Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet, weil der Bescheid der Beklagten vom 10.06.2015 rechtmäßig und der Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Bescheid beruht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG) vom 12.12.2005 (BGBl. I S. 3394) in der zur Zeit der mündlichen Verhandlung geltenden Fassung. Hiernach trifft die zuständige Behörde die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Diese Ermächtigung erstreckt sich hierbei auch auf die Überwachung des ordnungsgemäßen Betriebs von Apotheken und ordnungsrechtliche Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht (so st. Rspr. des BVerwG, vgl. nur U. v. 18.10.2012 - 3 C 25.11 - juris Rn. 8 m. w. N.).

Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen nicht. Die Beklagte ist gem. § 1 Nr. 2 lit. d der Verordnung zur Übertragung von staatlichen Aufgaben auf die Kammern für die Heilberufe vom 25.11.2004 (Nds. GVBl. S. 516) die zuständige Behörde für die Überwachung von Betrieben nach § 64 AMG, weil der Kläger als Inhaber einer öffentlichen Apotheke unter den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO) vom 26.09.1995 (BGBl. I S. 1195) fällt. Die Zuständigkeitsregelung bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf § 64 AMG, umfasst jedoch alle Maßnahmen, die im Zuge der Überwachung durchzuführen sind, mithin auch Anordnungen nach § 69 AMG (so auch Nds. OVG, B. v. 20.06.2008 - 13 ME 61/08 - juris Rn. 9). Die Beklagte hat ferner den Kläger im Vorfeld der Maßnahme gem. § 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG angehört.

Die Anordnung ist daneben materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG vor, da der Kläger gegen § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO verstoßen hat.

Die Beteiligten streiten zunächst über die Rechtsfrage, ob der Inhaber einer Erlaubnis nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i. V. m. § 11a des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz - ApoG) vom 15.10.1980 (BGBl. I S. 1993) zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln (im Folgenden Versandapotheke) auch insoweit der Pflicht zur Vorratshaltung gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO unterliegt. Dies ist zu bejahen.

Zunächst spricht der Wortlaut des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO für eine entsprechende Vorratshaltung des ausgelagerten Teils der Apotheke für den Versand von Arzneimitteln. So legt § 15 ApBetrO lediglich fest, dass der „Apothekenleiter“ die Arzneimittel und apothekenpflichtigen Medizinprodukte, die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendig sind, in einer Menge vorrätig zu halten hat, die mindestens dem durchschnittlichen Bedarf für eine Woche entspricht. Ferner werden in Satz 2 einzelne Arzneimittel genannt, die in jedem Fall in der „Apotheke“ vorrätig zu halten sind. Damit nimmt § 15 Abs. 1 ApBetrO auf den Begriff des Apothekenleiters gem. § 2 Abs. 1 ApBetrO bzw. den der öffentlichen Apotheke gem. § 1 Abs. 1 ApBetrO Bezug, wozu jedenfalls die inhabergeführte Apotheke des Klägers zählt. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass es die „Versandapotheke“ als eigenständige Apothekenform nicht gibt. Der Versand von Arzneimitteln und die hierfür erforderliche Erlaubnis nach § 11a ApoG knüpfen nämlich an eine Präsenzapotheke an, wenn gem. § 11a Nr.1 ApoG die Erlaubnis nur erteilt werden darf, wenn der Versand aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb erfolgt. Dass der Kläger diesen Teil seiner Apotheke an einem ausgelagerten Standort betreibt, ändert hieran nichts. Die Regelung in § 15 ApBetrO knüpft damit an die öffentliche Apotheke an, unabhängig davon, ob zusätzlich aus eben dieser noch ein Versand von Arzneimitteln erfolgt.

Auch aus der systematischen Betrachtung ergibt sich nichts anderes.

So legt der bereits benannte § 11a Nr. 1 ApoG ferner fest, dass die Versandapotheke nach den Vorgaben der öffentlichen Apotheke zu betreiben ist - also unter Einhaltung von § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Insoweit ermöglichte Sonderregelungen sind nicht erkennbar. Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung erstmals darauf hingewiesen hat, dass es sich um ein offensichtliches Versehen des Verordnungsgebers gehandelt habe, bei der Änderung der ApBetrO keinen Ausnahmetatbestand für die Versandapotheke hinsichtlich der Vorratshaltung geschaffen zu haben, überzeugt dies nicht. Denn an anderer Stelle bestehen solche Sonderregelungen. So sieht bspw. § 17 Abs. 2a ApBetrO konkrete Anforderungen vor, die seitens des Apothekenleiters beim Versand von Arzneimitteln zu berücksichtigen sind. Eine Anpassung oder Berücksichtigung im Rahmen des § 15 ApBetrO hat der Verordnungsgeber dagegen nicht vorgenommen.

Der Kläger kann sich auch nicht mit dem Verweis auf § 11a Nr. 3 lit. a ApoG der Vorratshaltung entziehen. Diese Regelung sieht vor, dass bestellte Arzneimittel innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung zu versenden sind, soweit das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung steht, es sei denn, es wurde eine andere Absprache mit der Person getroffen, die das Arzneimittel bestellt hat. Anders als der Kläger meint, ist damit keine spezielle Regelung für die Versandapotheke geschaffen, die die Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO verdrängt. Schon ausweislich des Wortlautes will § 11a Nr. 3 lit. a ApoG den zügigen Versand der Arzneimittel gewährleistet wissen. Zu einer etwaigen Vorratshaltung sagt die Regelung hingegen nichts. Die Regelung stellt mit der 2-Tages-Frist damit lediglich Anforderungen an die Bearbeitung bzw. Organisation des Bestellablaufs sowie die Logistik. Eine entsprechende Vorratshaltung wird folglich vorausgesetzt. Hieran besteht trotz des Nebensatzes „soweit das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung steht“ kein Zweifel. Zwar mag man im ersten Zugriff hieraus herleiten mögen, dass die Bestimmung damit eine fehlende Vorratshaltung voraussetze. Eine solche Auslegung geht aber fehl. Die Regelung will den Apotheker lediglich von der Lieferfrist für den Fall befreien, dass ein Arzneimittel ausnahmsweise nicht vorrätig ist. Insoweit geht die Regelung in § 11a Nr. 3 lit. a ApoG nicht weiter als § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, wonach ein Vorrat nicht für jedes Arzneimittel vorzuhalten ist, sondern für die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendigen Arzneimittel und in einem mindestens dem durchschnittlichen Wochenbedarf entsprechenden Umfange. Dies hat zur Folge, dass auch bei einer Präsenzapotheke ein Arzneimittel einmal „nicht zur Verfügung stehen“ kann. Aus dieser Formulierung eine Nichtgeltung der Vorratshaltung für die Versandapotheke insgesamt herzuleiten, geht daher zu weit.

Auch die Regelung des § 52b Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 AMG führt nicht dazu, dass der Kläger von der Einhaltung der Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO zu befreien wäre. Dass auch die Großhändler einer Vorratshaltung - hier des durchschnittlichen Bedarfs von zwei Wochen - unterliegen, dient lediglich dazu, die Voraussetzungen für eine Vorratshaltung durch die Apotheke zu schaffen und damit weitere Ebenen in der Lieferkette von Arzneimitteln zur Erfüllung des Versorgungsauftrags miteinzubeziehen. (vgl. hierzu Cyran/Rotta, Kommentar zur ApBetrO, § 15, Rn. 3, Stand Sept. 2012). Hierdurch wird der Apothekenleiter aber nicht seiner eigenen Verpflichtung zur Vorratshaltung enthoben.

Der Hinweis der Beklagten auf die Arzneimittelpreisverordnung führt zur Auslegung des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO dagegen nur bedingt weiter. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass diese nur Regelungen bezüglich verschreibungspflichtiger Arzneimittel enthält. Unabhängig hiervon ist aus teleologischen Gründen eine Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO auf die Versandapotheke geboten. Nach § 1 Abs. 1 ApoG obliegt den Apotheken die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Ein wichtiger Faktor bei der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten ist eine umfangreiche Vorratshaltung von Fertigarzneimitteln sowie Nicht-Fertigarzneimitteln und Hilfsmitteln zur Arzneimittelherstellung und -abgabe sowie von apothekenpflichtigen Medizinprodukten (so Cyran/Rotta, a. a. O., § 15, Rn. 1-2). Die Vorschrift des § 15 ApBetrO will aber auch verhindern, dass einzelne Apotheken ihre Vorratshaltung ausschließlich oder überwiegend auf eine täglich oder gar mehrmals täglich erfolgende Belieferung durch den Großhandel abstellen („kein Warenlager auf der Straße“). Ein solche Handhabung wäre nämlich mit dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung nicht in Einklang zu bringen (so Pfeil/Pieck/Blume, Kommentar zur ApBetrO, § 15, Rn. 28, Stand 12. EL 2015). Vor diesem Hintergrund gibt es keine Veranlassung eine Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO in Bezug auf die Versandapotheke zu verneinen. Der Kläger mag noch zu Recht darauf verweisen, dass sich Patienten bei Notfällen nicht an die Versandapotheke wenden und sich eine Situation, bei der Kunden „auf später vertröstet“ werden müssten, nicht ergebe. Es ist aber festzuhalten, dass die Versandapotheke als Betriebsteil einer öffentlichen Apotheke dem Versorgungsauftrag ebenso unterliegt und daher einer Vorratshaltung bedarf. Dem kann der Kläger auch nicht entgegenhalten, dass er bislang aufgrund der täglich mehrfachen Belieferung durch den Großhandel alle Bestellungen bedienen konnte. Damit wird zum einen der mit § 15 ApBetrO ebenso verfolgte Zweck („kein Warenlager auf der Straße“) konterkariert und zum anderen kann der Umstand, dass der Kläger bislang eine Vorratshaltung unterlassen hat und dies folgenlos geblieben ist, nicht als Argument dienen, der Verpflichtung auch zukünftig nicht nachzukommen. Eine Nichtanwendbarkeit der Vorratshaltung auf Versandapotheken würde den Kläger ferner im Vergleich zu Inhabern, die nur eine Präsenzapotheke betreiben, ungerechtfertigt bevorzugen. Wie bereits ausgeführt ist die Versandapotheke nur Betriebsteil der Präsenzapotheke. Schon vor diesem Hintergrund verbietet sich eine Differenzierung. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, warum nur dem Betriebsteil der Präsenzapotheke die durch die Vorratshaltung entstehenden Lagerhaltungskosten zugemutet werden sollen. Wenn der Kläger allgemein auf die hohen Kosten, die durch die Lagerhaltung entstehen, verweist, gilt dies sowohl für die Präsenz- als auch für die Versandapotheke in gleichem Maße. Sofern der Kläger weiter meint, dass die Lagerhaltungskosten für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel höher seien als für verschreibungspflichtige und die Versandapotheke den Großteil ihres Umsatzes durch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel erzeuge, kann dahinstehen, ob dies in der Sache zutrifft. Selbst wenn dies der Fall wäre, rechtfertigt dies eine Nichtanwendbarkeit von § 15 ApBetrO nicht. Denn auch Präsenzapotheken untereinander unterscheiden sich hinsichtlich des Umsatzes von nicht- oder verschreibungspflichtigen Arzneimitteln teilweise erheblich, je nachdem, ob es sich um eine Stadt- oder Landapotheke handelt, oder ob sie bspw. innerhalb eines Ärztehauses oder eines Einkaufszentrums angesiedelt sind, ohne dass dies zu einer Nichtanwendbarkeit des § 15 ApBetrO führen würde. Diese Unterschiede können dagegen - auch unter verantwortbarer Berücksichtigung der durch die Lagerhaltung verursachten Kapitalbindung - im Rahmen der einzelnen Ausgestaltung des Wochenvorrats berücksichtigt werden, die im Ermessen des Apothekenleiters liegt (so auch Cyran/Rotta, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 8; Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 28a).

Nach alledem unterliegt daher auch die Versandapotheke der Vorgabe des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO.

Gegen diese Vorgabe hat der Kläger verstoßen, da bei der Besichtigung am 25.09.2014 festgestellt worden ist, dass er für drei einzeln benannte Arzneimittel überhaupt keine Vorratshaltung führte. Einem fehlenden Verstoß kann der Kläger nicht entgegenhalten, dass nach den einschlägigen Kommentierungen im Grundsatz vertreten wird, dass der Vorratshaltung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO Genüge getan sei, wenn beim täglichen Betrieb Verschreibungen nur ausnahmsweise nicht sofort aus dem Vorrat beliefert werden können (so Cyran/Rotta, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 8). Dies mag als Orientierungshilfe dienen, wenn in Streitfällen zu entscheiden ist, ob ein entsprechender Vorrat für ein einzelnes Medikament den Vorgaben des § 15 ApBetrO gemäß noch gegeben ist. Hier hat der Kläger aber nicht in Abrede gestellt, dass er für die drei betroffenen Arzneimittel (PZN 5387788, 8752490, 05387647, vgl. Bl. 4 BA-001 im Verfahren 6 A 294/15) überhaupt keinen Vorrat hält. Der Kläger kann insoweit auch nicht - wie in der mündlichen Verhandlung erstmals erfolgt - anführen, dass der zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung notwendige Vorrat bei einer Versandapotheke gen Null tendiere, wenn - wie bei ihm der Fall - die Versendung der Arzneimittel innerhalb der gesetzlich vorgesehenen zwei Arbeitstage erfolgt. Denn Ausgangspunkt der Bedarfsermittlung ist der Warenausgang (so Cyran/Rotta, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 5) und nicht die Frage, ob oder wie schnell Patienten das gewünschte Arzneimittel in der Regel erhalten. Ferner ist jedenfalls - und insoweit selbstständig tragend - ein künftiger Verstoß gegen § 15 ApBetrO anzunehmen, da der Kläger gegenüber der Beklagten die Ansicht vertritt, an die Vorgabe der Vorratshaltung nicht gebunden zu sein.

Bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG steht der Beklagten Ermessen i. S. d. §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 40 VwVfG zu. Da die Beklagte im vorliegenden Fall gegenüber dem Kläger lediglich in Form eines feststellenden Verwaltungsakts die bereits kraft Gesetzes geltende Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO im Einzelfall angeordnet hat, hat sie sich insoweit auf die denkbar mildeste Handlungsalternative beschränkt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Weitere Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind weder ersichtlich, noch vorgetragen.

Der Bescheid ist ferner nicht rechtswidrig, soweit der Kläger sich gegen die Ausführungen der Beklagten in Satz 3 ff. des Tenors wendet. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte hierdurch bereits regelnd eingegriffen oder insoweit lediglich bloße Hinweise erteilt hat. Eine etwaige Regelung wäre jedenfalls rechtlich nicht zu beanstanden, da sie - anders als der Kläger meint - den Ermessenspielraum des Klägers bei der Ausgestaltung des Wochenvorrats nicht unzulässig einschränkt. Ausweislich der vom Kläger beanstandeten Bestimmung des Bescheids hat der Kläger den durchschnittlichen Wochenbedarf anhand eines repräsentativen Zeitraums zu analysieren, wobei der Zeitraum auf ein Arzneimittel bezogen sein sowie sinnvoll, ggf. saisonal oder bei Neueinführungen, definiert werden muss. Es ist nicht erkennbar, inwieweit der Kläger mit diesen Ausführungen in seinem Ermessenspielraum unzulässig eingeschränkt ist. Es ist schon nicht denkbar, einen - wie auch immer gearteten - durchschnittlichen Wochenbedarf ohne Analyse eines vergangenen Zeitraums zu bestimmen. Ebenso ist es zwingend, das jeweilige Arzneimittel hierbei in den Blick zu nehmen. Da gerade die Ausgestaltung des Warenlagers die Besonderheiten der jeweiligen Apotheke (Lage, Kundenstamm etc.) zu berücksichtigen hat, bedarf es einer einzelfallbezogenen, vom Apothekenleiter durchzuführenden Analyse. Starre Warenlagervorgaben kommen nicht in Betracht (so auch Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 6, 28a; Cyran/Rotta, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 5). Nicht mehr fordert die Beklagte mit ihren Bestimmungen ab Satz 3 des Tenors. Sofern der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass die Regelung ihn verpflichte, eine Vielzahl wirkstoffgleicher Arzneimittel von unterschiedlichen Herstellern zu bevorraten und ihn daher zu sehr belaste, dringt er hiermit ebenso wenig durch. Der Begriff des Arzneimittels im Bescheid der Beklagten ist wirkstoff-, nicht herstellerbezogen zu verstehen. Dies ergibt sich bereits aus der in Bezug genommenen gesetzlichen Regelung in § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Auch dort ist der Begriff wirkstoffbezogen gemeint, was sich u. a. in der Auflistung der Arzneimittel in § 15 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO zeigt (so im Übrigen auch Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 15 ApBetrO, Rn. 8).