II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist jedoch nicht begründet.

Da es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit nicht um eine personalverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne des § 85 Nds PersVG handelt (vgl. Engelhard-Ballerstedt, PersVG für das Land Niedersachsen, RdNr. 17 zu § 85), sondern um eine beamtenrechtliche Verpflichtungsklage, hat der Kläger zu Recht ein Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und nicht die Fachkammer für Personalvertretungssachen angerufen.

Anders wäre die Rechtslage, wenn der Kläger die Feststellung oder die Unterlassung einer seiner Ansicht nach unzulässigen Behinderung oder Benachteiligung im Sinne des § 68 Nds PersVG begehrte. Ein solches Verfahren fiele unter § 85 Nds PersVG (vgl. Engelhard-Ballerstedt, a.a.O., RdNr. 23 zu § 68; OVG Koblenz, Beschl. vom 28.6.1960, Die Personal Vertretung, 1961, 39). Erhebt der Kläger aber - wie hier - beamtenrechtliche Ansprüche, so ist dafür nach § 126 Abs. 1 BRRG der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Kläger seinen Anspruch unmittelbar aus § 68 Nds PersVG herleitet - wie er es im Berufungsverfahren versucht hat - oder ob er eine Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht geltend macht, wie er das vor dem Verwaltungsgericht getan hat.

Unmittelbar aus § 68 Nds PersVG kann der Kläger seinen Klageanspruch nicht herleiten. § 68 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen lautet, soweit er Personalratsmitglieder betrifft, sowohl in der Fassung des Gesetzes vom 4. März 1961 (Nds GVBl S. 79) - Nds PersVG - wie auch in der Neufassung des Gesetzes vom 24. April 1972 (Nds GVBl S. 231):

"(1)
Die Mitglieder des Personalrates dürfen in der Ausübung ihrer Befugnisse nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit - auch nach ihrem Ausscheiden aus dem Personalrat - nicht benachteiligt oder begünstigt werden.

(2)
....

(3)
Mitglieder des Personalrates dürfen gegen ihren Willen nur versetzt oder abgeordnet werden, wenn dies auch unter Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar ist und der Personalrat zustimmt."

Da es sich bei der mit Wirkung vom 1. April 1964 ausgesprochenen Umsetzung des Klägers auf den Dienstposten eines Fachgruppenleiters nicht um eine Versetzung oder Abordnung gehandelt hat, ist der vorliegende Fall nur unter dem Gesichtspunkt des § 68 Abs. 1 Nds PersVG zu betrachten. Hierbei ist dem Kläger zwar zuzugeben, daß ihm nur wegen seiner Tätigkeit im Lehrerhauptpersonalrat der neue Dienstposten übertragen worden war und daß diese Maßnahme später sich für ihn - besoldungsrechtlich - nachteilige ausgewirkt hat. Aber gleichwohl läßt sich dem § 68 a.a.O. nicht entnehmen, daß der Dienstherr verpflichtet (oder auch nur berechtigt) sei, vom - zunächst nicht voraussehbaren - Eintritt eines solchen Nachteils an dem Personalratsmitglied die Besoldung zu gewähren, die er bekäme, wenn jene Maßnahme niemals getroffen worden wäre. Nach §§ 50 Abs. 1 BRRG, 90 LBG und 49 BBesG werden die Dienstbezüge der Beamten durch das Besoldungsgesetz geregelt. § 3 LBesG macht den Anspruch auf Dienstbezüge von der Einweisung in eine entsprechende Planstelle abhängig. Dieser klaren, zwingenden und eindeutigen Regelung gegenüber kann die Berufung auf § 68 Nds PersVG einen Besoldungsanspruch nicht begründen. Diese Vorschrift ist weder Teil des Besoldungsrechts, noch vermag sie die Einweisung in eine Planstelle zu bewirken oder zu ersetzen.

Daß dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche auch nicht etwa auf Grund des Besoldungsgesetzes selbst zustehen, wird auch von ihm nicht bestritten. Das wäre nur der Fall, wenn er in der streitigen Zeit die Voraussetzungen erfüllt hätte, unter denen nach dem Besoldungsgesetz die in Betracht stehenden Stellenzulagen zu zahlen waren. Der Wortlaut der beiden hierfür in Betracht kommenden Fußnoten zur Besoldungsgruppe A 14 LBesG ist folgender:

Fußnote 1 idF des LBesG vom 1.4.1965 (Nds GVBl S. 93) - in Kraft seit 1.1.1965 - lautet:

"Beamte in besonders herausgehobenen Posten, die von dem Minister der Finanzen und dem zuständigen Fachminister bestimmt werden, erhalten eine unwiderrufliche und ruhegehaltfähige Stellenzulage von 52,- DM."

Dieser Wortlaut stimmt überein mit der Fußnote 1 zur Besoldungsgruppe A 14 des LBesG idF vom 1.2.1969 (Nds GVBl S. 71). Fußnote 13 zur Besoldungsgruppe A 14 idF des 7. BesÄndG vom 10.1.1969 (Bds GVBl 1969, 13) - in Kraft seit 1.1.1968 - lautet:

"Oberstudienräte als ständige Vertreter von Oberstudiendirektoren erhalten eine widerrufliche und ruhegehaltfähige Stellenzulage von 150,- DM."

Diese Fußnote ist als Fußnote 10 mit einem Betrag von 156,- DM in das Landesbesoldungsgesetz in der Bekanntmachung vom 1. Februar 1969 Übernommen.

Da der Kläger seit dem 1. April 1964 bis zum 31. März 1969 nicht mehr ständiger Vertreter eines Oberstudiendirektors gewesen war, hat er in dieser Zeit die Voraussetzungen der Fußnote 10 bzw. 13 nicht erfüllt. Dasselbe gilt für die Stellenzulage aus der Fußnote 1 für die Zeit vor dem 1. Oktober 1968. Erst von diesem Zeitpunkt ab ist durch den 1. Nachtragshaushalt 1968 "für den zur Zeit mit den Aufgaben des Vorsitzenden des Lehrer-Hauptpersonalrates beim Niedersächsischen Kultusministerium betrauten Beamten", d.h. für den Kläger, die Zahlung dieser Stellenzulage zugelassen worden (vgl. die Erläuterung zu Kap. 0707 Titel 101).

Die Klage hätte mithin nur Erfolg haben können, wenn dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz zustünde. Auch das war jedoch zu verneinen.

Ein Schadensersatzanspruch - sofern er nicht eine bloße Gefährdungshaftung wie die des Kraftfahrzeug- oder Tierhalters geltend macht - setzt, gleichgültig worauf er gestützt wird, außer der Ursächlichkeit der schädigenden Handlung für den eingetretenen Schaden Rechtswidrigkeit der Handlung und ein Verschulden des Schädigers voraus. Im vorliegenden Fall ist der Kläger nach seiner Behauptung zwar geschädigt worden durch die Folgen der zum 1. April 1964 ausgesprochenen Umsetzung von dem Dienstposten eines zweiten ständigen Vertreters des Schulleiters auf den Dienstposten eines Fachgruppenleiters, die wegen seiner Tätigkeit im Personalrat ausgesprochen wurde. Diese Maßnahme war aber nicht rechtswidrig. Das wäre sie nur dann gewesen, wenn darin eine "Benachteiligung" des Klägers im Sinne des § 68 Abs. 1 NdsPersVG gelegen hätte. Das war jedoch nicht der Fall. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch die überwiegende Zahl der Kommentatoren zum Personalvertretungsrecht sind der Meinung, daß eine Benachteiligung im Sinne des mit dem § 68 Abs. 1 NdsPersVG (bis auf die Ausdehnung auf die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Personalrat) wörtlich übereinstimmenden § 59 BPersVG nur dann angenommen werden kann, wenn eine Benachteiligungsabsicht vorliegt, das Personalratsmitglied also wegen seiner Tätigkeit im Personalrat absichtlich benachteiligt wird (BVerwG, Urt. v. 7.10.1964 = BVerwGE 19, 279 = ZBR 1964, 367; Dietz, PersVG, RdNr. 14 zu § 59; Grabendorff-Windscheid, PersVG, Anm. 1 b zu § 59; Fitting-Heyer-Lorenzen, PersVG, RdNr. 8 zu § 59; Grabendorff, PersVG Rh.-Pf., Anm. 1 b zu § 61; Breu, BayPersVG, Anm. 2 b zu Art. 59). Dafür, daß eine solche Benachteiligungsabsicht im vorliegenden Fall vorgelegen hätte, fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Beide Dienstposten, sowohl der des stellvertretenden Schulleiters als auch der des Fachgruppenleiters waren herausgehobene Dienstposten, die im Zeitpunkt der Umsetzung des Klägersin gleicher Weise besoldet wurden. Auch der Kläger hat sich damals offenbar nicht als benachteiligt empfunden; sonst hätte er Einspruch gegen die Maßnahme erhoben. Im Grunde sollte die Umsetzung den Kläger lediglich entlasten, indem sie ihn von einer Verantwortung entband, die er wegen seiner Tätigkeit im Lehrerhauptpersonalrat nicht erfüllen konnte.

Aus diesem Grunde, nämlich weil der Kläger im Zeitpunkt der Umsetzung durch sie auch objektiv nicht benachteiligt worden ist, könnte von einer Benachteiligung des Klägers in jenem Zeitpunkt selbst dann keine Rede sein, wenn man § 68 Abs. 1 NdsPersVG dahin auslegt, daß durch ihn nicht nur eine beabsichtigte, sondern jede auch nur objektiv den Beamten benachteiligende Maßnahme verboten sei (so Havers-Wenzel, PersVG NW, Anm. 9 und 12 zu § 58 und Fassold, Die Personalvertretung 1961, 2; Engelhard-Ballerstedt, NdsPersVG, 3. Aufl., RdNr. 5 zu § 68 sowie Ballerstedt-Engelhard, BayPersVG, 2. Aufl., RdNr. 6 zu Art. 59 lassen nicht erkennen, ob sie eine Benachteiligungsabsicht für erforderlich halten).

Im Übrigen kann der Kläger sich zur Begründung einer Schadensersatzforderung schon deshalb nicht mehr darauf berufen, daß die damalige Umsetzung rechtswidrig gewesen sei, weil er sie nicht rechtzeitig mit den ihm zustehenden Rechtsbehelfen - wenigstens mit einer formlosen Gegenvorstellung - angefochten hat. Denn der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB, daß eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, findet auch im öffentlichen Recht, insbesondere auch im Rahmen der Schadensersatzklagen wegen Fürsorgepflichtverletzung, Anwendung (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.5.1969 - II C 23.66 -; Urt. v. 29.2.1968 - II C 105.64 - = ZBR 1968, 280; Urt. v. 24.11.1965 - VI C 36.63 - und Urt. v. 3.5.1963 - VI C 191.60 -; vgl. ferner Hess. VGH, Beschl. v. 9.8.1966 - RiA 1967, 36; OVG Lüneburg, Urt. v. 22.10.1971 - V OVG A 34/70 - und Urt. v. 17.3.1972 - V OVG A 74/70 -). Nach dieser Rechtsprechung tritt eine Schadensersatzpflicht dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und für den Nichtgebrauch des Rechtsmittels ein hinreichender Grund nicht bestand (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.1965 - VI C 36.63 -, Urt. v. 29.2.1968 - II C 105.64 - = ZBR 1968, 280 [ 282] ; Urt. v. 26.4.1968 - VI C 24.67 - = BVerwGE 29, 309 = DÖD 1968, 213 und Urt. v. 8.5.1969 - II C 23.66 -).

Das Verhalten des Beklagten gegenüber dem Kläger ist aber auch in keinem späteren Zeitpunkt rechtswidrig gewesen. Die Tatsache, daß sich die rechtmäßige und den Kläger zunächst nicht benachteiligende Umsetzung später benachteiligend für ihn ausgewirkt hat, verpflichtet den Beklagten daher nicht zum Schadensersatz. Zwar dürfen personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit im Personalrat in ihrem beruflichen Fortkommen nicht benachteiligt werden. Sie dürfen, wenn die erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, deshalb insbesondere bei Beförderungen, Höherstufungen und dergleichen nicht wegen ihrer Tätigkeit im Personalrat übergangen werden. Daß das geschehen sei, behauptet der Kläger indessen selbst nicht. Die von ihm rückwirkend begehrten Stellenzulagen waren reine Funktionszulagen. Der Kläger hat die entsprechenden Funktionen zu den Zeiten, für die er die Zulage fordert, nicht nur unstreitig nicht ausgeübt; er macht auch nicht geltend, daß sie ihm hätten übertragen werden sollen. Der Dienstposten eines ständigen Vertreters des Schulleiters kam für ihn nicht in Betracht, da er einen derartigen Dienstposten nicht hätte versehen können. Er hat sich um einen solchen auch nie beworben. Eine Rechtspflicht, dem Kläger eine Planstelle zu verschaffen, ohne ihn auf einer solchen Dienst tun zu lassen, wie es später tatsächlich geschehen ist, bestand aber nicht. Möglicherweise hätte hierin eine Begünstigung des Klägers gesehen werden können, die nach § 68 Nds PersVG ebenso verboten ist wie eine Benachteiligung (siehe hierzu Fassold, Die Personalvertretung, 1961, 2). Der Dienstherr ist auch nicht verpflichtet, eine aus sachlichen Beweggründen im Einverständnis mit dem Personalratsmitglied vorgenommene Um- oder Versetzung nur deshalb durch eine erneute Umsetzung oder eine Beförderung auszugleichen, weil sie sich - nicht voraussehbar - später als für den Beamten nachteilig herausstellt. Eine solehe rechtliche Folgerung läßt sich der Vorschrift des § 68 Nds PersVG nicht entnehmen. Auch die allgemeine beamtenrechtliche Fürsorgepflicht (§ 87 NBG) verpflichtet den Dienstherrn dazu nicht. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. Oktober 1964 (BVerwGE 19, 279[ 283] ) bereits entschieden, indem es dort ausführt: "Unter Berufung auf die Fürsorgepflicht können grundsätzlich keine Ansprüche hergeleitet werden, die über die im Gesetz selbst, hier im Personalvertretungsgesetz, abschließend festgelegten Pflichten des Dienstherrn dem Personalratsmitglied gegenüber hinausgehen."

Im übrigen hat sich der Beklagte in Erfüllung seiner Fürsorgepflicht und in Beachtung von Sinn und Zweck des § 68 Nds PersVG nach der Einführung jener Fußnoten im Besoldungsgesetz bemüht, eine Besserstellung für den Kläger zu erreichen. Daß diese Bemühungen nicht intensiv genug gewesen seien und deshalb eine schuldhafte Fürsorgepflichtverletzung oder Verletzung des § 68 Abs. 1 Nds PersVG vorläge, ist nach der genannten Sach- und Rechtslage nicht erkennbar. Es wurde daher - falls es darauf noch ankäme - auch an einem nachweisbaren Verschulden des Beklagten an dem eingetretenen Schaden fehlen.

Nach alledem war die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, da einer der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO oder des § 193 LBG nicht gegeben ist.

Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht in Lüneburg, Uelzener Straße 40, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten einzulegen und in der Beschwerdeschrift zu begründen.

Ohne Zulassung ist die Revision statthaft, wenn die in § 133 Nr. 1-5 VwGO besonders genannten Verfahrensmängel gerügt werden. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils beim Oberverwaltungsgericht in Lüneburg, Uelzener Straße 40, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen.