Gründe

I.

Die Parteien streiten im vorliegenden Rechtsstreit über restlichen Werklohn, den die Klägerin für insgesamt neun verschiedene Bauvorhaben geltend macht, die sie in den Jahren 2006 bis 2010 für die Beklagte durchführte, sowie um vier kleinere Einzelaufträge.

Streitig sind dabei z.T. der Umfang der Aufträge, ferner die Berechtigung zum Einbehalt von Skonto seitens der Beklagten sowie jetzt (im Berufungsverfahren) noch der Sicherheitseinbehalt für ein Bauvorhaben. Gegenüber dem von der Beklagten insgesamt für berechtigt erachteten Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 18.251,95 EUR hat sie die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen von ihr behaupteter unzureichender Dämmung der Warm- und Kaltwasserleitungen in den Bauvorhaben A. und G. erklärt.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der Gründe der angefochtenen Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Landgerichts (Bl. 199 ff. d.A.) verwiesen. Das Landgericht hat einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 24.980,38 EUR zugunsten der Klägerin errechnet. Darüber hinaus hat es hinsichtlich eines weiteren Betrages von 2.278,92 EUR, nämlich hinsichtlich der Sicherheitseinbehalte der verschiedenen Bauvorhaben, die Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen, da die Gewährleistungsfristen noch nicht abgelaufen seien. Schließlich hat es festgestellt, dass der Beklagten jedenfalls zurzeit keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche gegenüber der Klägerin wegen angeblich unzureichender Dämmung der Warm- und Kaltwasserleitungen in den Bauvorhaben A. und G. zustehen, weil das Vorbringen der Beklagten insoweit nicht hinreichend konkretisiert worden sei. Selbst wenn man das Vorbringen jedoch für ausreichend erachte, sei ein Anspruch jedenfalls nicht fällig, weil die Beklagte nicht behaupte, Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln getätigt oder anderweitig wirtschaftliche Einbußen hingenommen zu haben. Da die Beklagte jedoch wahrscheinlich noch im Gewährleistungsrisiko gegenüber den Käufern der beiden Häuser sei, sei der Anspruch jedenfalls zurzeit nicht fällig.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin vollständige Abweisung der Klage begehrt.

Dabei sind im Berufungsverfahren die Bauvorhaben K., T., G. und S. hinsichtlich des der Klägerin vertraglich zustehenden Werklohns unstreitig. Die Beklagte meint insoweit allerdings - wie bereits in erster Instanz -, dass der Klägerin jeweils aus diesen Bauvorhaben lediglich ein Betrag von 811,95 EUR zustehe, weil höhere Abschlagzahlungen zu berücksichtigen seien.

Hinsichtlich des Bauvorhabens A. beanstandet die Beklagte die Nichtberücksichtigung des Sicherheitseinbehalts seitens des Landgerichts.

Das Landgericht habe zudem bei den Bauvorhaben D., A. (alle drei Gewerke) sowie G. bei den Gewerken Elektro und Heizung zu geringe Abschlagszahlungen berücksichtigt.

Bei den Bauvorhaben D., C. sowie A. (Elektro und Sanitär) könne die Klägerin lediglich den vereinbarten Festpreis verlangen. Die Klägerin habe schon nicht hinreichend vorgetragen, in welchem Umfang Zusatzaufträge von der Beklagten erteilt worden seien. Etwaige Sonderwünsche der Käufer der Häuser seien ohne Relevanz. Sie seien ihnen gegenüber abzurechnen.

Die Beklagte hält die landgerichtliche Entscheidung zu den vier Kleinaufträgen (Zeitschaltuhr, Bewegungsmelder, Baukästen) ebenfalls für falsch. Das Landgericht habe fehlerhaft aus der Abzeichnung von Montagezetteln auf einen Auftrag geschlossen. Hinsichtlich der Baukästen trägt sie erstmalig vor, die Leistung habe unentgeltlich erbracht werden sollen. Das sei bei Bauvorhaben so üblich.

Die Beklagte wiederholt insbesondere aber ihre Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Leistungen der Klägerin bei dem Bauvorhaben A. und G.. Dort entspreche nämlich die Dämmung der Warm- und Kaltwasserleitungen nicht der Energieeinsparverordnung. Die Klägerin habe statt der geforderten 100% Dämmung (in Bezug auf den Durchmesser der jeweiligen Leitung) lediglich 50% geliefert. Allein für die nachträgliche Dämmung der Heizungs- und Warmwasserleitungen entstünden Kosten pro Haus in Höhe von mindestens 10.000 EUR. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Fußböden geöffnet werden, die Dämmung eingebaut und der Fußboden wieder verschlossen werden müssten. Für die nachträgliche Dämmung der Kälteverteilungs- und Kaltwasserleitungen müssten pro Haus mindestens je 5.000 EUR aufgewendet werden.

Aus dem Umstand, dass die Klägerin nach § 26 der Energieeinsparverordnung verpflichtet sei, eine sog. Unternehmererklärung des Inhalts abzugeben, die von ihr eingebauten Anlagen oder Bauteile entsprächen der Verordnung, sei zu folgern, dass die Klägerin die Beweislast für die Erfüllung der Anforderungen habe.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung, soweit sie zu ihren Gunsten ergangen ist. Sie vertritt vor allem die Auffassung, die Behauptungen der Beklagten zur angeblich zu geringen Dämmung der Warm- und Kaltwasserleitungen sei ins Blaue hinein erfolgt. Im Übrigen sei der Beklagten dieser angebliche Mangel auch schon zum Zeitpunkt der Abnahme bekannt gewesen, so dass, da sie sich etwaige Rechte nicht vorbehalten habe, sie sich nunmehr gem. § 640 Abs. 2 BGB nicht mehr darauf berufen könne.

Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten bislang gar kein Schaden entstanden sei. Schadensersatz sei aber nicht dazu da, damit der Geschädigte sich bereichere.

Schließlich scheitere ein Schadensersatzanspruch der Beklagten an einer fehlenden Fristsetzung und Gelegenheit zur Nachbesserung.

Hinsichtlich der Berechnung des ihr zustehenden Restwerklohnes aus den einzelnen Bauvorhaben sei das Urteil des Landgerichts zutreffend. Insbesondere seien die von ihr (der Klägerin) in erster Instanz im Einzelnen dargelegten Abschlagszahlungen der Beklagten unstreitig gewesen.

Zu Recht habe das Landgericht auch bei den Bauvorhaben D., C. und A. Sonderwünsche berücksichtigt. Schon in den Auftragsschreiben sei der Satz enthalten: "Bestandteil des Auftrages sind auch die Sonderwünsche des Käufers laut Kostenaufstellung". Zudem seien den drei Auftragsschreiben entsprechende Sonderwunsch-Listen als Anlage beigefügt gewesen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 1. Oktober 2013 umfangreiche rechtliche Hinweise erteilt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift Bl. 313 ff. (insbes. Bl. 316/317 d.A.) sowie den Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2013, Bl. 339 ff. d.A.

Die Klägerin hat in dem Termin vom 1. Oktober 2013 die von ihr in den Bauvorhaben A. und G. verlegte Dämmung für die Kalt- und Warmwasser führenden Rohre vorgelegt.

In ihrem vorgenannten nachgelassenen Schriftsatz vom 18. November 2013 rügt die Beklagte die Hinweise des Senats als nicht hinreichend konkret und tritt der Rechtsauffassung des Senats entgegen.

Unter Wiederholung ihres erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellten Vorbringens, mit der Klägerin sei ausdrücklich die Verlegung einer Runddämmung (vergl. Bl. 319 f. d.A. auf den Karton liegend) vereinbart worden (Parteivernehmung der Geschäftsführer der Parteien), rügt sie den neuen Sachvortrag der Klägerin in dem Termin am 1. Oktober 2013 als verspätet. Die von der Klägerin demnach angeblich eingebaute Dämmung der Fa. B... (vergl. Lichtbilder Bl. 321 - 327 d.A.) sei zudem nicht zulässig und nicht entsprechend den Vorgaben des Herstellers eingebaut (z.B. verdreht und/ oder gestaucht, falsches Befestigungsmaterial, 2 unterschiedliche Systeme).

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg. Überwiegend ist sie unbegründet.

1. Abrechnung der Bauvorhaben

a) Hinsichtlich der Bauvorhaben K., T., G. und S. ist das Landgericht zutreffend von einem ursprünglichen Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe des vereinbarten Festpreises in Höhe von 2.481 EUR ausgegangen. Es hat sodann bei allen vier Bauvorhaben eine Abschlagszahlung der Beklagten in Höhe von 1.455 EUR berücksichtigt sowie einen berechtigten Sicherheitseinbehalt in Höhe von 124,05 EUR. Lediglich für das Bauvorhaben S. hat es auch noch einen Skontoabzug in Höhe von 3%, d.h. 45 EUR, berücksichtigt, bei den anderen drei Bauvorhaben nicht.

Daraus ergibt sich ein Anspruch der Klägerin für das Bauvorhaben S. von 856,95 EUR sowie für die Bauvorhaben K., T. und G. von jeweils 901,95 EUR.

Soweit die Beklagte weiterhin auch im Berufungsverfahren geltend macht, bei allen vier Bauvorhaben ergäbe sich nur ein Restwerklohnanspruch von 811,95 EUR, beruht diese Berechnung offensichtlich darauf, dass sie bei allen Bauvorhaben

das Skonto abzieht und zusätzlich als Abschlagszahlungsbetrag den Rechnungsbetrag von 1.500 EUR berücksichtigt. Beide Einwände sind indes unbegründet.

Zum Skonto hatten die Parteien die Vereinbarung getroffen, dass dieses in Höhe von 3% abgezogen werden darf, wenn der jeweilige Rechnungsbetrag innerhalb von 12 Werktagen gezahlt würde. Die Frist berechnete sich ab Rechnungseingang bei der Bauleitung bis zum Ausstellungsdatum des Überweisungsträgers.

Ausweislich der von der Klägerin mitgeteilten Daten der Abschlagsrechnungen und des Eingangs der Zahlungen der Beklagten sind die von ihr auf die Abschlagsrechnungen für die Bauvorhaben K., T., G. und S. gezahlten Beträge tatsächlich nur im Fall S. rechtzeitig eingegangen. Die Beklagte trägt jedenfalls nichts anderes vor.

Das Landgericht hat auch zu Recht jeweils lediglich Abschlagszahlungen der Beklagten in Höhe von 1.455 EUR berücksichtigt. Die Klägerin hatte das gesamte Zahlenwerk in ihrem Schriftsatz vom 12. November 2012 (Bl. 135 ff. d.A.) dargelegt. Die Beklagte hat hierauf keinerlei Einwendungen gegen die mitgeteilten Daten und Zahlen erhoben. Anschließend haben die Parteien mündlich verhandelt, sodass das Vorbringen der Klägerin als zugestanden gilt, § 288 Abs. 1 ZPO. Gründe, um sich von diesem Zugeständnis zu lösen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat im Übrigen auch keinen Beweis für höhere Zahlungen angetreten, wäre aber für eine weiter gehende Erfüllung beweispflichtig.

Soweit sie in erster Instanz vermeintlich höhere Abschlagszahlungen aus den in den Schlussrechnungen der Klägerin berücksichtigten Beträgen herleiten wollte, hat die Klägerin nachvollziehbar erläutert, dass sie in ihren Schlussrechnungen irrtümlich nicht den tatsächlichen Zahlbetrag, sondern den Rechnungsbetrag der jeweiligen Abschlagsrechnungen aufgeführt hatte.

b) In Bezug auf das Bauvorhaben A. ist im Berufungsverfahren nur noch die Frage streitig, ob zugunsten der Beklagten auch hier der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 124,05 EUR zu berücksichtigen ist oder nicht. Das Landgericht hat diesen Sicherheitseinbehalt indes zu Recht nicht von der Klageforderung in Abzug ge-bracht, weil bezüglich dieses Bauvorhabens die Gewährleistungsfristen unstreitig abgelaufen sind.

Auch insoweit ergibt sich nach den vorstehenden Ausführungen ein Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 901,95 EUR (kein Skontoabzug, Abschlagszahlung in Höhe von 1.455 EUR, vergl. vorstehende Ausführungen zu a), hinzu kommt jedoch der Sicherheitseinbehalt von 124,05 EUR, so dass ein Gesamtrestanspruch von 1.026 EUR verbleibt.

c) Das Bauvorhaben D. hat das Landgericht jedoch nicht zutreffend abgerechnet. Die von ihm berücksichtigte Abschlagszahlung in Höhe von 1.305 EUR war allerdings in der Tat in erster Instanz unstreitig (s.o.).

Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht einen Vergütungsanspruch der Klägerin für zusätzliche Leistungen bejaht.

Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 21. April 2009 (Anlage K 5) enthält zwar den Hinweis, Bestandteile des Auftrages seien auch die Sonderwünsche des Käufers laut Kostenaufstellung.

Allerdings hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 29. August 2012 (Bl. 110 d.A.) ausdrücklich erklärt, für das Bauvorhaben D. könne er eine Sonderwunschliste der Käufer nicht vorlegen. Dementsprechend konnte die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts die Beauftragung mit den zusätzlich berechneten Leistungen bestreiten, denn die von den Parteien als Grundlage ihrer jahrelangen Zusammenarbeit getroffenen allgemeinen Vereinbarungen (mit Preisvereinbarungen zu etwaigen Sonderleistungen) gemäß den Anlagen K 34 ff. galten nur dann, wenn die Parteien auch tatsächlich eine entsprechende Sonderwunschliste der Käufer vereinbart hatten. Den Nachweis dafür ist die Klägerin im Fall des Bauvorhabens D. aber schuldig geblieben. Deshalb ist auch in diesem Fall lediglich von dem Festpreis von 2.481 EUR auszugehen. Hiervon in Abzug zu bringen ist die Abschlagszahlung von 1.305 EUR, berechtigtes Skonto von 45 EUR sowie der Sicherheitseinbehalt von 124,05 EUR, so dass ein Restwerklohn der Klägerin von 1.006,95 EUR verbleibt.

d) Anders verhält es sich bei dem Bauvorhaben C.. Hierfür hatte der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2012 vor dem Landgericht die Sonderwunschliste vorgelegt (Bl. 115 ff. d.A.). Allerdings finden sich unter diesen Sonderwünschen nicht die von der Klägerin unter den Positionen 43 und 44 ihrer Schlussrechnung abgerechneten Arbeiten (insgesamt 59,00 EUR). Insoweit handelt es sich also nicht nachweislich um Sonderwünsche gemäß einer zwischen den Parteien vereinbarten Aufstellung (sondern eventuell um anderweitige Sonderwünsche der Käufer, die nach dem Auftragsschreiben der Beklagten direkt mit diesen abzurechnen sind).

Deshalb steht der Klägerin bezüglich dieses Bauvorhabens ein Anspruch in Höhe von 4.044,00 EUR abzüglich der Abschlagszahlung der Beklagten von 1.500 EUR sowie abzüglich des Sicherheitseinbehalts von 202,20 EUR zu, mithin 2.341,80 EUR.

e) Auch beim Bauvorhaben A. (Gewerke Elektro, Sanitär und Heizung) beanstandet die Beklagte zu Unrecht, dass das Landgericht falsche Beträge bei den Abschlagszahlungen berücksichtigt hat. Hier gilt das oben zu Ziff. a) Gesagte.

Bezüglich dieses Bauvorhabens hat der Geschäftsführer der Klägerin vor dem Landgericht eine Sonderwunschliste der Erwerber vorgelegt (Bl. 117 f. d.A.). Hierin finden sich die von der Klägerin in ihrer Schlussrechnung hinsichtlich der Elektroinstallation (Anlage K 18) abgerechneten zusätzlichen Arbeiten bezüglich der Fußbodenheizung sowie der Rollläden, so dass insoweit der geltend gemachte Anspruch der Klägerin - wie vom Landgericht zugrunde gelegt - zutreffend ermittelt ist.

f) Das gilt für das Bauvorhaben A. auch hinsichtlich der zusätzlich abgerechneten Arbeiten im Gewerk Sanitär (Bodenablauf für behindertengerechte Dusche). Auch dieser Sonderwunsch findet sich in der Sonderwunsch-Liste Bl. 117 d.A.

g) Das Gleiche gilt in Bezug auf die Schlussrechnung für das Gewerk Heizung beim Bauvorhaben A.. In der Sonderwunschliste für dieses Bauvorhaben findet sich die hier zusätzlich abgerechnete Fußbodenheizung.

h) Bei den Gewerken Elektro und Heizung des Bauvorhabens G. wendet die Beklagte zu Unrecht eine fehlerhafte Berechnung ein, weil zu geringe Abschlagszahlungen berücksichtigt seien. Hier gilt das oben zu a) Gesagte.

i) Hinsichtlich der vier zusätzlichen Kleinaufträge hat die Berufung der Beklag-ten teilweise Erfolg.

(1) Das Landgericht hat bezüglich des Nachjustierens der Zeitschaltuhr und des Bewegungsmelders zu Unrecht aus der Abzeichnung der Montagenachweise durch den Geschäftsführer der Beklagten bzw. einen Mitarbeiter der Beklagten auf einen entgeltlichen Auftrag der Beklagten an die Klägerin geschlossen. Die Beklagte hatte entsprechende Aufträge bestritten. Es ist durchaus nicht fernliegend, dass es sich bei beiden Leistungen um Nachbesserungsarbeiten handelte. Jedenfalls ergibt sich allein aus der Abzeichnung von Arbeitsnachweisen kein vergütungspflichtiger Auftrag.

Die insoweit beweispflichtige Klägerin hat für die bestrittene Auftragserteilung Beweis jedoch nicht angetreten, sodass sich die Berufung der Beklagten bezüglich dieser beiden Rechnungsbeträge als erfolgreich erweist.

(2) Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin Ansprüche für die Aufstellung der Baustromzähler in G. und W. zugebilligt. Nachdem die Beklagte in erster Instanz zunächst die Auftragserteilung bestritten hatte, hat sie dann die Erbringung der Leistung bestritten.

In der Berufungsinstanz erhält sie nunmehr auch diesen Einwand nicht mehr aufrecht, sondern stellt darauf ab, es sei kein entgeltlicher Auftrag erfolgt. Dem steht indes § 632 Abs. 1 BGB entgegen. Danach ist eine Vergütung stillschweigend als vereinbart anzusehen, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Die Klägerin verweist hierzu in ihrer Berufungserwiderung zutreffend darauf, dass eine unentgeltliche Leistung der Aufstellung eines Baustromzählers allenfalls nur bei größeren Bauvorhaben üblich ist, nicht aber bei gesonderter Beauftragung wie hier. Die Höhe der Vergütung hat die Beklagte nicht als unangemessen bestritten.

Nach alledem ergibt sich ein Restwerklohnanspruch der Klägerin wie folgt:

Zu den Sicherheitseinbehalten erweist sich das Urteil des Landgerichts als zutreffend und ist von der Beklagten auch im Berufungsverfahren nicht gesondert angegriffen (außer durch die Aufrechnung, siehe unten 2), jedoch ist der Betrag wegen der geringfügigen Abweichung bei den Bauvorhaben C. und D. auf 2.261,07 EUR zu reduzieren.

2. Aufrechnung

Gegenüber diesen Ansprüchen der Klägerin kann die Beklagte nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Leistungen aufrechnen.

Dabei kann offen bleiben, ob die Werkleistung der Klägerin tatsächlich - wie von der Beklagten behauptet - dergestalt mangelhaft ist, dass die von ihr für die Dämmung der Kalt- und Warmwasserleitungen bei den Bauvorhaben A. und G. verwendeten Dämmmaterialien nicht den Vorgaben der EnEV entsprechen und/oder nicht ordnungsgemäß verlegt sind. Deshalb kommt es für die Entscheidung auch nicht (mehr) darauf an, inwieweit das Vorbringen der Beklagten zu der beanstandeten Dämmung der Kaltwasser führenden Leitungen hinreichend substantiiert ist. Auch die Frage der Verspätung des in der mündlichen Verhandlung von beiden Parteien gehaltenen neuen Vorbringens und des Beweisantrittes der Beklagten hierzu sowie die Frage der Beweislastverteilung können dahinstehen.

a) Zu Recht weist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, die Vertragsverhältnisse zwischen ihr und der Klägerin einerseits sowie ihres Unternehmens zu den einzelnen Erwerbern der Häuser andererseits seien getrennt voneinander zu betrachten.

Würde sich ihr Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin als zutreffend erweisen, könnte der Beklagten deshalb grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten gegen die Klägerin zustehen. Dieser Anspruch scheitert auch nicht - wie die Klägerin meint - bereits daran, dass die Beklagte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt unter Fristsetzung zur Behebung der streitigen Mängel aufgefordert hat. Das Erfordernis der Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 BGB entfällt nämlich, wenn der Unternehmer entweder durch Erhebung der Klage auf Restwerklohn und anderweitig durch sein anschließendes prozessuales Verhalten zeigt, er sei zur Erfüllung eines Nachbesserungsanspruchs nicht bereit (vergl. hierzu OLG Düsseldorf OLGR 1992, 170).

Der Bundesgerichtshof hat jedoch entschieden, dass bei Mängeln in einer werkvertraglichen Leistungskette dem Auftraggeber kein auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteter Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer zusteht, wenn feststeht, dass er (der Auftraggeber) seinerseits von seinem Besteller wegen dieses Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder genommen werden kann (BGH NJW-Spezial 2013, 588 [BGH 01.08.2013 - VII ZR 75/11] - [...] Rn. 21). Wenn nämlich feststeht, dass dem Auftraggeber keine wirtschaftlichen Nachteile durch den Mangel entstehen, ist es mit der normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung nicht vereinbar, dem Auftraggeber zu seiner beliebigen Verfügung den Betrag zur Verfügung zu stellen, der für die Mängelbeseitigung aufgewandt werden müsste. Anderenfalls würden dem Auftraggeber ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zu Gute kommen (a.a.O. - [...] Rn. 22, 23).

Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht dem ansonsten geltenden Grundsatz, dass ein Auftraggeber den ihm im Wege des Schadensersatzes zufließenden Betrag nicht zur Schadenbehebung verwenden muss, denn in diesem Fall verbleibt in seinem Vermögen unmittelbar der wirtschaftliche Schaden der mangelhaften Leistung.

Im vorliegenden Fall steht aber nunmehr fest, dass die Beklagte ihrerseits nicht mit einer Inanspruchnahme durch die Enderwerber der Häuser A. und G. rechnen muss. Nach ihrem eigenen Vorbringen in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18. November 2013 kommt nämlich dem Umstand, ob und inwieweit die Kalt- und Warmwasserleitungen in den beiden Häusern der EnEV entsprechend gedämmt sind, in ihrem Vertragsverhältnis zu den Erwerbern keine Bedeutung zu, da sie - die Beklagte - die von ihr insoweit geschuldete Leistung anderweitig erfüllt hat. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Bl. 192 d.A.) hat die Beklagte auch keine Kürzung ihres Zahlungsanspruchs gegenüber den Erwerbern A. und G. hinnehmen müssen, sodass ihr ein wirtschaftlicher Schaden nicht entstanden ist und auch künftig nicht droht.

Damit entfällt ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch (ebenso wie ein an dessen Stelle tretender etwaiger Freistellungsanspruch, vergl. hierzu Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. Rn. 2220) gegenüber der Klägerin.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt dies nicht zu einem mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Ergebnis. Der Auftraggeber ist in diesem Fall keinesfalls rechtlos gestellt und trägt auch nicht z.B. das Insolvenzrisiko des Auftragnehmers.

Die Beklagte wäre nämlich grundsätzlich nicht gehindert, dem Verlangen der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns wegen mangelhafter Leistung das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht entgegen zu halten (BGH a.a.O. - [...] Rn: 17 ff.). Ob die Beklagte im vorliegenden Fall trotz des Umstandes, dass sie Schadensersatz geltend macht und mit einem diesbezüglichen Anspruch gegenüber der grundsätzlich berechtigten Restwerklohnforderung die Aufrechnung erklärt, zu einem Erfüllungsanspruch 'zurückkehren' könnte, kann offen bleiben. Grundsätzlich schließen sich die Ansprüche auf Schadensersatz und Nacherfüllung aus und können deshalb nicht beide gleichzeitig und gleichrangig geltend gemacht werden (BGH MDR 1976, 213 - [...] Rn. 8). Der Auftraggeber ist dadurch aber nicht gehindert, vorrangig Schadensersatz zu beanspruchen und für den Fall, dass er damit keinen Erfolg hat (d.h. hilfsweise), seinen Nachbesserungsanspruch geltend zu machen. Er kann sich vielmehr vorbehalten, auf den Nachbesserungsanspruch zurückzugreifen, falls ihm der Schadensersatzanspruch nicht zuerkannt wird (BGH a.a.O. - [...] Rn. 12).

Trotz ausdrücklichen Hinweises des Senates, dass der Beklagten der von ihr zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch nicht zustehen dürfte, hat sie jedoch an ihrer Rechtsauffassung festgehalten und - auch nicht hilfsweise - Nachbesserung nicht verlangt. Der Senat sieht keine Grundlage für die Auslegung des Verhaltens der Beklagten dahin, sie wolle trotz ihrer eindeutigen Erklärung Schadensersatz geltend zu machen, sich hilfsweise gegenüber der Klageforderung auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen.

Zwar wird im Allgemeinen davon auszugehen sein, dass eine Partei von allen Rechten Gebrauch machen will, die den gegnerischen Anspruch zu Fall zu bringen geeignet sind. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung (Zahlung gegen Mängelbeseitigung) entspricht im vorliegenden Fall indes ersichtlich nicht der Interessenlage der Beklagten. Das zeigt sich gleichermaßen an ihrem vorprozessualen Verhalten und ihrem Agieren in diesem Rechtsstreit. So hat die Beklagte vorgerichtlich zu keinem Zeitpunkt die streitbefangenen Mängel gerügt und die Klägerin zur Beseitigung aufgefordert. Sie hat zwar in der Klageerwiderung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben (Bl. 55 d.A.) und zunächst lediglich hilfsweise Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt. Sie hat sodann aber den Nachbesserungsanspruch nicht mehr weiter verfolgt, sondern ist zu einer unbedingten Aufrechnung mit den ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Schadensersatzansprüchen übergegangen (Bl. 189 d.A.). Sie stellt vielmehr auch in zweiter Instanz nur noch auf die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ab und erstrebt nicht - auch nicht hilfsweise - die Beseitigung der behaupteten Mängel. Daran hat sie auch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat festgehalten, in der gerade die Frage eine Rolle spielte, ob der Beklagten möglicherweise 'nur' ein Anspruch auf Freistellung von Mängelbeseitigungsansprüchen zusteht und wie ein derartiger Anspruch gegebenenfalls gegenüber der Klageforderung prozessual geltend zu machen ist.

Die Beklagte möchte lediglich den nach ihrem Vorbringen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag zur freien Verfügung erlangen. Wie oben dargelegt ist ihr ein wie auch immer gearteter wirtschaftlicher Schaden nicht entstanden. Wie ihr gesamtes Verhalten offenbart, besteht ihrerseits auch keinerlei Interesse, den Erwerbern der beiden betroffenen Häuser nunmehr eine Leistung 'aufzudrängen', die sie selbst nach ihrem Vorbringen innerhalb dieses Vertragsverhältnisses zu den Eheleuten A. und G. nicht schuldet, zumal die Beseitigung der behaupteten Mängel an der Isolierung der wasserführenden Leitungen mit einem erheblichen Eingriff in die Wohn- und Lebenssituation der Enderwerber verbunden wäre, ohne dass der Beklagten oder den Käufern der beiden Häuser hieraus ein messbarer Vorteil erwachsen würde.

3. Infolgedessen hat der Ausspruch des Landgerichts dahingehend, der Beklagten stünden aufrechenbare Schadensersatzansprüche jedenfalls zur Zeit nicht zu, vollständig zu entfallen. Auch wenn insoweit durch die endgültige Zurückweisung der Aufrechnung durch den Senat eine gewisse Schlechterstellung der Beklagten stattfindet, verstößt dies nicht gegen das Verschlechterungsverbot zu Gunsten des Berufungsführers. Er hat nämlich in diesem Fall kein schützenswertes Interesse an seiner durch das Urteil des Landgerichts begründeten Rechtsstellung. Die Beklagte hat vielmehr durch ihr Rechtsmittel erkennbar ihren gesamten Gegenanspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt und erstrebt ein umfassendes Sachurteil. In solch einem Fall muss sie auch mit einer endgültigen Zurückweisung ihrer Aufrechnungsforderung rechnen (vergl. hierzu BGH Urteil vom 21. April 1988 VII ZR 372/86 - [...] Rn. 21).

4. Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO, für das Berufungsverfahren auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.