Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

I.

Der Klägerin stehen für die von ihr ausgeführten Arbeiten im Zusammenhang der Errichtung des Mehrfamilienwohnhauses des Beklagten nicht die vom Landgericht zugesprochenen DM 31.134,43, sondern lediglich DM 21.683,29 zu.

1.

Der insoweit von der Klägerin geforderte Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 Satz 1 BGB ist entgegen der Ansicht des Beklagten fällig. Eine Abweisung der Klage insgesamt als der Zeit unbegründet kommt nicht in Betracht.

a)

Die Klägerin hat ihre Leistungen im Sinne von § 14 Abs. 1 VOB/B prüf bar abgerechnet.

(1)

Für das Vertragsverhältnis der Parteien ist die VOB/B maßgeblich. Dies ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag, der auf der Basis der Ausschreibung des für den Beklagten tätigen Architekten geschlossen ist und nach dem Vertragsbestandteil u. a. die VOB/B ist. Angesichts eines vom Bauherrn verwendeten Formulars gegenüber einem bauerfahrenen Handwerker bedarf es keiner weiteren Erörterung dazu, ob die VOB/B wirksam einbezogen worden ist.

(2)

§ 14 Nr. 1 VOB/B verlangt eine prüfbare Abrechnung, wobei die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen sind. Eine so prüfbare Abrechnung ist auch Fälligkeitsvoraussetzung (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1170, 1171 [BGH 10.05.1990 - VII ZR 257/89]) [BGH 10.05.1990 - VII ZR 257/89].

Diesen Anforderungen genügt aber die von der Klägerin aufgestellte Schlußrechnung vom 11. Mai 1993, in der ihre Leistungen übersichtlich aufgeführt hat, und zwar in Anlehnung an die Positionen der vom Beklagten unter Mitwirkung seines Architekten vorgenommenen Ausschreibung.

Daß die Schlußrechnung nicht die von der Klägerin ausgeführte Verklinkerung berücksichtigt, ist kein Gesichtspunkt, der gegen die Prüfbarkeit dieser Schlußrechnung spricht. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Parteien unstreitig in Abänderung des Bauvertrags sich darüber geeinigt hatten, daß die Klägerin lediglich die eigentlichen Arbeiten ausführte und der Beklagte das hierzu erforderliche Material, insbesondere die Klinker, lieferte. Die Parteien haben zumindest insoweit eine besondere Zahlungsweise und Abrechnung vereinbart, weil der Beklagte auch gesonderte Abschlagszahlungen für die Klinkerarbeiten bar an die Klägerin entrichtet hat, die diese Zahlungen nach den vorgelegten Unterlagen auch besonders quittiert hat. Schon von daher ist nicht zu beanstanden, daß die Klägerin nur eine Schlußrechnung über die im übrigen ausgeführten Arbeiten prüfbar vorgelegt und im übrigen über die Klinkerarbeiten unter Berücksichtigung der insoweit geleisteten Abschlagszahlungen gesondert abgerechnet hat.

(3)

Der Beklagte kann auch nicht geltend machen, daß nach dem Bauvertrag (6.3 unter 6 Vergütung) die Abrechnung nach Aufmaß und Einheitspreisen erfolgen sollte.

Dabei kann offenbleiben, ob die Tatsache, daß nach dem erstinstanzlich unwidersprochenen Vortrag ein Aufmaß erfolgt sei, Gegenstand eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne von § 288 Abs. 1 ZPO gewesen ist, von dem sich der Beklagte nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 290 ZPO lösen könnte.

In jedem Fall ist es dem Beklagten aber gemäß § 242 BGB verwehrt, sich jetzt noch gegenüber der bereits im Mai 1993 erteilten Schlußrechnung mit dem Einwand zu verteidigen, ein bisher nie verlangtes Aufmaß fehle. Zwar mag ein fehlendes Aufmaß regelmäßig ein Grund sein, die Zahlung einer Schlußrechnung zu verweigern. Dieses Recht hat der Beklagte aber verwirkt. Denn er hat weder auf die Schlußrechnung, noch auf die Mahnungen der Klägerin, noch im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, es sei ein Aufmaß erforderlich. Das wäre auch nicht ohne weiteres mehr durchzuführen, weil, wie der Beklagte selbst vorträgt, der vordere Trakt seit dem 1. Februar 1993 mit einer Überdachung und einem Wintergarten als Anbau versehen worden ist, so daß z. B. ein Klinkeraufmaß nicht mehr möglich sein wird. Selbst in seinem Schreiben vom 12. August 1993 hat der Beklagte sich nicht etwa auf den Standpunkt gestellt, der Rechnungsbetrag sei wegen fehlenden Aufmaßes nicht fällig. Vielmehr hat er andere Beanstandungen erhoben, denen die Klägerin auch teilweise in ihrer Klage aus November 1993 Rechnung getragen hat. Selbst wenn es im übrigen nicht gerechtfertigt sein sollte, in Anlehnung an § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B eine Frist von 2 Monaten zu verlangen, binnen derer Einwände gegen die Abrechnung erhoben werden müssen (so aber OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 278 [OLG Düsseldorf 30.01.1990 - 23 U 136/89]), kommt jedenfalls jetzt nicht mehr in Betracht, sich gegenüber einer im übrigen prüf baren Abrechnung mehr als 1 Jahr später auf den Standpunkt zu stellen, es fehle ein (möglicherweise gemeinsames) Aufmaß, dessen Einholung ohnehin problematisch ist. Es bedarf deshalb auch keiner Beweiserhebung dazu, ob, wie die Klägerin unter Beweisangebot behauptet, ein Aufmaß im Mai 1993 genommen worden

b)

Der Beklagte kann auch nicht geltend machen, daß es an der für die Fälligkeit der Werklohnforderung erforderlichen Abnahme fehle. Ob seinem schriftsätzlichen Vorbringen in der Berufungsinstanz überhaupt zu entnehmen ist, daß die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung fehlen soll, braucht nicht vertieft zu werden. Offenbleiben kann auch, ob die unstreitige Ingebrauchnahme durch den Beklagten Ende des Jahres 1992 als Abnahme im Sinne von § 12 Nr. 5 VOB/B zu werten ist. Selbst wenn nämlich keine Abnahme stattgefunden haben sollte, ist der Werklohn jedenfalls zum Zeitpunkt der Erteilung der Schlußrechnung fällig gewesen, weil die Werkleistung der Klägerin abnahmereif gewesen ist. Dies steht auf der Basis der zu den angeblichen Mängeln der Werkleistung vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme, bei der es insbesondere um die Verklinkerung ging, fest. Dabei handelt es sich aber um einen allenfalls ganz geringfügig wirkenden optischen Mangel, der allenfalls zu einer geringfügigen Minderung des Werklohns rechtfertigen konnte. Dies bedeutet aber, daß eine im wesentlichen fertiggestellte und im wesentlichen vertragsgerechte Leistung vorlag, deren Abnahme auch nicht verweigert werden konnte.

2.

Die vom Landgericht errechneten Beträge gemäß Schlußrechnung aus Mai 1993 bzw. gemäß Abrechnung für die Verklinkerung sind auch nicht deshalb zu reduzieren, weil 5 % für einen Sicherheitseinbehalt abzuziehen wären. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, bedarf es für den Abzug einer Sicherheit nach § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B der ausdrücklichen Vereinbarung, die sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag nicht entnehmen läßt und die auch sonst nicht behauptet wird. Es gibt auch keine Verkehrssitte oder Übung, wonach ohne eine solche nach der VOB/B erforderlichen Vereinbarung Einbehalte zu Sicherungszwecken vorgenommen werden dürfen.

3.

Die Klägerin kann aber für die ausgeführten Klinkerarbeiten nicht zugesprochene DM 13.600,91 sondern lediglich DM 4.149,77 beanspruchen.

a)

Für das Verblendmauerwerk sind nicht die in der angefochtenen Entscheidung ausgewiesenen 455,22 qm zu berücksichtigen, sondern lediglich die vom Beklagten zugestandenen 421,22 qm. Denn die Klägerin hat nicht bewiesen, daß sie berechnete 455,22, qm, also 34 qm mehr ausgeführt hat. Die Behauptung der Klägerin, sie habe die gesamte zu bearbeitende Fläche von 455,22 qm verklinkert, hat der von ihr insoweit genannte Zeuge ... nicht bestätigen können. Er hat zwar angegeben, Klinkerarbeiten an dem Bauvorhaben des Beklagten ausgeführt zu haben. Er hat aber keine Angaben dazu machen können, ob die gesamte Klinkerfläche von den Mitarbeitern der Klägerin fertiggestellt worden ist. Hieran hat der Zeuge, der auch nicht ständig mit den Arbeiten befaßt gewesen und der auch nicht bei der Abnahme zugegen gewesen ist, keine Angaben machen können. Damit kann die für den Umfang der von ihr ausgeführten Arbeiten darlegungs- und beweispflichtige Klägerin aber nur Werklohn für die vom Beklagten zugestandene Fläche beanspruchen.

b)

Der Klägerin stehen auch lediglich DM 117,50 netto für die Verblendung inklusive Verfugung zu.

(1)

Der Beklagte kann allerdings nicht geltend machen, daß pro Quadratmeter ein Betrag von DM 100,00 netto vereinbart worden sei. Wenn von dem Grundsatz auszugehen ist, daß ein die Vertragsänderung Behauptender alle Umstände der Vertragsänderung darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH NJW 1995, 49, 50 [BGH 11.10.1994 - X ZR 30/93]) [BGH 11.10.1994 - X ZR 30/93], muß der Beklagte ohnehin beweisen, daß eine entsprechende, ihn begünstigende Vereinbarung getroffen worden ist. Von diesem Ausgangspunkt her ist es auch nicht zu beanstanden, daß das Landgericht allein auf der Basis der Aussage des Zeugen ..., der lediglich berichten konnte, daß ihm der Beklagte von einer entsprechenden Vereinbarung berichtet habe, meinte, nicht feststellen zu können, daß ein Betrag von DM 100,00 netto vereinbart worden sei. Anlaß, die Beweisaufnahme zu wiederholen, besteht nicht.

Selbst wenn im übrigen aber der Unternehmer, der wie hier die übliche Vergütung verlangt, zu beweisen hätte, daß die vom Besteller behauptete bestimmte Vergütung nicht vereinbart worden ist (s. Palandt-Thomas, BGB, 54. Auflage, § 632, Rdnr. 11), müßte der Beklagte die Vereinbarung nach Ort und Zeit substantiiert darlegen, was nicht geschehen ist.

(2)

Es sind aber auch nicht die vom Sachverständigen errechneten DM 127,12 netto zugrunde zu legen. Ob damit die angemessene oder übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB bewiesen ist, kann dabei offenbleiben. Die Klägerin muß sich jedenfalls daran festhalten lassen, was sie in der dem Beklagten am 16. Juni 1993 zugegangenen Abrechnung für die Verblendung inklusive Verfugung ohne Damm-Arbeiten ausgewiesen hat. Dies sind lediglich DM 117,50 netto pro qm. Mehr kann die Klägerin nicht verlangen. Denn die insoweit von der Klägerin vorgenommene Bestimmung des Werklohns, die auf der Basis ihrer Kalkulation erfolgt sein muß, ist vorrangig. Die Klägerin kann hiervon nicht ohne weiteres zum Nachteil des Bestellers abrücken. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Unternehmer wie hier seine Berechnung im Zusammenhang mit der Abrechnung des Bauvorhabens dem Besteller übermittelt und damit zum Ausdruck gebracht hat, welchen Preis er fordern will.

(3)

Der Betrag von DM 4.149,77 für das Verblendmauerwerk errechnet sich danach wie folgt:

c)

Über die bereits vom Landgericht berücksichtigten DM 1.498,62 netto hinaus sind auch nicht etwa weitere Beträge wegen des mit einem optischen Mangel behafteten Südgiebels im Wege der Minderung abzuziehen. Es bedarf keines weiteren Gutachtens dazu, ob ein Minderwert mit DM 5.000,00 oder gar DM 7.000,00 zu beziffern wäre. Aus dem Sachverständigengutachten ergibt sich unter Berücksichtigung insbesondere auch der vorgelegten Lichtbilder nachvollziehbar und widerspruchsfrei, daß es sich um einen allenfalls geringfügig wirkenden optischen Mangel handeln kann, der auch nur zu einer geringfügigen Minderung des insgesamt ausgewiesenen Werklohns berechtigen könnte. Deshalb sind die bereits abgezogenen DM 1.498,62 netto nicht zu beanstanden. Ob, wäre die Sache insoweit hier angefallen, nicht sogar lediglich die vom Sachverständigen veranschlagten DM 180,00 zugrunde zu legen wären, kann offenbleiben.

4.

Von der der Klägerin damit zustehenden Werklohnforderung von insgesamt DM 21.683,29 sind auch nicht etwa DM 3.776,25 abzuziehen, weil die Klägerin die Baustelle nicht von Bauschutt etc. geräumt hätte.

a)

Es ist zwar anerkannt, daß es zu den mit der vereinbarten Vergütung abgegoltenen Nebenleistungen im Sinne von § 2 Nr. 1 VOB/B gehört, daß der Unternehmer die Baustelle von dem von ihm produzierten Bauschutt befreit.

b)

Ein aufrechtbarer Schadensersatzanspruch, der dem Bauherren wegen Verletzung dieser Nebenpflicht gestattete, die insoweit getätigten Aufwendungen ersetzt zu verlangen, setzte aber jedenfalls voraus, daß die Beseitigung des vom Unternehmer zu verantwortenden Bauschutts dargelegt und bewiesen wird und daß im übrigen der Unternehmer entweder unter Fristsetzung erfolglos zur Beseitigung des Schutts aufgefordert worden ist oder daß von ihm die Beseitigung des Bauschutts verweigert worden ist oder daß eine Beseitigung ohne besondere Fristsetzung aus besonderen Gründen, etwa wegen Eilbedürftigkeit, vorgenommen werden mußte.

(1)

Hier ist unter Berücksichtigung der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen, die in die Zeit bis August 1992 reichen, nicht dargelegt, daß ein besonderes Eilbedürfnis für die Beseitigung des Schutts bestanden haben könnte. Es ergibt sich nicht, was Gegenstand der im eigenen Namen vom Beklagten verantworteten Beseitigung gewesen ist, insbesondere um welchen Schutt es ging. Immerhin hat der Beklagte nach den vorgelegten Unterlagen bereits für den 24. August 1992 einen Container bei der Firma ... bestellt. Die sukzessiven Ablieferungen von Bauschutt etc. gemäß den Belegen des Landkreises ... vom 18; September bis 14. November 1992, die ebenfalls im Namen und für Rechnung des Beklagten erfolgt sind, lassen nicht erkennen, daß es insoweit um eilbedürftige Maßnahmen gegangen sein könnte. Entsprechendes gilt für die mit Berechnung der Firma ... vom 23. November 1992 belegten Arbeiten. In seinem Schreiben vom 12. August 1993 macht der Beklagte auch lediglich geltend, daß ihm DM 2.000,00 für das Abfahren von Bauschutt (Kalk, Steine usw.) an Kosten entstanden seien.

(2)

Deshalb bedurfte es der als Tatbestandsvoraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung oder für einen Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erforderlichen Fristsetzung, die nicht erfolgt ist.

6.

Unter Berücksichtigung der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten Zinsbescheinigung der Kreis Sparkasse ... vom 20. Juni 1995, deren Inhalt von dem Beklagten nicht mehr bestritten wird, sind Zinsen in der danach ausgewiesenen gestaffelten Höhe zuzusprechen. Der Anspruch folgt aus § 286 Abs. 1 BGB i.V.m. § 288 Abs. 2 BGB.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Beschwer ist gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.