I.

Die Kläger wenden sich als die Erben des am 23. September 1980 verstorbenen Regierungsamtmanns XXX gegen dessen Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

Der verstorbene Beamte erlitt während eines Fortbildungslehrgangs in XXX im April XXX einen Unfall; er stürzte im Vorraum eines Restaurants, das er mit Kollegen aufgesucht hatte, zog sich eine Wunde am Hinterkopf zu und wurde in eine Klinik eingeliefert. Seinen Dienst bei der Flugsicherungsleitstelle XXX nahm er seither nicht wieder auf. Der Leiter der Neurologischen Klinik des Krankenhauses XXX der Landeshauptstadt XXX; Prof. Dr. XXX der dazu Stellung nehmen sollte, auf welche Ursache der Sturz zurückzuführen sei, kam in seinem Gutachten vom 17. Oktober 1973 zu dem Ergebnis, daß der Sturz mit kurzdauernder Bewußtlosigkeit und Harninkontinenz und anschließender Verwirrtheit höchstwahrscheinlich das erste Krankheitssymptom der später diagnostizierten Meningoenzephalitis gewesen sei. In seinem weiteren Gutachten vom 21. Oktober 1974, in dem die Dienstfähigkeit des verstorbenen Beamten beurteilt werden sollte, kam Prof. Dr. XXX zu dem Ergebnis, daß die Ausprägung des hirnorganischen Psychosyndroms eine Dienstunfähigkeit bedinge und daß mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nach dem bisherigen Krankheitsverlauf nicht mehr zu rechnen sei. Nach der Bestellung eines Pflegers als gesetzlichen Vertreters und der Mitteilung über die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erhob der verstorbene Beamte durch seinen Prozeßbevollmächtigten Einwendungen mit der Begründung, daß mit der Wiederherstellung jedenfalls seiner beschränkten Dienstfähigkeit gerechnet werden müsse. Darauf ordnete der Präsident der Bundesanstalt für xxx die Fortführung des Zwangspensionierungsverfahrens an. Zur Fortführung des Verfahrens beauftragte er Oberregierungsrat xxx mit der Ermittlung des Sachverhalts. Die von diesem wegen seiner Tätigkeit als Vertreter des Personalreferenten in der Zentrale der Bundesanstalt für xxx geltend gemachten rechtlichen Bedenken gegen seine Beauftragung wies der Präsident der Bundesanstalt zurück. Oberregierungsrat xxx führte daraufhin die Ermittlungen durch. Nach Beteiligung des Gesamtpersonalrats der Bundesanstalt für xxx und des Landessozialamtes Niedersachsen - Hauptfürsorgestelle - versetzte der Präsident der Bundesanstalt für xxx den verstorbenen Beamten mit" Ablauf des Monats Dezember 1978 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der verstorbene Beamte Klage erhoben, die von seinen Erben fortgeführt wird. Zur Begründung machen sie geltend, daß das Zwangspensionierungsverfahren fehlerhaft durchgeführt worden sei. Oberregierungsrat xxx sei von dem Amt des Ermittlungsbeamten gesetzlich ausgeschlossen gewesen. Eine Heilung dieses Verfahrens komme wegen der Schutzwirkung des förmlichen Zwangspensionierungsverfahrens nicht in Betracht.

Die Kläger haben beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat erwidert, daß der für den Untersuchungsführer im Disziplinarverfahren geltende Ausschließungsgrund des § 51 Nr. 6 BDO auf den Ermittlungsbeamten im Zwangspensionierungsverfahren nicht anwendbar sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe entschieden, daß der Beamte im Zwangspensionierungsverfahren kein Recht habe, den Ermittlungsbeamten wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Die Grundsätze dieser Entscheidung gälten auch für den vorliegenden Fall, auf den im übrigen die Regelung des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung fände, die eine dem § 51 Nr. 6 BDO entsprechende Regelung nicht enthalte.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 20. November 1980 die angefochtenen Bescheide aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Bescheide seien rechtswidrig weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen seien.

Oberregierungsrat xxx hätte nicht zum Ermittlungsbeamten bestellt werden dürfen, da für seine Person der Ausschließungsgrund des § 51 Nr. 6 BDO gegolten habe, wonach kraft Gesetzes von dem Amt ausgeschlossen sei, wer Dienstvorgesetzter des Beamten oder bei dem Dienstvorgesetzten mit der Bearbeitung von Personalangelegenheiten befaßt ist. Denn Oberregierungsrat xxx sei als Vertreter des Personalreferenten in der Zentrale der Bundesanstalt für xxx tätig gewesen und habe darüber hinaus auch - wie aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlich sei - Personalangelegenheiten des verstorbenen Beamten bearbeitet. Die Beklagte könne ihre entgegenstehende Rechtsauffassung weder auf § 20 VwVfG noch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg stützen. Die Verfahrensvorschriften des § 20 VwVfG würden durch die Verfahrensvorschriften des § 44 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 2 BBG als spezielle Regelung verdrängt. Das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 16.8.1974 - BVerwG VI C 16.71 -, ZBR 1975, 20) und das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (Urt. v. 10.8.1971 - 5 OVG A 1/70 -, OVGE 27, 467) hätten entschieden, daß ein Beamter im Zwangspensionierungsverfahren kein Recht habe, den Ermittlungsbeamten wegen Befangenheit abzulehnen. Das Fehlen eines förmlichen Rechtes auf Ablehnung wegen Befangenheit bedeute jedoch nicht, daß der Beamte im Zwangspensionierungsverfahren gehindert sei, die Befangenheit des Ermittlungsbeamten oder gesetzliche Ausschließungsgründe gemäß § 51 BDO im folgenden Rechtsmittelverfahren gegen die verfahrensabschließende Sachentscheidung geltend zu machen. Das sei vom Bundesverwaltungsgericht und ähnlich auch vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg ausdrücklich klargestellt worden. Die gesetzlichen Ausschlußvorschriften des auch für den Untersuchungsführer geltenden § 51 BDO regelten Fälle, in denen eine Befangenheit aufgrund besonderer Sachverhaltskonstellationen - sei es, daß der Untersuchungsführer in besonderer verwandtschaftlicher Beziehung zu dem Beamten stehe, sei es, daß er bereits in anderer Funktion dienstlich mit Angelegenheiten des Beamten befaßt gewesen sei oder noch sei - in der Regel gegeben sei und daher vom Gesetz mit der Folge automatischen Ausschlusses vom Amt unwiderleglich vermutet werde. Die durch diese Vorschrift geregelten Ausschlußgründe seien auch im Zwangspensionierungsverfahren anwendbar, weil bei ihrem Vorliegen auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Zielsetzung von Disziplinarverfahren und Zwangspensionierungsverfahren in der Regel davon ausgegangen werden müsse, daß der Ermittlungsbeamte schon dann von vornherein als unwiderleglich befangen und damit als gesetzlich ausgeschlossen angesehen werden müsse, wenn einer der Tatbestände des § 51 BDO erfüllt sei. Das gelte insbesondere auch für § 51 Nr. 6 BDO, denn bei einem Ermittlungsbeamten, der bei dem Dienstvorgesetzten des Beamten mit der Bearbeitung von Personalangelegenheiten beschäftigt sei, könnten dessen innere Unabhängigkeit beeinträchtigende Loyalitätskonflikte nicht ausgeschlossen werden. Der Verfahrensfehler führe zur Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheides. Eine nachträgliche Heilung dieses Fehlers sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 22.10.1964 - BVerwG II C 10.63 -, Buchholz 232 Nr. 4 zu § 44 BBG) ausgeschlossen, da es mit Rücksicht auf die Schutzfunktion des Ermittlungsverfahrens nach § 44 BBG nicht vertretbar sei, eine nachträgliche Heilung schwerwiegender Mängel des Ermittlungsverfahrens in Betracht zu ziehen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 46 VwVfG, wonach die Aufhebung eines - nicht nichtigen - Verwaltungsaktes nicht allein wegen der Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit beansprucht werden könne, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Dem stehe die bereits erwähnte Schutzfunktion des Ermittlungsverfahrens und ferner die Erwägung entgegen, daß das gesamte vom Ermittlungsbeamten durchgeführte Verfahren aufgrund seiner fehlerhaften Bestellung unverwertbar sei.

Gegen das ihr am 22. Dezember 1980 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20. Januar 1981 Berufung eingelegt. Sie wiederholt ihre Rechtsauffassung, daß das Zwangspensionierungsverfahren nicht fehlerhaft durchgeführt worden sei. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die Ausschlußgründe des § 51 BDO auch im Zwangspensionierungsverfahren anwendbar seien, sei unrichtig. Das Bundesverwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht Lüneburg hätten entschieden, daß eine entsprechende Anwendung des § 56 Abs. 4 Satz 2 BDO, wonach das Bundesdisziplinargericht über die Ablehnung des Untersuchungsführers endgültig entscheide, nicht geboten sei. Hinzu komme, daß sich im vorliegenden Fall eine Voreingenommenheit des Ermittlungsbeamten nicht ausgewirkt haben könne. Denn nach dem eingeholten ärztlichen Gutachten, das in seinem Ergebnis zweifelsfrei sei, sei eine gesonderte Entscheidung des Ermittlungsbeamten praktisch hinfällig geworden.

Die Beklagte beantragt,

Die Kläger beantragen,

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten A bis C) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, daß das Zwangspensionierungsverfahren fehlerhaft durchgeführt worden und eine Heilung des Verfahrensfehlers ausgeschlossen ist.

Rechtsgrundlage für die Entscheidung und die hier allein streitige Rechtsfrage, ob der Ausschließungsgrund des § 51 Nr. 6 BDO für den Ermittlungsbeamten im Zwangspensionierungsverfahren gilt, ist § 44 Abs. 4 Satz 2 BBG. Nach dieser Vorschrift wird zur Fortführung des Zwangspensionierungsverfahrens ein Beamter mit der Ermittlung des Sachverhalts beauftragt (Halbs. 1); er hat die Rechte und Pflichten des Untersuchungsführers im förmlichen Disziplinarverfahren (Halbs. 2). Mit dieser gesetzlichen Formulierung wird die Rechtsstellung des Ermittlungsbeamten geregelt. Auf einzelne Vorschriften der Bundesdisziplinarordnung wird dabei nicht verwiesen. Rechte und Pflichten des Untersuchungsführers im Disziplinarverfahren ergeben sich aus § 56 Abs. 2 bis 4 und §§ 57 bis 63 BDO. Die §§ 57 bis 63 BDO betreffen einzelne Ermittlungsmaßnahmen des Untersuchungsführers. Die Abs. 2 bis 4 des § 56 BDO regeln dessen Bestellung und den dafür in Betracht kommenden Personenkreis (Abs. 2), die Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit des Untersuchungsführers, die Gründe, aus denen das Amt des Untersuchungsführers (kraft Gesetzes) erlischt, und aus denen er abberufen werden kann (Abs. 3), und schreiben ferner vor, daß für den Untersuchungsführer § 51 BDO, der in den Nrn. 1 bis 7 die Gründe aufzählt, nach denen ein Richter oder Beamtenbeisitzer von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, entsprechend gilt (Abs. 4 Satz 1) und daß über die Ablehnung des Untersuchungsführers das Bundesdisziplinargericht endgültig entscheidet (Abs. 4 Satz 2). Hinsichtlich der Ablehnung haben das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 16.8.1974 - BVerwG VI C 16.71 -, ZBR 1975, 20) und der 5. Senat des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Urt. v. 10.8.1971 - 5 OVG A 1/70 -, OVGE 27, 467) entschieden, daß dem geltenden Recht allgemein ein dem Recht auf Ablehnung einer Gerichtsperson wegen Besorgnis der Befangenheit entsprechendes Recht in bezug auf einen mit der Sache befaßten Amtsträger einer Verwaltungsbehörde fremd sei und daß auch die Vorschriften über das Zwangspensionierungsverfahren (§ 44 BBG) dem betroffenen Beamten keine vom allgemeinen Recht abweichende förmliche Befugnis der Ablehnung des Ermittlungsbeamten wegen Besorgnis der Befangenheit einräumten. Das Bundesverwaltungsgericht folgert dies aus den grundlegenden Unterschieden zwischen dem förmlichen Disziplinarverfahren und dem Verwaltungsverfahren, zu dem auch das Zwangspensionierungsverfahren gehöre.

Nach dieser gesetzlichen Regelung und dieser dazu ergangenen Rechtsprechung ist zu unterscheiden zwischen der kraft Gesetzes geltenden Ausschließung des Untersuchungsführers (Fall des § 56 Abs. 4 Satz 1 BDO) und der Ablehnung des Untersuchungsführers (Fall des § 56 Abs. 4 Satz 2 BDO). Im vorliegenden Fall ist einschlägig die Regelung des § 56 Abs. 4 Satz 1 BDO. Die Frage ist, ob der Fall des § 56 Abs. 4 Satz 1 BDO - anders als der Fall des § 56 Abs. 4 Satz 2 BDO (vgl. BVerwG und OVG Lüneburg, a.a.O.) - von der Verweisungsvorschrift des § 44 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 2 BBG, die mehrdeutig und damit auslegungsbedürftig ist (vgl. BVerwG, a.a.O., S. 21, linke Spalte) erfaßt wird. Hierbei ist davon auszugehen, daß die Verweisung in § 44 Abs. 4 Satz 2 BBG nicht bedeutet, daß jede für den Untersuchungsführer geltende Vorschrift und jeder für diesen geltende Rechtsgrundsatz ungeachtet des besonderen Sinns und Zwecks des Zwangspensionierungsverfahrens gegenüber dem förmlichen Disziplinarverfahren ohne nähere Differenzierung auch für den Ermittlungsbeamten zu gelten habe (vgl. BVerwG, a.a.O., S. 21, rechte Spalte). Im Rahmen dieser Verweisung ist danach zu berücksichtigen, daß es sich beim Zwangspensionierungverfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt, das weder nach Gegenstand noch nach Ausgestaltung einen Bezug zum Strafverfahren hat, und auch nicht um ein Verfahren wie die Untersuchung im förmlichen Disziplinarverfahren, für das dieser Bezug gilt. Das Zwangspensionierungsverfahren dient der Erforschung des Sachverhalts zur Vorbereitung der zu treffenden Verwaltungsentscheidung (Pensionierung). Die Ausschließung von Personen ist ein Rechtsinstitut, das auch in Verwaltungsverfahren Geltung hat. Das ergibt sich aus § 20 VwVfG, der bestimmt, daß für eine Behörde nicht tätig werden darf, wer nach § 20 Abs. 1 ausgeschlossen ist. Der Ausschluß wirkt kraft Gesetzes; dessen Nichtbeachtung kann im Rahmen von Rechtsbehelfen in der Hauptsache geltend gemacht werden (vgl. Kopp, VwVfG, § 20 Anm. 2). Aus dieser generellen Regelung für das Verwaltungsverfahren folgt, daß hinsichtlich der Ausschließung von Personen kein grundlegender Unterschied zwischen dem förmlichen Disziplinarverfahren, das als gerichtliches Verfahren dem Strafverfahren nach der Strafprozeßordnung angeglichen ist, und dem Verwaltungsverfahren besteht. Das rechtfertigt die Schlußfolgerung, daß § 44 Abs. 4 Satz 2 BBG, der die Rechtsstellung des Ermittlungsbeamten regelt, die Ausschließungsgründe gemäß §§ 56 Abs. 4 Satz 1, 51 BDO erfaßt. Dieses Ergebnis wird durch die Erwägung bestätigt, daß zu der Rechtsstellung eines Trägers bestimmter Aufgaben grundsätzlich auch solche Vorschriften gehören, die die Voraussetzungen für die Bestellung zu dem Amt regeln, mithin auch jene Vorschriften, nach denen bestimmte Personen von der Ausübung des Amtes kraft Gesetzes ausgeschlossen sind. Wenn § 44 Abs. 4 Satz 2 BBG mit der Formulierung: "...hat die Rechte und Pflichten des Untersuchungsführers..." die Rechtsstellung des Ermittlungsbeamten regelt und § 56 Abs. 4 Satz 1 BDO vorschreibt, daß für den Untersuchungsführer die Ausschließungsgründe des § 51 BDO entsprechend gelten und wenn ferner eine kraft Gesetzes wirkende Ausschließung auch im Verwaltungsverfahren Geltung hat und davon ausgegangen wird, daß die Ausschließung die Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit des Ermittlungsbeamten im Zwangspensionierungsverfahren sichern soll, so ist die Bestellung eines Ermittlungsbeamten, die einen Ausschlußtatbestand erfüllt, als rechtswidrig anzusehen. Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) ist insofern lediglich zu folgern, daß den betroffenen Beamten ein förmliches Ablehnungsrecht wegen Besorgnis der Befangenheit nicht zusteht, nicht aber, daß der Rechtsfehler auch im Wege nachträglichen Rechtsschutzes nicht geltend gemacht werden könne.

Hinsichtlich der Heilung des Verfahrensfehlers und der Anwendung des § 46 VwVfG über die Folgen von Verfahrens- und Formfehlern folgt der Senat den Gründen des angefochtenen Urteils, die mit der Berufung auch nicht angegriffen worden sind und sieht deshalb von der Darstellung der Entscheidungsgründe gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 543 ZPO ab.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 709 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil keiner der in §§ 132 Abs. 2 VwGO, 172 BBG, 127 BRRG geregelten Revisionsgründe vorliegt.

...

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann ... angefochten werden (§ 132 VwGO).

...