In der unverändert zugelassenen Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt, am 15. März 2010 in Osnabrück mehrere Bekleidungsstücke der Firma D...zur Anprobe mitgenommen habe, wodurch er zugleich schlüssig zum Ausdruck gebracht habe, dass er gewillt und in der Lage sei, die Ware zurückzubringen bzw. zu bezahlen. Im Vertrauen hierauf seien ihm die Waren ausgehändigt worden. Er habe seinen Rückgabe bzw. Zahlungswillen jedoch nur vorgetäuscht, denn er habe in der Folgezeit weder die Rechnung vom 23. März 2010 gezahlt noch die Kleidung zurückgebracht. Er habe so die Firma D... um einen Betrag von 386, € geschädigt.

Wegen dieser Tat ist der Angeklagte durch das Amtsgericht Osnabrück am 24. Januar 2011 wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt worden.

Seine gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat das Landgericht Osnabrück am 23. Juni 2011 mit der Maßgabe verworfen, dass er unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Jever vom 5. April 2011 (270 Js 629/10) wegen Betruges oder Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt worden ist. Zudem wurde die in dem Urteil des Amtsgerichts Jever festgesetzte Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von 4 Jahren aufrechterhalten. Die Änderung des Schuldspruches begründet die Strafkammer - zusammengefasst - damit, dass sich in der Hauptverhandlung nicht mit Sicherheit habe klären lassen, ob der Angeklagte schon bei Mitnahme der Kleidungsstücke plante, die Kleidung für sich zu behalten und über seine Zahlungsabsicht täuschte, oder er erst anschließend den Entschluss fasste, die Kleidung für sich zu behalten, und diesen dann in die Tat umsetzte (UA S. 11 unten).

Die hiergegen form und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens.

Der Verurteilung des Angeklagten wahlweise wegen Betruges oder Unterschlagung steht das vom Revisionsgericht auf die zulässige Revision hin von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrenshindernis der fehlenden Anklage entgegen.

Angeklagt war nur ein am 15. März 2010 begangener Betrug. Der durch das Landgericht in der Hauptverhandlung erteilte rechtliche Hinweis auf eine mögliche wahlweise Ahndung der Tat wegen Betruges oder Unterschlagung vermag eine Anklage wegen der Begehung von Betrug oder Unterschlagung nicht zu ersetzen.

Ein den Tatbestand der Unterschlagung erfüllendes Handeln des Angeklagten wird ihm entgegen den Darlegungen im landgerichtlichen Urteil (UA S. 12 unten) in der Anklage nicht vorgeworfen. Denn im konkreten Anklagesatz wird neben einem betrügerischen Verhalten gerade nicht erwähnt, dass der Angeklagte die Kleidungsstücke für sich behielt. Vielmehr wird lediglich geschildert, der Angeklagte habe die Waren weder bezahlt noch zurückbracht. Das bloße Unterlassen der zivilrechtlich geschuldeten Rückgabe allein stellt aber noch Manifestation des Zueignungswillens und damit keine Unterschlagung dar (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss v. 21.08.2009, 1 Ss 57/09, StraFo 2009, 423).

Der rechtliche Hinweis reichte auch nicht deshalb aus, weil es sich um bei dem Geschehen um "dieselbe Tat" im Sinne des § 264 StPO gehandelt hätte. Zwar umfasst der Begriff der Tat nicht nur den in der Anklage umschriebenen und dem Angeklagten zur Last gelegten Geschehensablauf. Zu ihr gehört vielmehr auch das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 13.12.2007, 3 Ss 430/07, bei juris). Ist ein solcher einheitlicher Vorgang gegeben, dann sind die einzelnen Handlungen auch insoweit Bestandteil der angeklagten Tat, als sie keine konkrete Erwähnung in der Anklage gefunden haben (vgl. OLG Zweibrücken, aaO.).

Die durch die Strafkammer wahlweise festgestellte Unterschlagung stellt aber zeitlich und örtlich sowie im Tathergang einen anderen Sachverhalt dar als das angeklagte historische Geschehen. Die Frage, ob, wann und warum jemand eine Sache nicht herausgibt, ist nicht davon abhängig, wie er die Sache erlangt hat (vgl. OLG Hamm, aaO. OLG Zweibrücken, aaO.). Es handelt sich deshalb bei der Unterschlagung um eine prozessual selbständige Tat, wegen der eine Verurteilung nur hätte ergehen können, wenn sie - gegebenenfalls im Wege der Nachtragsanklage - angeklagt gewesen wäre (vgl. Senatsentscheidung v. 23.05.2011, 1 Ss 81/11, bei juris).

Gemäß § 353 StPO war von daher das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und das Verfahren entsprechend § 206a Abs. 1 StPO mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO einzustellen.