Gründe

I.

Zwischen den Klägern und dem Nebenintervenienten bestand in der Zeit vom 1.5.2008 bis Ende April 2011 ein Mietverhältnis über eine Wohnung in ………………... Die Wärmeversorgung für das Wohnhaus erfolgte durch die Beklagte als Wärmelieferantin. Der Nebenintervenient hat seine Nebenkostenansprüche hinsichtlich Heizung und Warmwasser an die Beklagte abgetreten. Mit Schreiben vom 2.9.2011 (Anlage K 2, Bl. 12 d.A.) forderte die Beklagte von den Klägern für den Zeitraum 8.2.2010 bis 9.8.2011 Heizkosten-Abschläge und - Nachzahlungen in Höhe von insgesamt 2.054,14 Euro. In der Klageerwiderung hat die Beklagte den als von ihr begründet angesehenen Betrag auf 1.734,14 Euro reduziert (Bl. 22 d.A.).

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, dass die Beklagte weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht ihnen gegenüber einen Zahlungsanspruch habe. Betriebskostenvorauszahlungen seien nicht abtretbar. Sie unterlägen als zweckgebundene Leistungen dem Abtretungsverbot des § 399 BGB. Die Kläger weisen insoweit auf eine Entscheidung des OLG Celle aus dem Jahre 1999 hin. Die Kläger hätten einer Abtretung auch nicht zugestimmt. Die Regelung in § 7 des Mietvertrages sei wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Weiter könne über die Heizkosten nicht ohne die weiteren Betriebskosten abgerechnet werden. Außerdem wenden sich die Kläger gegen den Betrag der Höhe nach. Unter anderem müssten auch die Verwaltungskosten herausgerechnet werden. Darüber hinaus seien Vorauszahlungen in Höhe von 600,- Euro für das Jahr 2010 nicht berücksichtigt worden.

Die Kläger haben daher eine negative Feststellungsklage erhoben.

Die Beklagte hat die Meinung vertreten, dass sie ihre Leistungen gegenüber den Klägern direkt ordnungsgemäß abgerechnet habe. Sie weist auf die in Anlage 4 zum o.g. Rahmenvertrag aus November 2005 geregelte Abtretung der Forderungen aus den Heizkostenabrechnungen hin (Anlage B 3, Bl. 34 d.A.). Ein Abtretungsverbot bestünde nicht. Die Entscheidung des OLG Celle greife vorliegend nicht bzw. greife hier die Ausnahme, dass Mietnebenkosten im Rahmen ihrer Zweckbestimmung pfändbar seien.

Der Nebenintervenient hat weiter die Auffassung vertreten, dass die Feststellungsklage unzulässig sei. Außerdem stehe der Beklagten der Anspruch aus einem zwischen ihr und den Klägern bestehenden Wärmeversorgungsvertrag zu. Nach dem Einbau der neuen Zentralheizungsanlage sei mit Inanspruchnahme der Wärme konkludent ein Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits zustande gekommen. Zu einem entsprechenden Vertragsschluss seien die Kläger aufgrund § 7 MV verpflichtet gewesen. Hilfsweise könne die Beklagte die Ansprüche aber auch aus abgetretenem Recht herleiten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird außerdem auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die von der Beklagten geforderten monatlichen Abschläge von 80,- bzw.90 Euro bereits deshalb nicht geschuldet seien, weil der Mietvertrag monatliche Vorauszahlungen für die Heizkosten von lediglich 50,- bzw. zuletzt 60,- Euro vorsehe. Die Beklagte habe außerdem mangels Vertragsverhältnisses mit den Klägern keinen Anspruch gegen diese. Für einen konkludenten Abschluss eines Lieferungsvertrages sei kein Raum. Der Vermieter habe sich im Mietvertrag verpflichtet, den Klägern Wärme zu liefern, weshalb es eine Vertragsbeziehung zwischen der Beklagten und dem Vermieter gebe. Die Beklagte habe auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht, da die Abtretung unwirksam sei. § 7 des Mietvertrages sei gemäß § 307 BGB unwirksam, weil der Mieter keinen Einfluss auf die Auswahl des Wärmelieferanten habe. Weiter sei die Klausel für den Mieter ungerechtfertigt überraschend. Das Amtsgericht verweist außerdem auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 13.4.1999 (Az: 4 W 48/99).

Hiergegen richtete sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang begehrt.

Die Beklagte weist auf § 3 und § 7 des Mietvertrages sowie auf die hier anzuwendende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hin. Danach sei der Vermieter berechtigt, auf Fernwärme umzustellen und die Fernwärmekosten auf den Mieter umzulegen. Der Mieter habe diese Kosten zu tragen. Zusätzlich hätten die Parteien im Mietvertrag die Verpflichtung des Mieters zum Abschluss eines direkten Wärmelieferungsvertrages mit dem Wärmeversorgungsunternehmen aufgenommen. Diese Regelung sei auch nicht gemäß § 305 c BGB unwirksam. Die Regelung sei nicht überraschend sondern deutlich hervorgehoben. Der Mieter werde auch nicht benachteiligt, weil ihm ein bestimmter Wärmeversorger vom Vermieter aufgezwungen werde, da es im Raum ………………. im Jahre 2008 bereits keinen Wettbewerber gegeben habe. Unzutreffend habe das Amtsgericht weiter unter Hinweis auf die genannte Entscheidung des OLG Celle angenommen, dass die von dem Vermieter und der Beklagten im Rahmenvertrag vereinbarte Abtretung der Forderungen wegen Unpfändbarkeit der Mietnebenkosten unwirksam sei. Die zitierte Entscheidung des OLG Celle vom 13.4.1999 (4 W 48/99) lasse diesen Schluss nicht zu. Die Forderung sei vorliegend gerade im Rahmen ihrer Zweckbestimmung pfändbar. Die Beklagte habe inzwischen mit Schlussrechnung vom 13.8.2012 gegenüber den Klägern einen Nachzahlungsbetrag von insgesamt 2.045,28 Euro abgerechnet.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger wiederholen im Wesentlichen ihre erstinstanzliche  Argumentation. Hilfsweise erklären sie in der Berufungsinstanz (erstmals) die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution in Höhe von 1.278,86 Euro (Bl. 130), außerdem mit Ansprüchen auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen für 2010 in Höhe von 600,- Euro und für 2009 in Höhe von 200,- Euro.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg.

Die Beklagte hat gegen die Kläger einen Anspruch auf Bezahlung eines Nachforderungsbetrages in Höhe von 1.445,28 Euro. In diesem Umfang ist die negative Feststellungsklage, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, unbegründet.

1. Es besteht zunächst auf Grund des Mietvertrages dem Grunde nach ein Anspruch des Nebenintervenienten gegen die Kläger auf Bezahlung der angefallenen Heizkosten bzw. auf Erstattung eines Nachforderungsbetrages aus der Abrechnung der Heizkosten.

Inzwischen liegen auch für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum (2009 - 2011) Abrechnungen vor, die jeweils einen Nachforderungsbetrag ausweisen. Wegen der Höhe der gerechtfertigten Nachforderungen bzw. der Einwendungen der Kläger gegen die Abrechnungen wird auf die Ausführungen unten unter Ziffer 3 der Gründe verwiesen.

2. Der Nebenintervenient hat seine Forderungen aus den Heizkostenabrechnungen wirksam an die Beklagte abgetreten.

Unstreitig ist von dem Nebenintervenienten an die Beklagte eine Abtretung der Forderungen betreffend die Heiz- und Warmwasserkosten im Umfang, wie er sich aus der als Anlage B 3 überreichten Anlage 4 zum Rahmenvertrag vom 21.11.2005 ergibt, erfolgt.

Die Abtretung ist auch wirksam.

Die Abtretung im Rahmenvertrag erfolgte zwar bereits vor Abschluss des Mietvertrages, also vor Entstehen einer entsprechenden Forderung.

Die Abtretung zukünftiger Forderungen ist aber möglich Das Rechtsverhältnis, aus der die Forderung erwachsen soll, braucht noch nicht zu bestehen. Auch Ungewissheit über die Person des künftigen Schuldners schadet nichts. Erforderlich ist nur, dass die Entstehung der Forderung zur Zeit der Abtretung möglich erscheint und die abgetretene Forderung bestimmt oder jedenfalls bestimmbar bezeichnet ist. Es genügt, wenn im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung bestimmbar ist, ob sie von der Abtretung erfasst wird (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., § 398 Rn. 11 ff). Dies ist vorliegend der Fall. Auch hinsichtlich der Person des Schuldners genügt Bestimmbarkeit.

Es bedurfte hinsichtlich der Abtretung von Forderungen aus Abrechnungen auch keiner Zustimmung der Kläger als Schuldner dieser Forderungen.

Die Abtretung unterlag auch keinem Abtretungsverbot (§ 399 BGB).

Nach herrschender Ansicht kann der Vermieter die Nachforderung, die sich aus einer Abrechnung zu seinen Gunsten ergibt, abtreten (Schmidt-Futterer Mietrecht, 10. Aufl., § 556 Rn. 443). Die zitierte Entscheidung des OLG Celle gehört zur Mindermeinung (vgl. Schmidt-Futterer § 556 Rn 271).

Die Beklagte weist außerdem zu Recht darauf hin, dass vorliegend die von dem OLG Celle formulierte Ausnahme „Pfändbarkeit im Rahmen ihrer Zweckbestimmung“ greift. Vorliegend erfolgte die Abtretung bzgl. der Wärmelieferung gerade an den Wärmelieferanten. Durch diese Abtretung werden die Heizkostenvorauszahlungen keinem anderen Zweck zugewiesen. Der Zweck der Vorauszahlungen, die Sicherung der Bezahlung der Heizkosten und damit auch die Sicherstellung der Wärmeversorgung, wird dadurch nicht beeinträchtigt.

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass nur die Heizkostenforderungen, getrennt von den übrigen Betriebskosten, abgetreten wurden.

Zu berücksichtigen ist, dass der Vermieter zu Teilabrechnungen berechtigt ist. Außerdem sind vorliegend für die Heizkosten und für die übrigen Betriebskosten gesonderte Vorauszahlungsbeträge vereinbart worden. Auch deshalb kann hierüber getrennt von den anderen Betriebskosten abgerechnet werden. (zwei Abrechnungskreise, vgl. Schmidt-Futterer a.a.O. § 556 Rn. 477, 478)

Der Schuldner (Mieter) kann zudem gemäß § 406 BGB auch gegenüber dem neuen Gläubiger aufrechnen.

3. Der Höhe nach steht der Beklagten allerdings nicht der in der Mahnung M 111010461 genannte Betrag von 2.045,28 Euro bzw. der Betrag aus der nunmehr vorgelegten Schlussrechnung in Höhe von 2.045,28 Euro zu, sondern nur eine Nachforderung für die Jahre 2009 bis 2011 in Höhe von insgesamt 1.445,28 Euro.

Soweit die Abrechnung für das Jahr 2010 vom 20.09.2011 (Bl. 28 d.A.) einen Betrag in Höhe von 1.098,83 Euro ausweist, sind hiervon Vorauszahlungsbeträge in Höhe von 600,- Euro in Abzug zu bringen.  Dass diese Summe gezahlt und auch an die Beklagte weitergeleitet worden ist, ist schlüssig dargelegt und durch Vorlage des Schreibens des Nebenintervenienten vom 20.3.2012, Bl. 63 d.A., untermauert worden. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Den Einwand der Bezahlung der Vorauszahlungen können die Kläger auch der Beklagten gegenüber geltend machen. Danach errechnet sich eine Restforderung in Höhe von 498,83 Euro.

Die weiteren Einwendungen der Kläger gegen die Abrechnungen greifen nicht.

Bei der Heizkostenabrechnung betreffend das Jahr 2009 über 439,14 Euro sind ausweislich der Rechnung vom 12. November 2010 (Bl. 25 d.A.) bereits Vorauszahlungen in Höhe von 633,50 Euro in Abzug gebracht und damit sogar höhere Vorauszahlungen berücksichtigt worden, als sie sich aus dem Mietvertrag ergeben. Dort sind monatlich 50,- Euro vereinbart worden.

Inzwischen liegt auch eine Abrechnung für das Jahr 2011 vor, die für dieses Jahr einen Betrag in Höhe von 507,31 Euro ausweist, Bl. 121 d.A..

Der Vortrag der Kläger, dass im Jahre 2011 an Vorauszahlungen 200,- Euro gezahlt wurden, erfolgte erstmals in der 2. Instanz und ist nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen. Die Beklagte hat lediglich die Zahlungen für 2009 unstreitig gestellt, so dass der Vortrag streitig ist. Der Vortrag der Kläger zu den Vorauszahlungen im Jahre 2011 hätte bereits in der ersten Instanz erfolgen können. In der ersten Instanz ist die Klägerseite lediglich auf die gezahlten Vorauszahlungen für 2009 und 2010 eingegangen und hat weiter argumentiert, dass Vorauszahlungen für 2011 nicht abtretbar seien.

Auch die weiteren Einwendungen, die die Kläger gegen die Abrechnungen vorgebracht haben, bleiben ohne Erfolg.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die von den Klägern gegen die Abrechnungen erhobenen Einwendungen das Entstehen des Anspruchs oder deren  Fälligkeit nicht hindern. Mit Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung ist der Anspruch fällig (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage § 556 Rn. 420). Evtl. nicht berücksichtigte Vorauszahlungen führen, als Fehler, der sofort auffällt, nur zur materiellen Unrichtigkeit der Abrechnung (vgl. Schmid-Futterer a.a.O. § 556 Rn 334).

Es besteht auch keine Verpflichtung des Vermieters zur Übersendung von Belegen. Insoweit ist der Mieter auf sein Einsichtsrecht zu verweisen.  Im Übrigen betreffen die fehlenden Belege nicht die Heizkostenabrechnungen. Wegen der Vereinbarung gesonderter Vorauszahlungen für die Heizkosten und für die übrigen Betriebskosten bestanden vorliegend unterschiedliche Abrechnungskreise.

Auch der Einwand, in den Preisen der Beklagten enthaltene Verwaltungskosten müssten herausgerechnet werden, greift nicht. Unter § 3 des Mietvertrages wird hinsichtlich der Heizkosten auf § 2 der Betriebskostenverordnung Bezug genommen. Weiterhin wird in der Anlage B zum Mietvertrag unter Ziffer 6. auch auf § 2 Nr. 4 c BetrKV hingewiesen, weshalb gegen die Umlegung der vollen Wärmelieferungskosten keine Bedenken bestehen.

4. Die von den Klägern in der Berufungsinstanz erklärten Hilfsaufrechnungen mindern den Anspruch der Beklagten nicht.

a) Soweit die Kläger hilfsweise die Aufrechnung mit einem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.278,86 Euro erklären, ist diese erstmals in der zweiten Instanz erklärte Aufrechnung gemäß § 533 ZPO unzulässig.

Es fehlt an der Voraussetzung des § 533 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Der Anspruch kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, mit dem sich das Berufungsgericht ohnehin auseinandersetzen müsste. Das Berufungsgericht müsste sich vielmehr auch mit den von dem Nebenintervenienten in der Kautionsabrechnung gemachten Abzügen befassen.

b) Die geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von 600,- Euro für das Jahr 2010 haben bereits in der Berechnung des Nachforderungsbetrages Berücksichtigung gefunden (vgl. oben Ziffer 3.).

c) Soweit weiterhin auf geleistete Heizkostenvorauszahlungen für 2011 in Höhe von 200,- Euro hingewiesen wird und auch  insoweit hilfsweise die Aufrechnung erklärt wird, ist auch diese Aufrechnung gemäß § 533 ZPO unzulässig. Im Übrigen besteht ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen nur, soweit eine Abrechnung nicht erfolgt. Über die Wärme- und Warmwasserkosten für 2011 ist aber inzwischen abgerechnet worden.  

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. I, 97, 101 Abs. I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.