Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet.

Rechtsgrundlage der verfügten Einstellung des Kraftfahrzeughandelsbetriebes ist § 15 Abs. 2 GewO und der angeordneten Untersagung, die Reparaturwerkstatt fortzuführen, § 16 Abs. 3 HwO in der seit dem 28. Dezember 1965 geltenden Fassung (BGBl 1966 I S. 1).

I.

Nach § 15 Abs. 2 GewO kann die Fortsetzung eines Betriebes polizeilich verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Beginn eine besondere Genehmigung erforderlich ist, ohne diese Genehmigung begonnen wird.

Zum Beginn eines Kraftfahrzeughandels ist eine Genehmigung nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Berufsausübung im Einzelhandel vom 5. August 1957 (BGBl I S. 1121) - EHG - erforderlich. Danach bedarf der Erlaubnis, wer Einzelhandel im Sinne dieses Gesetzes betreiben will. Einzelhandel betreibt nach § 1 Abs. 1 EHG, wer gewerbsmäßig Waren anschafft und sie unverändert oder nach im Einzelfall üblicher Be- oder Verarbeitung in einer oder mehreren offen Verkaufsstellen zum Verkauf an jedermann feilhält. Darunter fällt auch der Handel mit Kraftfahrzeugen. Unerheblich ist, daß für die Klägerin der Handel mit Kraftfahrzeugen neben der Reparatur von solchen nur einen Teil ihrer geschäftlichen Betätigung darstellt. Grundsätzlich unterliegt jede Umsatztätigkeit, die die Begriffsmerkmale des § 1 EHG erfüllt, mag sie Hauptgegenstand der geschäftlichen Tätigkeit sein oder nicht, der Erlaubnispflicht nach § 3 EHG, wenn sie nur gewerbsmäßig, d.h. selbständig und gleichmäßig fortgesetzt auf Gewinnerzielung gerichtet erfolgt (Britsch-Rosenberger-Hauss, Berufsausübung im Einzelhandel, Komm. 1961 Anm. 1 e zu § 1). Allerdings trifft die Erlaubnispflicht nicht den sogenannten Ergänzungs- und Zubehörhandel. Dieser ist nach § 7 EHG von der Erlaubnispflicht ausgenommen. Den Bedenken, die dagegen sprechen, daß der Handel mit Kraftfahrzeugen Ergänzungs- und Zubehörhandel zum Betrieb der Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt ist, braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Ein erlaubnisfreier Ergänzungs- und Zubehörhandel liegt nach § 7 EHG nur vor, wenn das Hauptgewerbe befugt betrieben wird. Daran fehle es hier. Zum Betrieb der Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt ist die Klägerin, wie noch ausgeführt wird, nicht berechtigt.

Die Bindung einer Betätigung im Einzelhandel mit Waren aller Art an eine besondere Erlaubnis verstößt auch nicht, soweit für die Erteilung der Erlaubnis in § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG an die persönliche Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden angeknüpft wird, gegen Art. 12 Abs. 1 GG (BVerwG, Urteil vom 17.1.1972 - BVerfGE 39, 247 ff [BVerfG 08.04.1975 - 2 BvR 207/75]). Die Klägerin hat den Einzelhandel mit Kraftfahrzeugen ohne die nach § 3 EHG erforderliche Erlaubnis begonnen und ist auch bis heute nicht im Besitz dieser Erlaubnis.

II.

Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO kann die zuständige Behörde von Amts wegen oder auf Antrag der Handwerkskammer die Fortsetzung des Betriebes untersagen, wenn der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird.

Der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften (selbständige Handwerker) gestattet. Die Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt der Klägerin ist ein Handwerksbetrieb. Ein solcher ist gegeben, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und vollständig oder in wesentlichen Tätigkeiten ein Gewerbe umfaßt, das in der Anlage A zu der Handwerksordnung aufgeführt wird. Das Gewerbe des Kraftfahrzeugmechanikers ist unter Ziffer 26 dieser Anlage aufgeführt. Es wird auch handwerksmäßig betrieben. Da nach den Angaben der Klägerin nicht nur sie, sondern noch weitere Personen, u.a. ein Meister, in dem Betrieb beschäftigt sind, ist die Tätigkeit in der Reparaturwerkstatt auch nicht nur unerheblichen Umfangs (§ 3 Abs. 1, § 2 HwO). Da die Klägerin bis heute nicht in die Handwerksrolle eingetragen ist, übt sie den selbständigen Betrieb eines Handwerkes entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung aus.

III.

Sowohl § 15 Abs. 2 GewO als auch § 16 Abs. 3 HwO verpflichtet die Behörde nicht, gegen einen gewerbetreibenden, der einen Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis bzw. ohne die erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle führt, einzuschreiten. Die Untersagung steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde.

Der entgegenstehenden Ansicht der Beigeladenen, die im übrigen auch vom VGH Kassel (Urt. v. 18.1.1972 - DVBl 1972, 855) vertreten wird, daß §§ 16 Abs. 3 Satz 1 HwO die Behörde zum Einschreiten verpflichte, kann sich der Senat nicht anschließen. Sie steht in Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes. Die Fassung der Vorschrift als "Kann-Bestimmung" läßt hinreichend erkennen, daß der Behörde ein Ermessensspielraum zugestanden werden soll. Demgegenüber eine bindende Verpflichtung zur Betätigung anzunehmen, kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, daß die Verwendung des Wortes "Kann" auf einem "Redaktionsversehen" des Gesetzgebers beruht und Sinn und Zweck des Gesetzes sowie das Gebot der Rechtsstaatlichkeit vernünftigerweise nach einer entgegenstehenden Auslegung verlangen.

Anhaltspunkte für ein "Redaktionsversehen" des Gesetzgebers sind nicht gegeben. Die Verwendung der "Kann-Bestimmung" kann nicht damit erklärt werden, daß der Gesetzgeber in § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO zwei Tatbestände für die Einleitung des Verwaltungsverfahrens, nämlich "von Amts wegen oder auf Antrag der Handwerkskammer", nebeneinander gestellt hat (so VGH Kassel a.a.O.). Das wäre auch bei der Verwendung der Worte "hat" oder "muß" möglich gewesen.

Es entspricht dem Sinn und Zweck des Gesetzes und ist mit dem Rechtsstaatsgebot, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, vereinbar, der Behörde trotz rechtswidriger Betätigung des Gewerbetreibenden noch einen Ermessensspielraum zu belassen. In der Regel erscheint es zwar sachgerecht, die Fortführung eines rechtswidrig eröffneten Handwerksbetriebes zu untersagen. Es können jedoch besondere Umstände vorliegen, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, die Untersagung zu unterlassen oder zurückzustellen. Solche Umstände können darin gesehen werden, daß der Betroffene zwar die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt, die Eintragung aus anderen, insbesondere von dem Betroffenen ist, oder daß der Betroffene zwar die materiellen Voraussetzungen nicht erfüllt, mit ihrer Erfüllung aber in nächster Zeit gerechnet werden kann. Auch die Tatsache, daß der Gewerbetreibende vor wesentlichen Schäden und Verlusten dadurch bewahrt werden kann, daß ihm Gelegenheit gegeben wird, die mit der Betriebsaufgabe notwendigen Geschäfte zunächst abzuwickeln, kann Anlaß sein, von einer sofortigen Untersagung Abstand zu nehmen (Fuhr, Komm. zur Gewerbeordnung, Anm. 7 b zu § 15; Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, Komm. zur Gewerbeordnung, Rdn. 11, 12 zu § 15; Fröhler, Das Berufungsrecht der Handwerksordnung, 1971 S. 99; Schultze-Schäffer, Die Unterbindung der unerlaubten Gewerbetätigkeit, DVBl 1961, 202 ff: VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 7.11.1973 - GewA 1974, 120 [122]; Beschl. d. OVG Lüneburg vom 4.7.1967 - GewA 1967, 236). Eine Anwendung dieser Grundsätze gefährdet das Handwerk weder in seinem Bestand noch in seiner Ordnung.

Dem steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber der Handwerkskammer in § 16 Abs. 3 HwO für den Fall, daß die zuständige Behörde die Untersagung ablehnt, den Verwaltungsrechtsweg eröffnet hat. Das Interesse der Handwerkskammer ist hinreichend gewahrt, wenn sie auf diesem Wege eine gerichtliche Klärung der Frage herbeiführen kann, ob die Ablehnung auf sachgerechten Erwägungen beruht oder nicht.

Hinzu kommt folgendes: Vor Einführung des § 16 Abs. 3 HwO durch das Änderungsgesetz zur Handwerksordnung vom 28. Dezember 1965 wurde zwar von der herrschenden Meinung § 15 Abs. 2 GewO auch auf Handwerksbetriebe für anwendbar gehalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.7.1960 - BVerwGE 11, 87 ff. [BVerwG 15.07.1960 - BVerwG VII C 89.60]). Doch war diese Frage nicht unumstritten. Durch die Einführung des § 16 Abs. 3 HwO in der heute geltenden Fassung sollte die bis dahin geltende Rechtslage der Handwerksbetriebe nicht geändert, sondern klargestellt werden, daß die Fortführung von Handwerksbetrieben in gleicher Weise wie die von anderen Gewerbebetrieben untersagt werden kann (vgl. schriftl. Bericht des Ausschusses für Mittelstandsfragen, Bundestagsdrucksache IV/3461 S. 11).

§ 16 Abs. 3 Satz 1 HwO räumt somit der Behörde den gleichen Ermessensspielraum ein wie § 15 Abs. 2 GewO (Fuhr a.a.O. Anm. 6 c zu § 15; Siegert-Musielak, Das Recht des Handwerks, Komm. Rdn. 11 zu § 16; Fröhler a.a.O. S. 99; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 25.3.1970 - GewA 1970, 249; Beschl. d. OVG Lüneburg v. 20.8.1973 - VII OVG B 47/73 -).

Die Ermessensentscheidung der für die Untersagung nach Nr. 1.4 und 8.5.1 der Anlage zu § 1 ZustVOGewAr vom 3.5.1971 (Nds. GVBl S. 181) zuständigen Beklagten kann der Senat nur dahin überprüfen, ob sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder von dem Ermessen in einer dem Zweck des Ermessens nicht entsprechende Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO). Ein Ermessensfehlgebrauch liegt auch im Fall einer Ermessensunterschreitung, d.h. dann vor, wenn von dem Ermessen überhaupt kein Gebrauch gemacht worden ist (Eyermann-Fröhler, Komm. zur VwGO, 6. Aufl. Rdn. 20 zu § 114).

Letzteres hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen. Insbesondere der Widerspruchsbescheid läßt erkennen, daß der Entscheidung, ob die Untersagungsverfügung der Beklagten bestätigt werden sollte, eine eingehende Prüfung dahingehend vorangegangen ist, ob die Klägerin mit einem Obsiegen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Erteilung der Einzelhandelserlaubnis und mit der davon nach § 7 Abs. 5 abhängigen Eintragung in die Handwerksrolle hat rechnen können. Das für die Klägerin ungünstige Ergebnis dieser Prüfung, deren Richtigkeit inzwischen durch das rechtskräftige Urteil des OVG Münster vom 13. Juni 1975 bestätigt worden ist, war maßgebend, die angefochtene Verfügung der Beklagten zu bestätigen und die endgültige Entscheidung über die Versagung nicht weiter zurückzustellen. Dies zeigt, daß die Verwaltungsbehörden sich nicht unter Verkennung ihres Ermessensspielraums zur Untersagung allein deshalb verpflichtet gefühlt haben, weil ein Verstoß gegen die §§ 15 Abs. 2 GewO, 16 Abs. 3 HwO vorlag, sondern sich bewußt waren, daß bei Vorliegen besonderer Umstände - hier begründete Aussicht auf Erteilung der Einzelhandelserlaubnis - auch eine für die Klägerin günstige Entscheidung gerechtfertigt sein konnte.

Daß die Beklagte zum Erlaß der angefochtenen Verfügung geschritten ist, nachdem sie zum Ergebnis gelangt war, daß der Betrieb des Autohandelsgeschäftes und der Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig war, ist nicht ermessenswidrig. Die Beklagte war nicht gehalten, weitere Ermessenserwägungen anzustellen. Besondere Umstände, die zu weiteren Ermessenserwägungen und dazu hätten Anlaß geben können, zunächst von einer Untersagung des Betriebes abzusehen, lagen hier nicht vor. Insbesondere kann auf das Vorliegen solcher Umstände nicht deshalb geschlossen werden, weil die Beklagte während des erstinstanzlichen Verfahrens der Aussetzung der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung zugestimmt hat. Auch die Klägerin hat im Vorverfahren besondere Umstände nicht vorgetragen. Zwar hat sie in erster Instanz vorgebracht, das Betriebsgrundstück langfristig angepachtet und nach Übernahme des Betriebes Investitionen erheblichen Umfanges vorgenommen zu haben. Dies ist kein hinreichender Grund, die Fortsetzung des Betriebes weiterhin zu dulden. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde nicht bereit ist, den in der nichtgenehmigten Aufnahme eines Gewerbebetriebes liegenden Verstoß gegen die Rechtsordnung nur deshalb hinzunehmen, weil für die Aufnahme des Betriebes umfangreiche Mittel aufgewandt worden sind und die Einstellung des Betriebes mit einem nicht unerheblichen Verlust für den Gewerbetreibenden verbunden ist. Andernfalls hätte es dieser in der Hand, durch den Einsatz erheblicher finanzieller Mittel eine Duldung des nicht genehmigten Gewerbebetriebes zu erzwingen. Das muß zumindest dann gelten, wenn der Gewerbetreibende mit der Erteilung der Erlaubnis so ohne weiteres nicht hat rechnen können. Bei den Verfehlungen des Ehemannes der Klägerin hat diese nicht davon ausgehen können, ihr werde die Einzelhandelserlaubnis ohne weiteres erteilt werden. Sie durfte dieses jedenfalls nicht annehmen, solange sie ihren Ehemann in dem Betrieb beschäftigte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Sie ist nach § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 7 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht gegeben.