Die zulässige Widerklage ist begründet.

Der Beklagten und Widerklägerin steht gegen den Kläger und Widerbeklagten ein Zahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB wegen teilweiser rechtsgrundlos erbrachter Mietzinszahlungen für den Zeitraum vom 01.02.2003 bis 31.08.2005 zu. Der vorgenannte Anspruch ergibt sich aus der Tatsache, dass die Beklagte und Widerklägerin trotz Vorliegens eines Mangels der Mietsache, der eine Minderung des Mietzinses gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Folge hat, den vollen Mietzins geleistet hat.

Eine Minderfläche ( hier: 135,5 qm statt lt. Mietvertrag vereinbarter 200 qm ) stellt grundsätzlich einen Sachmangel der Mietsache dar, weil der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht mehr gewährleistet ist. Dieser Sachmangel rechtfertigt eine Mietzinsminderung aber nur, wenn dieser Mangel erheblich ist ( § 536 Abs. 1 S. 3 BGB ), weil dann die Tauglichkeit der Mietsache zur Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauchs auf der versprochenen bzw. vereinbarten Fläche ebenso wie der Nutzungswert der Mietsache beeinträchtigt wird ( vgl. dazu OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.12.2001, Az. 17 U 176/00, in NZM 2002, 218 m.w.N. ). Nach h.M. ist von einem erheblichen Mangel dann auszugehen, wenn die Flächendifferenz über 10 % liegt, was hier eindeutig der Fall ist. Die Mietzinsminderung errechnet sich dann aus der Flächendifferenz multipliziert mit der qm-Miete, und zwar ohne Berücksichtigung des Toleranzwertes von 10 %, d.h. es wird bei Überschreitung der Toleranzgrenze die tatsächliche Flächengröße zugrundegelegt. Die Angabe "ca." vor der Größenangabe 200 qm steht dem nicht entgegen: Mit diesem Zusatz sollen lediglich Bagatellabweichungen ausgeglichen werden, die gemäß § 536 Abs. 1 S. 3 BGB auch als unerheblich anzusehen sind. Kommt es aber zu einer erheblichen Abweichung von über 10 %, so ist die vom Vermieter benannte qm-Zahl als Berechnungsgrundlage heranzuziehen.

Dies führt zu folgendem Minderungsbetrag:

766,94 € : 200 qm = 3,83 € x 64,5 qm (Minderfläche) = 247,03 € Minderung pro Monat. Dieser Minderungsbetrag ist auch rückwirkend für die bereits bezahlten Mietzeiträume an den Mieter zurückzuzahlen (vgl. OLG Köln, WM 1999, 282 [BGH 30.10.1998 - V ZR 64/98]).

Daraus ergibt sich folgende Berechnung auf Erstattung:

Dieser Betrag übersteigt den von der Beklagten und Widerklägerin geltend gemachten Erstattungsanspruch laut Widerklageantrag, so dass der Widerklage in vollem Umfange stattzugeben war.

Der Kläger und Widerbeklagte kann sich nicht auf § 536 b BGB berufen. Die Beklagte und Widerklägerin war nicht gehalten, die vermieteten Räume nach Inbesitznahme mit dem Zollstock nochmals auszumessen. Sie durfte vielmehr darauf vertrauen, dass dem Vermieter die Größe der Mietsache bekannt ist. Im übrigen hat der Kläger und Widerbeklagte eine positive Kenntnis der Beklagten und Widerklägerin nicht schlüssig dargelegt.

Der Kläger und Widerbeklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass keine ungerechtfertigte Bereicherung vorliege, weil der qm-Preis bei einer Fläche von 135,5 qm immer noch unter der ortsüblichen Miete liege. Er verkennt, dass es hier nicht um die Frage der ortsüblichen Miete geht, sondern darum, dass er ohne rechtlichen Grund etwas erhalten hat ( siehe oben ). Der rechtliche Grund für die gezahlte Miete ist der Mietvertrag mit den darin getroffenen Vereinbarungen und nicht ein etwaiger Anspruch, den er im Hinblick auf die ortsübliche Miete haben könnte. Der von ihm ins Feld geführte Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Miete entsteht aber erst nach einem formgerechten Mieterhöhungsverlangen, und das auch nur für die Zukunft. Die o.g. Mietzinsminderung ist jedoch aufgrund einer mangelhaften Vertragsvereinbarung zustande gekommen, die der Kläger und Widerbeklagte schuldhaft zu vertreten hat.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709, 711 ZPO.