I.

Die Klägerin vereinbarte mit dem Beklagten im Jahre 2003 die Restaurierung zweier ihr gehörender Oldtimer.

Die Parteien streiten nunmehr um die sich aus ihrem Vertragsverhältnis ergebenden gegenseitigen Verpflichtungen zur Vertragserfüllung, Herausgabe und Zahlung.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten über ihren Vater ... am 2.2.2003 mit der Restaurierung eines Peugeot 301 und am 5.6.2003 mit der Restauration eines Jaguar XK 120 FHC jeweils zum sog. Zustand 2+ und übergab diesem die Fahrzeuge.

Die Klägerin hat dem Beklagten hat für dessen Arbeiten an den Fahrzeugen in der Folgezeit insgesamt 28 900,- EUR gezahlt.

Anschließend stellte der Beklagte seine Arbeiten an beiden Fahrzeugen wegen Streitigkeiten über den Umfang weiterer Zahlungen seitens der Klägerin ein.

Der Jaguar befindet sich - in Einzelteile zerlegt - im Besitz des Beklagten.

Die Einzelteile des Peugeots - mit Ausnahme des Motors - hat der Beklagte der Klägerin im Februar/März 2006 übergeben. Letztere hält sie zur Abholung durch den Beklagten bereit.

Der Motor des Peugeot befindet sich derzeit bei einem Motorenbauer.

Mit Schreiben vom 7.4.2006 setzte die Klägerin dem Beklagten eine Frist zur Fertigstellung des Jaguars bis zum 20.4.2007 unter gleichzeitiger Androhung von Schadensersatzforderungen für den fruchtlosen Fristablauf.

Mit Schreiben vom 24.4.2006 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals unter Fristsetzung zum 28.4.2006 zur Fertigstellung des Jaguars auf und kündigte an, nach Verstreichen der Frist die Annahme weiterer Leistungen durch den Beklagten abzulehnen und gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Mit Schreiben vom 1.5.2006 erklärte die Klägerin, dass sie die Erbringung weiterer Leistungen an dem Jaguar ablehne, dass sie das Fahrzeug anderweitig fertig stellen lassen und den entstandenen und noch entstehenden Schaden geltend machen werde. Ferner forderte sie die Benennung eines Termins zur Abholung des Wagens.

Der Beklagte beruft sich - u.a. im Schreiben vom 7.9.2006 - im Hinblick auf beide Fahrzeuge wegen angeblich noch offener Werklohnforderungen auf ein Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB.

Der Klägerin sind vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1 201,18 € entstanden.

Die Klägerin hat behauptet, dass für die Restaurierung des Jaguars innerhalb eines Jahres ein Festpreis von 6 000,- EUR brutto vereinbart worden sei. Sie habe für die Arbeiten an dem Jaguar 6 000,- EUR bezahlt, und zwar am 9. 10.2003 500,- EUR und am 12.11.2003 weitere 5 500,- EUR.

Für die Restaurierung des Peugeot sei ein Festpreis von 25 000,- EUR brutto einschließlich Zulassungskosten vereinbart worden.

... K.... sei als Subunternehmer des Beklagten zur Restaurierung des Motors des Peugeot eingeschaltet worden.

Die Klägerin verlangt mit der Klage die Restaurierung beider Fahrzeuge zum Zustand 2 +, deren anschließende Herausgabe (betreffend den Peugeot Zug-um-Zug gegen Zahlung des Restwerklohnes), bzw. unter Fristsetzung die Herausgabe der jeweiligen Einzelteile der Fahrzeuge sowie die Zahlung ihrer vorgerichtlichen Anwaltsgebühren.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat mit seiner Widerklage seinerseits rückständigen Werklohn in Höhe von 15 391,46 EUR für den Peugeot und 11 826,35 EUR für den Jaguar geltend gemacht.

Er hat behauptet, es habe gemäß dem Fortschritt der Restaurierung Teilzahlungen erfolgen sollen. Die Vereinbarung eines Festpreises sei branchenfremd. Der Aufwand einer Restaurierung sei gerade auch im Hinblick auf die Beschaffung von Originalteilen nicht abzusehen. Ein Festpreis wäre schriftlich festgehalten worden.

Das Landgericht hat den Beklagten nach durchgeführter Beweisaufnahme zur Frage einer vereinbarten Vergütung nach Aufwand weitgehend antragsgemäß wie folgt verurteilt:

1. 1.
   1. a)

      Der Beklagte wird verurteilt, den Jaguar XK 120 mit der Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... , Erstzulassung am 1.1.1954, an die Klägerin herauszugeben.

   2. b)

      Dem Beklagten wird zur Herausgabe eine Frist von einem Monat nach Rechtskraft des Urteils gesetzt.

   3. c)

      Der Beklagte wird weiter verurteilt, nach fruchtlosem Fristablauf sämtliche Einzelteile des Jaguar XK 120 mit der Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... , Erstzulassung am 1.1.1954, an die Klägerin herauszugeben.

2. 2.
   1. a)

      Der Beklagte wird weiter verurteilt, den Peugeot 301, Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... Erstzulassung am 4.4.1934, an die Klägerin in gutem Zustand, mängelfrei, mit nur leichten Gebrauchsspuren, ohne fehlende oder zusätzlich montierte Teile - außer die StVZO erfordert es - mit aktueller Hauptuntersuchung und ohne jegliche Spur von Rost vollständig (zum Zustand 2 +) zu restaurieren und die erforderliche Endmontage vorzunehmen.

   2. b)

      Der Beklagte wird weiter verurteilt, den Peugeot 301, Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... , Erstzulassung am 4.4.1934, an die Klägerin im vorgenannten Zustand, insbesondere endmontiert, Zug-um-Zug gegen Zahlung von 2 100,- EUR herauszugeben.

   3. c)

      Dem Beklagten wird zur Herausgabe eine Frist von drei Monaten nach Rechtskraft des Urteils gesetzt.

   4. d)

      Der Beklagte wird ferner verurteilt, nach fruchtlosem Fristablauf sämtliche Einzelteile des Peugeot 301, Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... , Erstzulassung am 4.4.1934, an die Klägerin herauszugeben.

3. 3.

   Weiter wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1 201,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.11.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Klage und die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es insoweit ausgeführt, dass die Klägerin keine Fertigstellung des Jaguar habe verlangen könne, weil sie mit Schreiben vom 1.5.2006 die Kündigung des Werkvertrages nach § 649 BGB erklärt habe. Zurückbehaltungsrechte und Zahlungsansprüche des Beklagten hat das Landgericht mit der Begründung verneint, der Beklagte habe den Nachweis einer Vergütung nach Aufwand habe nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht führen können.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der sonstigen tatsächlichen Feststellungen und der Begründung verwiesen wird, richten sich die fristgerecht eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufungen beider Parteien.

Die Klägerin führt mit ihrer Berufung ergänzend aus, dass eine Kündigung nach § 649 BGB wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen nach dem Inhalt des Schreibens vom 1.5.2006 nicht gewollt gewesen sei. Allenfalls komme ein Rücktritt in Betracht.

Sie trägt erstmals in der Berufungsinstanz vor, dass auch die Lackierarbeiten und die Arbeiten an der Polsterung des Peugeot vom Beklagten geschuldet würden und diese in der Festpreisabrede enthalten gewesen seien.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens beantragt die Klägerin, den Beklagten zu verurteilen,

1. 1.

   den Jaguar XK 120 FHC, mit der Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... , Erstzulassung am 1.1.1954, in den Zustand mängelfrei, mit nur leichten Gebrauchsspuren, ohne fehlende oder zusätzlich montierte Teile - außer die StVZO erfordert es - mit aktueller Hauptuntersuchung und ohne jegliche Spur von Rost vollständig (zum Zustand 2 +) mit Ausnahme des Lederinnerraumbezuges einschließlich der Sitzbezüge zu restaurieren,

2. 2.

   den Jaguar XK 120 FHC mit der Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer ... , Erstzulassung am 1.1.1954, im vorbenannten Zustand an die Klägerin herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 12.6.2007 die Klage abzuweisen,

3. und

4. widerklagend

   1. a)

      die Klägerin zu verurteilen, an ihn 15 391,46 EUR Zug-um-Zug gegen Erbringung der Endmontage des Pkw Oldtimer Peugeot 301 zu zahlen,

   2. b)

      die Klägerin zu verurteilen, an ihn 11 826,35 EUR Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Pkw Oldtimer Jaguar XK 120 zu zahlen,

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beanstandet im Wesentlichen die Beweiswürdigung durch das Landgericht und meint, dass hinsichtlich des Peugeot die Lackierarbeiten und die Aufpolsterung der Sitze nicht Bestandteil des Auftrages gewesen seien und diese Arbeiten daher im Tenor auszunehmen seien.

Erstmals in der Berufungsinstanz behauptet der Beklagte, dass sich der Motor des Peugeot auf Veranlassung der Klägerin bei dem Motorenbauer ... K.... befinde und diese den Motorenbauer beauftragt habe.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur insoweit begründet, als er sich gegen die Verurteilung zu 1a), 1b), 1c) und 2d) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. wendet.

Im Übrigen bleibt auch seine Berufung erfolglos.

1. Berufung der Klägerin

a) Anspruch auf Restaurierung des Jaguar

Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Restaurierung des Jaguar steht ihr aufgrund ihrer vertragsbeendenden Erklärung vom 1.5.2006 nicht mehr zu.

Das Schreiben der Klägerin vom 1.5.2006 beinhaltete eine vertragsbeendende Erklärung, die zum Erlöschen ihres ursprünglichen, vertraglichen Erfüllungsanspruches geführt hat.

In diesem Schreiben gab die Klägerin unmissverständlich zu erkennen, dass sie die Erbringung weiterer Leistungen durch den Beklagten ablehne, dass sie das Fahrzeug anderweitig fertig stellen lassen und den entstandenen und noch entstehenden Schaden geltend machen werde. Ferner hat sie den Beklagten in dem Schreiben unter weiterer Fristsetzung aufgefordert mitzuteilen, wann der Wagen abgeholt werden könne.

Dass die Klägerin durch ihre Erklärung vom 1.5.2006 "gerade die Erfüllung durch den Beklagten" habe "erzwingen" wollen, lässt sich mit dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens nicht vereinbaren. Dies gilt umso mehr als der Beklagte zuvor bereits mehrfach - und erfolglos - unter Fristsetzung zur Fertigstellung der Arbeiten aufgefordert worden war.

Die Klägerin hat im Schreiben vom 1.5.2006 ihren Willen, wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten nicht mehr am Vertrag festhalten zu wollen, in der Sache eindeutig formuliert.

Zwar dürfte eine Kündigung des Werkvertrages nach § 649 BGB tatsächlich nicht gegeben sein.

Es kann allerdings dahinstehen, ob es sich bei der Erklärung vom 1.5.2006 rechtlich um eine Kündigungserklärung oder um eine Rücktrittserklärung handelt, da sowohl die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 314 BGB als auch eines Rücktritts nach §§ 323, 346 BGB gegeben sind und die jeweils eintretende und hier allein maßgebende Rechtsfolge (Erlöschen des klägerischen Erfüllungsanspruches) identisch ist.

Der Beklagte hat sich - nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme - vertragswidrig verhalten, weil er die Arbeiten am Jaguar unberechtigterweise von der Zahlung weiterer Vorschüsse abhängig gemacht hat. Denn nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme und der gegebenen Beweislastverteilung war von der von der Klägerin schlüssig behaupteten Festpreisvereinbarung auszugehen, weil der Beklagte den Nachweis einer Abrechnung nach Aufwand nicht hat führen können. Die Beweiswürdigung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil ist aufgrund der Regelungen der §§ 513, 546 ZPO und des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Nachprüfung durch das Berufungsgericht nur zugänglich, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die getroffenen Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind (vgl. BGH NJW 2004, 1876, 1876 [BGH 12.03.2004 - V ZR 257/03]; NJW 2004, 2825, 2826 [BGH 08.06.2004 - VI ZR 199/03]; NJW 2005, 1583, 1583 [BGH 09.03.2005 - VIII ZR 266/03]; Zöller, ZPO, 26. Auflage 2007, § 513 Rn 1).

Letzteres ist nicht der Fall.

Zwar ist nicht zu verkennen, dass es durchaus Anhaltspunkte gibt, die gegen eine Festpreisabrede zwischen den Parteien sprechen können, wie beispielsweise auch die vollständige Zahlung des Werklohnes für den Jaguar noch vor dessen Fertigstellung, doch hat das Landgericht nach umfassend durchgeführter Beweisaufnahme mit nachvollziehbarer und überzeugender Begründung - auf die Bezug genommen wird - dargelegt, warum der Beklagte nicht den Beweis geführt hat, dass die von der Klägerin schlüssig behaupteten Festpreise nicht vereinbart waren. Darlegungs- und beweispflichtig für das Fehlen der Festpreisabrede ist insoweit allein der Beklagte als Unternehmer (vgl. BGH NJW-RR 1996, 952, 952 [BGH 23.01.1996 - X ZR 63/94] m.w.N.; Palandt-Sprau, BGB, 66. Auflage 2007, § 632 Rn 18).

Keiner der vom Beklagten benannten und vom Landgericht vernommenen Zeugen vermochte eine Abrede über eine Vergütung nach Aufwand zu bestätigen.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Unüblichkeit von Festpreisabreden war ebenfalls nicht geboten.

Selbst wenn Festpreisabreden branchenunüblich sein sollten, bedeutet dies nicht, dass eine solche Abrede im vorliegenden Falle nicht getroffen worden ist. Denn die jeweilige Vertragsgestaltung obliegt allein und ausschließlich den Vertragsparteien, die aufgrund einer Vielzahl denkbarer Gründe und Motive zu einer bestimmten - im Einzelfall möglicherweise ungewöhnlichen und wirtschaftlich risikoreichen - Vertragsgestaltung gelangen können. Insoweit war auch zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag des Beklagten, ein Teil der Restaurierungsarbeiten von der Klägerin an Drittunternehmer vergeben wurden, was wiederum das eigene wirtschaftliche Risiko des Beklagten reduziert hatte.

Mithin wäre ein Sachverständigengutachten mit dem vom Beklagten erwünschten Ergebnis - auch in der Gesamtschau - nicht geeignet, eine Festpreisabrede zu widerlegen, zumal lediglich eine generelle, aber keine auf den konkreten Einzelfall bezogene Aussage getroffen werden könnte.

Dem Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Arbeiten am Jaguar zu.

Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, den vereinbarten Werklohn von 6 000,- EUR an den Beklagten gezahlt zu haben, und hat damit zugleich schlüssig behauptet, im Hinblick auf die geleisteten 6 000,- EUR eine - zulässige - Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB getroffen zu haben.

Dem ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 18.3.2007 vorträgt, die offene Werklohnforderung beziehe sich auch auf den Jaguar, ist dies im Hinblick auf die Tilgungsbestimmung der Werklohnschuldnerin rechtlich unerheblich. Hinzu kommt, dass der Beklagte ohnehin nicht näher ausführt, welcher Anteil der noch offenen Forderung auf den Jaguar entfallen sollte.

Ein noch offener Werklohnanspruch des Beklagten ergibt sich auch nicht im Wege einer Anpassung der ursprünglichen Preisabsprache wegen Erhöhung der Kosten um mehr als 20 %.

Eine solche Anpassung ist nur bei einem Pauschalpreis, nicht bei dem hier vereinbarten Festpreis möglich (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 67. Auflage 2008, § 632 Rn 7, 8), da dieser gerade unabhängig vom konkreten Aufwand sein sollte.

Im Übrigen sind die Voraussetzungen für eine Preisanpassung vom Beklagten auch nicht schlüssig dargelegt, da der Vortrag des Beklagten zu seinen bisherigen Aufwendungen trotz des gerichtlichen Hinweises im Senatsbeschluss vom 4.10.2007 nicht hinreichend substantiiert und damit unerheblich ist.

Die Klägerin hat dem Beklagten eine Abhilfefrist gesetzt hat, die erfolglos verstrichen ist, bzw. die nach §§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich war.

Die Klägerin hat dem Beklagten mit Schreiben vom 7.4.2006 und vom 24.4.2006 Fristen zur Fertigstellung des Jaguars gesetzt, ohne dass der Beklagte die von ihm geschuldeten Arbeiten am Jaguar wieder aufgenommen hätte.

Selbst wenn ursprünglich keine konkrete Fertigstellungsfrist für den Jaguar vereinbart worden sein sollte, ist in Anbetracht der seit Vertragsschluss (5.6.2003) verstrichenen Zeit und der Regelung des § 271 Abs. 1 BGB eine Fristsetzung durch die Klägerin zulässig gewesen.

Daneben liegt auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten vor, da sich der Beklagte trotz Fristsetzung zu Unrecht darauf berufen hat, seine Arbeiten von weiteren Vorschüssen abhängig zu machen.

Dies gilt umso mehr als die Klägerin bereits 6 000,- EUR für die Arbeiten an dem Jaguar bezahlt und damit den Werklohn - vor vollständiger Leistungserbringung durch den Beklagten - bereits vollständig entrichtet hatte.

Die - zulässigerweise durch das Verhalten des Beklagten aufschiebend bedingte - vertragsbeendende Erklärung der Klägerin ist bereits im Schreiben vom 1.5.2006 enthalten, da darin ausdrücklich die weitere Vertragserfüllung durch den Beklagten nach fruchtlosem Fristablauf abgelehnt wurde (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Auflage 2007, § 323 Rn 33).

Durch eine Kündigung aus wichtigem Grund werden Schadensersatzansprüche nicht ausgeschlossen, § 314 Abs. 4 BGB (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Auflage 2007, § 314 Rn 11) und auch beim Rücktritt kann die Klägerin wegen § 346 Abs. 4 BGB zusätzlich Schadensersatzansprüche geltend machen.

b) Anspruch auf Herausgabe des restaurierten Jaguar

Da kein Anspruch auf Restaurierung des Jaguars mehr besteht, kann die Klägerin auch nicht die Herausgabe des Jaguars in restaurierten Zustand verlangen.

2. Berufung des Beklagten

a) zu 1a) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Herausgabe des Jaguar)

Der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe des Jaguars besteht - derzeit - nicht, da der Wagen als Einheit nicht mehr existiert, weil er in seine Einzelteile zerlegt ist.

Die Klägerin kann auch keinen Zusammenbau der Einzelteile verlangen, da sie ihren Erfüllungsanspruch auf Restaurierung verloren hat und - wie bereits dargelegt - keine diesbezüglichen vertraglichen Leistungspflichten des Beklagten mehr bestehen.

b) zu 1b) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Frist zur Herausgabe des Jaguar)

Eine Fristbestimmung nach § 255 ZPO scheidet - unabhängig von deren sonstigen Voraussetzungen - schon deshalb aus, weil kein zugrunde liegender Anspruch existiert, der innerhalb der Frist vom Beklagten zu erfüllen wäre.

c) zu 1c) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Herausgabe der Einzelteile des Jaguars)

Unabhängig von der Frage, ob der Klägerin ein durchsetzbarer Anspruch auf Herausgabe der Einzelteile des Jaguars zusteht, ist ihr Antrag auf Herausgabe der Einzelteile bereits nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit unzulässig.

Bei der Verurteilung zur Herausgabe beweglicher Sachen nach § 883 ZPO muss die herauszugebende Sache im Vollstreckungstitel - und damit bereits im Antrag - bestimmt bezeichnet sein (vgl. Zöller, ZPO, 26. Auflage 2007, § 883 Rn 5), d.h. die Einzelteile müssen möglichst präzise individualisiert und bezeichnet werden. Daran fehlt es hier; denn die Klägerin hat trotz des Hinweises des Senats in der Ladungsverfügung vom 4.1.2008, ihren Antrag nicht präzisiert, sondern im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21.1.2008 erneut pauschal die Herausgabe der Einzelteile verlangt, ohne diese näher zu bezeichnen.

Wenn die Klägerin nunmehr im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.1.2008 vorträgt, es ergebe sich aus ihrem Vortrag, dass nur noch die Zusammenfügung von Karosserie und Fahrgestell mit montiertem Motor erbracht werden müsse, so ist dies unzutreffend. Ein entsprechender Vortrag ist nicht erfolgt.

Im Übrigen hat die Klägerin in einem Antrag auf Herausgabe von Gegenständen diese so konkret wie ihr möglich zu bezeichnen (vgl. BGH NJW 2003, 668, 669 [BGH 28.11.2002 - I ZR 168/00]). Hier wäre es der Klägerin schon nach ihrem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 23.1.2008 unschwer möglich gewesen, ihren Antrag auf den Hinweis des Senats entsprechend ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 23.1.2008 zu formulieren. Dass möglicherweise Karosserie und Motorblock bestimmt werden können, vermag an dem unbestimmten - und damit bereits unzulässigen - Klageantrag der Klägerin nichts zu ändern.

Ihr wäre es - ggf. unter sachverständiger Hilfe - auch möglich gewesen, die weiteren Einzelteile der Wägen genauer zu bestimmen.

d) zu 2a) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Restaurierung und Endmontage des Peugeot)

Der Anspruch der Klägerin auf Restaurierung des Peugeot ergibt sich als Erfüllungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossen Werkvertrag nach § 631 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Im Hinblick auf die bereits erfolgten Zahlungen der Klägerin besteht - unabhängig von den sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen - insbesondere auch kein Anspruch des Beklagten auf vorherige weitere Abschlagszahlungen nach § 632a BGB und damit auch kein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten.

Dass sich die Teile des Peugeot derzeit noch bei der Klägerin befinden, ist unerheblich, da die Klägerin unstreitig bereit ist, diese Teile dem Beklagten zur Fertigstellung der Restaurierung zur Verfügung zu stellen.

Hinsichtlich des Peugeot sind allerdings die Lackierarbeiten und die Aufpolsterung der Sitze nicht Bestandteil des Auftrages gegenüber dem Beklagten gewesen. Diese im Auftrag an den Beklagten nicht enthaltenen Arbeiten sind - entgegen der Auffassung des Beklagten - im Tenor des Urteils aber nicht ausdrücklich auszunehmen, da der Beklagte zur vollständigen Übergabe des Wagens (mit Lackierung, Polsterung und Motor) verpflichtet ist, auch wenn die Klägerin ihrerseits diese Teilleistungen zuvor zur Verfügung zu stellen hat (vgl. § 642 BGB). Insoweit genügt eine Klarstellung des Leistungsumfanges in den Gründen des Urteils, um die konkreten Leistungsverpflichtung des Beklagten und die Leistungsanteile der Klägerin auch im Rahmen einer möglichen Zwangsvollstreckung hinreichend konkret zu beschreiben.

Die nunmehr erstmals im Schriftsatz der Klägerin vom 18.1.2008 enthaltenen Ausführungen, dass die Lackierarbeiten und die Aufpolsterung der Sitze des Peugeots doch vom Auftrag umfasst gewesen seien, sind als neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da weder erkennbar noch dargelegt ist, warum entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz erfolgen konnte.

Dies gilt umso mehr, als die Klägerin noch in erster Instanz das Gegenteil behauptet hat.

So trug die Klägerin bereits im Schriftsatz vom 9.1.2007 als Reaktion auf das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 4.12.2006 im Zusammenhang mit dem Zeugen M.... und der Restaurierung des Peugeot vor, dass die Lackierung "nicht Bestandteil der durch den Beklagten durchzuführenden Arbeiten war".

Im Schriftsatz der Klägerin vom 26.2.2007 ist weiter- und noch vor der damit korrespondierenden Aussage des Autosattlers Mö. im Termin vom 27.2.2007 - ausgeführt, dass der Autosattler von der Klägerin über den Generalbevollmächtigten D...., den Auftrag erhalten habe, die Aufpolsterung der Sitze am Peugeot vorzunehmen.

Demgegenüber sind die Motorenarbeiten am Peugeot nicht vom Auftrag des Beklagten ausgenommen.

Der Motor des Peugeot befindet sich zwar unstreitig nicht bei dem Beklagten sondern bei dem Motorenbauer ... K...., doch ist Letzterer nach dem bisherigen, vom Beklagten in erster Instanz nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin ein Subunternehmer des Beklagten.

Der nunmehr erstmals im Schriftsatz vom 19.11.2007 enthaltene Vortrag, dass Auftraggeber von ... K.... ebenfalls die Klägerin sei, ist als neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da auch hier weder erkennbar noch nachvollziehbar dargelegt ist, warum ein entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz erfolgt ist, zumal die Klägerin zunächst - unbestritten - das Gegenteil behauptet hat.

e) zu 2b) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Herausgabe den endmontierten Peugeot)

Der Anspruch des Klägers auf Herausgabe des restaurierten Peugeot ergibt sich aus §§ 631 BGB, 259 ZPO da der Unternehmer dem Besteller das hergestellte Werk zur Verfügung zu stellen hat.

Die Zug-um-Zug-Verpflichtung folgt aus § 320 Abs. 1 BGB, weil dem Beklagten im Falle der Fertigstellung des Peugeot ein Restwerklohnanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von noch 2 100,- EUR zusteht.

Die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der noch offenen Werklohnforderung sind zutreffend und werden im Übrigen von keiner der Parteien in der Berufung beanstandet.

f) zu 2c) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Fristsetzung zur Herausgabe)

Die Möglichkeit der Fristsetzung ergibt sich hier aus § 255 ZPO, da der Fristsetzung die Funktion der Abhilfefrist im Sinne von § 314 Abs. 2 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB zukommt und nach Ablauf der Frist die Klägerin einen Anspruch auf "Aufhebung eines Vertrages" gegen den Beklagten durch Kündigung bzw. Rücktritt hat.

Das Herausgabeverlangen der Klägerin für den Fall der Nichtabhilfe beinhaltet eine, durch das Verhalten des Beklagten aufschiebend bedingte vertragsbeendende Erklärung.

g) zu 2d) des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Herausgabe der Einzelteile)

Auch dieser Antrag der Klägerin ist nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig, da der Antrag die herauszugebenden Einzelteile des Peugeot nicht nachvollziehbar individualisiert.

Im Übrigen ist eine materielle Anspruchsgrundlage für diesen Anspruch auf zukünftige Leistung nicht erkennbar, da der Beklagte derzeit nicht Besitzer der Einzelteile ist, weil sich diese unstreitig bereits bei der Klägerin befinden. Denkbar wäre nach den derzeitigen Besitzverhältnissen allenfalls, dass der Beklagte infolge seiner Verurteilung nach 2a) die Teile des Peugeot wieder in Besitz nimmt, dann aber nicht innerhalb der ausgeurteilten Frist von drei Monaten bis zum Zustand 2 + bearbeitet.

Dieses Geschehen erscheint allerdings wenig wahrscheinlich, ist insgesamt hypothetisch und nicht ausreichend, da § 259 ZPO gerade nicht für zukünftige Ansprüche gilt, sondern nur für bereits dem Grunde nach entstandene Ansprüche (vgl. Zöller, ZPO, 26. Auflage 2007, § 259 Rn 1 m.w.N.).

h) zu 3. des landgerichtlichen Tenors in der Bezifferung wie unter I. (Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltsgebühren)

Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltsgebühren nebst Zinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB, weil sich der Beklagte mit der Erbringung der Werkleistung in Verzug befindet und er sich wegen der ihn treffenden Vorleistungspflicht nicht auf § 320 BGB berufen kann.

i) zur Widerklage

Ansprüche des Beklagten auf Zahlung der widerklagend geltend gemachten Beträge bestehen nicht, da der Beklagte eine Abrechnung nach Aufwand - wie bereits ausgeführt - nicht beweisen konnte.

Im Übrigen sind die Widerklageforderungen vom Beklagten - insbesondere im Hinblick auf den geleisteten Arbeitsaufwand - in den Anlagen B1 und B2 weder schlüssig dargelegt noch in geeigneter Form unter Beweis gestellt.

Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass in den Widerklageforderungen die unstreitigen Zahlungen der Klägerin über 28 900,- €, die zum weitgehenden Erlöschen der beiden Werklohnforderungen geführt haben, berücksichtigt sind. Insoweit fehlt es an einer nachvollziehbaren Abrechnung des Beklagten.

Auf diese Umstände wurde der Beklagte im Beschluss vom 4.10.2007 hingewiesen, ohne dass ein ergänzender Vortrag erfolgt wäre.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708, 709, Satz 1, 713 ZPO.

5.

Der Streitwert für die Klage beträgt 105 800,- EUR, wobei 6 000,- EUR auf die Restaurierung des Jaguar, 65 000,- EUR auf die Herausgabe des restaurierten Jaguar, 25 000,- EUR auf die Restaurierung des Peugeot und 9 800,- EUR auf die Herausgabe des restaurierten Peugeot entfallen.

Der Wert von 65 000,- EUR für den restaurierten Jaguar im Zustand 2+ ist ausgehend von den, vom Beklagten vorgelegten Auszügen aus der Zeitschrift "Oldtimer-Markt" und einem Wert von 74 300,- EUR bei Note 1 und 52 000,- EUR bei Note 2 nicht überhöht.

Die von der Klägerin geltend gemachten 36 000,- EUR für die Herausgabe, des Peugeot sind hingegen in Anbetracht der vom Beklagten vorgelegten Auszüge aus der Zeitschrift "Oldtimer-Markt" unangemessen, zumal die Klägerin den von ihr genannten Betrag nicht nachvollziehbar belegt.