sind, die Flüge durchzuführen (Nichtverfügbarkeitserklärung)?"

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Vorlagefragen beantwortet.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil der Großen Kammer (Bd. IV Bl. 173 ff.) verwiesen.

Die Betroffene beantragt, das Urteil des Amtsgerichts vom 24. Mai 2011 aufzuheben und sie freizusprechen.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt ebenfalls, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Betroffene freizusprechen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

a. Soweit die Betroffene nach den Feststellungen des Amtsgerichts in vier Fällen (20.02.2009 [von Düsseldorf], 27.02.2009 [von Nürnberg], 04.03.2009 [von Berlin] und am 14.03.2009 [von Nürnberg]) Flüge von Deutschland nach Moskau ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt hat, folgt der gebotene Freispruch bereits aus den Vorschriften des Luftverkehrsgesetzes. § 58 Abs. 1 Nr. 12a LuftVG ist im Gegensatz zur Auffassung des Amtsgerichts nicht einschlägig, weil sich diese Vorschrift nur auf ungenehmigte Einflüge i. S. d. § 2 Abs. 7 LuftVG bezieht.

Eine Verurteilung kann auch nicht alternativ auf § 58 Abs. 1 Nr. 12 LuftVG gestützt werden, wonach es bußgeldbewehrt ist, wenn ein Betroffener mit einem Luftfahrzeug ohne Erlaubnis nach § 2 Abs. 6 LuftVG den Geltungsbereich des Luftverkehrsgesetzes verlässt. Gemäß § 2 Abs. 6 LuftVG benötigen lediglich deutsche Luftfahrzeuge eine Ausfluggenehmigung.

b. Soweit die Betroffene ohne Genehmigung in den Luftraum der Bundesrepublik Deutschland eingeflogen ist, kommt eine Verurteilung ebenfalls nicht in Betracht. Sie hat durch die unter I dargestellten sieben ungenehmigten Einflüge zwar den deutschen Bußgeldtatbestand (§ 58 Abs. 1 Nr. 12a LuftVG) erfüllt. Weil die Flugzeuge der Betroffenen nicht über eine im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland erteilte Verkehrszulassung verfügen, benötigen sie nach § 2 Abs. 7 Satz 1 LuftVG eine Einfluggenehmigung; diese war in sämtlichen 7 Fällen vom zuständigen Bundesverkehrsministerium (§ 94 LuftVZO), das seinerseits die Kompetenz an das Luftfahrbundesamt delegiert hat, nicht erteilt. Die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 7 Satz 2 LuftVG, wonach eine Erlaubnis nicht erforderlich ist, wenn sich aus völkerrechtliche Abkommen ein Recht zum genehmigungsfreien Einflug ergibt, ist hier nicht einschlägig. Insbesondere folgt ein solches Recht nicht aus Art 5 des Abkommens über die Internationale Zivilluftfahrt vom 7. Dezember 1944 (Chicagoer Abkommen), dem die Bundesrepublik Deutschland durch Zustimmungsgesetz vom 07.04.1956 (BGBl. II S.411) beigetreten ist. Aus Art 5 Abs. 1 des Abkommens ergibt sich ein Recht zum erlaubnisfreien Einflug für den Gelegenheitsverkehr nur bei nicht gewerblichen Landungen. Bei entgeltlicher Beförderung von Passagieren - wie im vorliegenden Fall - behalten sich die Vertragsstaaten in Art 5 Abs. 2 des Abkommens ausdrücklich weitere Einschränkungen ("regulations, conditions or limitations") vor. Von dieser Möglichkeit hat die Bundesrepublik Deutschland im Luftverkehrsgesetz Gebrauch gemacht.

Gegen die Betroffene durfte dennoch wegen Verstoßes gegen Art 18 AEUV keine Geldbuße nach § 30 OWiG (Verbandsgeldbuße) festgesetzt werden. Die Prüfung der nationalen Vorschriften - hier des LuftVG - obliegt zwar nicht dem Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 06.03.2007, Rechtssache C-338/04, [...], Rn. 68 [Placanica]). Der Gerichtshof hat aber anerkannt, dass der Verstoß gegen primäres Gemeinschaftsrecht zur Unanwendbarkeit einer nationalen Straf- oder Bußgeldvorschrift führt (EuGH, Urteil vom 29.04.1999, Rechtssache C-224/97, [...], Rn. 34 [Unanwendbarkeit einer österreichischen Geldbuße, Ciola], EuGH, Urteil vom 06.03.2007, Rechtssache C-338/04, [...], Rn. 69 [Unanwendbarkeit einer italienischen Strafvorschrift, Placanica]. Der Senat gibt insoweit seine gegenteilige Rechtsprechung [Beschluss vom 26. Mai 2010, Ss (OWi) 82/09] auf.

Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt vor. Der Gerichtshof hat entschieden, dass Luftfahrtunternehmen dem Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots von Art. 12 EGV (aktuell: Art.18 AEUV) unterfallen (EuGH, Urteil vom 25.01.2011, Rechtssache C-382/08, [...], Rn.29 [Neukirchinger]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs schadet es ferner nicht, dass es sich bei der Betroffenen um eine juristische Person handelt; sie werden ebenfalls geschützt (EuGH, Urteil vom 20.10.1993, Rechtssache C 92/92 [Phil Collins] verbunden mit EuGH, C 326/92 [EMI] Rn.7, 8, 33, 35; BVerfG, Beschluss vom 19.11.2011, 1 BvR 1916/09, [...], Rn. 76).

Die Betroffene ist zudem - was ebenfalls zu fordern ist (EuGH, Urteil vom 20.10.1993, C 92/92 [Phil Collins] verbunden mit EuGH, C 326/92 [EMI] Rn.27)- im Anwendungsbereich des Unionsrechts tätig geworden. Sowohl das Genehmigungserfordernis des § 2 Abs. 7 LuftVG selbst als auch das konkrete Handeln des Luftfahrtbundesamts verstoßen schließlich gegen Art 18 AEUV. Dies ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 18. März 2014 (Rechtssache C 628/11), in dem das Gericht die Vorlagefragen (vgl. I) wie folgt beantwortet hat:

"Art 18 AEUV, in dem das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit niedergelegt ist, findet auf eine Situation wie die im Ausgangsverfahren fragliche Anwendung, in der ein erster Mitgliedstaat von einem Luftfahrtunternehmen mit einer Betriebsgenehmigung, die von einem zweiten Mitgliedstaat erteilt worden ist, verlangt, dass es zur Durchführung von Bedarfsflügen aus einem Drittstaat in den ersten Mitgliedstaat eine Erlaubnis zum Einflug in den Luftraum dieses ersten Mitgliedstaats einholt, während eine solche Erlaubnis für Luftfahrtunternehmen mit einer Betriebsgenehmigung, die von dem ersten Mitgliedstaat erteilt worden ist, nicht verlangt wird.

Art 18 AEUV ist dahin auszulegen, dass er der Regelung eines ersten Mitgliedstaates entgegensteht, mit der zum einen unter Androhung einer Geldbuße im Fall ihrer Nichtbeachtung von einem Luftfahrtunternehmen mit einer Betriebsgenehmigung, die von einem zweiten Mitgliedstaat erteilt worden ist, verlangt wird, dass es zur Durchführung von Bedarfsflügen aus einem Drittstaat in diesen ersten Mitgliedstaat eine Erlaubnis zum Einflug in den Luftraum des ersten Mitgliedstaats einholt, während eine solche Erlaubnis für Luftfahrtunternehmen mit einer von dem ersten Mitgliedstaat erteilten Betriebsgenehmigung nicht verlangt wird, und die zum anderen die Erteilung dieser Erlaubnis von dem Nachweis abhängig macht, dass Luftverkehrsunternehmen mit einer von dem ersten Mitgliedstaat erteilten Betriebsgenehmigung nicht bereit oder in der Lage sind, diese Flüge durchzuführen."

Weil ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV) vorliegt, durfte die Bundesrepublik Deutschland der Betroffenen keine Verbandsgeldbuße auferlegen. Die Betroffene ist vielmehr aus Rechtsgründen freizusprechen. Dies betrifft nicht nur jene Fälle, in denen die Genehmigung vor den Einflügen vom 18. Dezember 2008, 22. Februar 2009 und 7. März 2009 aus wirtschaftsprotektionistischen Gründen wegen des Fehlens der Nichtverfügbarkeitserklärung versagt und deshalb Geldbußen von je 1.890,- € verhängt wurden. Da bereits das Genehmigungserfordernis des § 2 Abs. 7 LuftVG gegen Art 18 AEUV verstößt, erfasst das Bestrafungsverbot auch die übrigen vier Fälle des ungenehmigten Einflugs vom 09. Dezember 2008, 19. Februar 2009, 27. Februar 2009 und 15. März 2009, die mit Geldbußen von 500,- € und 800,- € geahndet wurden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG.