I.

Die Kläger nehmen den Beklagten aus Notarhaftung gemäß § 19 BNotO in Anspruch. Das Landgericht hat der nach Durchführung eines Prozesskostenhilfeverfahrens mit einem Zahlungsantrag in Höhe von 227 452,- EUR sowie mit einem Feststellungsantrag rechtshängig gewordenen Klage auf der Grundlage einer Haftungsquote des Beklagten in Höhe von 75 % stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten, insbesondere der tatsächlichen Feststellungen sowie der rechtlichen Wertung des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 28.06.2005 (Bl. 164 ff d.A.) unter Berücksichtigung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 04.08.2005 (Bl. 188 d.A.) verwiesen.

Zweitinstanzlich haben sich folgende Änderungen ergeben:

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der ... GmbH hat inzwischen Räumungsklage gegen die Kläger vor dem Landgericht Göttingen erhoben (1 O 33/06) und ausdrücklich erklärt, zur Übertragung des Grundstücks nicht mehr bereit zu sein.

Die Kläger tragen mit ihrer Berufung vor:

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihr Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens um 25 % zu kürzen sei, weil sie eine Vollstreckungsgegenklage erhoben und sich im Rahmen dieser Klage auf die Unwirksamkeit des Kaufvertrages berufen hätten. Auch sei aufgrund dieses prozessualen Vorgehen eine Haftung des Beklagten entgegen der vom Senat in der Verfügung vom 07.06.2006 vertretenen Ansicht nicht wegen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten der Kläger ausgeschlossen. Insbesondere habe ihr damaliger Anwalt (im folgenden Rechtsanwalt K.) durch dieses prozessuale Vorgehen nicht gegen seine anwaltlichen Sorgfaltspflichten verstoßen und sich deshalb nicht schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Kläger hätten dieses prozessuale Vorgehen berechtigterweise gewählt, weil sie den Restkaufpreis, dessen Abwehr die Vollstreckungsgegenklage gedient habe, wegen erheblicher, zu einer die Restkaufpreisforderung übersteigenden Wertminderung führender Mängel des Hauses, z.B. im Bereich der Trittschalldämmung, materiell-rechtlich nicht geschuldet hätten. Es könne weder ihnen noch Rechtsanwalt K. zum Vorwurf gemacht werden, dass sie auf der Grundlage einer richtigen Rechtsaufassung die Möglichkeit genutzt hätten, die Zahlung des nicht geschuldeten Restkaufpreises in die Insolvenzmasse zu vermeiden.

Im Übrigen hätte das Landgericht Göttingen im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage die Nichtigkeit des Kaufvertrages von Amts wegen berücksichtigen müssen. Auch unterliege der Einwand der Formnichtigkeit nicht der Parteidisposition, so dass die Kläger entgegen der Ansicht des Landgerichts gar keine Möglichkeit gehabt hätten, eine vollständige Durchführung des Kaufvertrages zu erreichen. Jedenfalls hätte Rechtsanwalt K. gerade dann gegen seine anwaltlichen Sorgfaltspflichten verstoßen, wenn er nach Entdeckung der Formnichtigkeit des Kaufvertrages den Klägern dazu geraten hätte, durch Zahlung des Restkaufpreises zu ihrem eigenen Nachteil zu versuchen, die Wirksamkeit des Kaufvertrages nachträglich herbeizuführen, obwohl sie die Möglichkeit gehabt hätten, den Beklagten als beurkundenden Notar wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch zu nehmen.

Es habe auch keinen Verstoß gegen die anwaltlichen Sorgfaltspflichten dargestellt, sich gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht auf § 242 BGB zu berufen. Der Anwendung des § 242 BGB stehe entgegen, dass die Kläger wegen einer zwischenzeitlichen Erbschaft und gerade wegen ihrer Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten nicht in ihrer Existenz gefährdet seien. Insoweit habe sich Rechtsanwalt K. auf höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere auf die Entscheidung BGHZ 149, 326 ff verlassen. Wegen dieser Entscheidung sei das prozessuale Vorgehen des Rechtsanwaltes K. jedenfalls nicht fahrlässig gewesen. Einer Fahrlässigkeit stehe im Übrigen entgegen, dass sieben im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage und dem hiesigen Verfahren mit dem Fall befasste Berufsrichter die Anwendbarkeit des § 242 BGB nicht erkannt hätten und Rechtsanwalt K. erst nach ausdrücklichem Anraten des Vorsitzenden die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage erhobene Widerklage des Insolvenzverwalters anerkannt habe.

Wenn § 242 BGB anwendbar sei, sei der fehlende Hinweis auf § 242 BGB durch Rechtsanwalt K. jedenfalls für den Ausgang der Vollstreckungsgegenklage nebst Widerklage nicht ursächlich geworden, da auch dieser rechtliche Gesichtspunkt von Amts wegen zu berücksichtigen sei und im Übrigen das Landgericht Göttingen im Fall einer streitigen Entscheidung § 242 BGB nicht berücksichtigt hätte.

Einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit stehe schließlich entgegen, dass die Ersatzmöglichkeit nicht realisierbar sei, insbesondere sich Rechtsanwalt K. gegen etwaige Schadensersatzansprüche auf die Einrede der Verjährung berufe.

In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.06.2007 vertreten die Kläger die Ansicht, der Ratschlag des Rechtsanwaltes K., eine Vollstreckungsgegenklage zu erheben, begründe deshalb keine Haftung, weil er sich durch den Ratschlag, alternativ dazu die 30 000,- DM in die Insolvenzmasse zu zahlen, ebenfalls schadensersatzpflichtig gemacht hätte. Dieses Vorgehen hätte das Risiko nach sich gezogen, bei nachträglicher Geltendmachung der Formunwirksamkeit durch den Insolvenzverwalter auch die 30 000,- DM zu verlieren. Im Übrigen hätte das Grundbuchamt gemäß § 20 GBO wegen der Formunwirksamkeit des Kaufvertrages die Eintragung der Eigentumsumschreibung verweigern müssen. Insoweit behaupten die Kläger, das Grundbuchamt habe tatsächlich die Eigentumsumschreibung nicht vorgenommen.

Zur Schadenshöhe tragen die Kläger vor, sowohl das Gartenhaus als auch die Küche seien nicht ohne Substanzschaden ab- bzw. ausbaubar, auch sei die Küche individuell auf das Haus angepasst.

Die Kläger beantragen,

1. 1.

   Das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 28.06.2005 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger unter Einschluss des titulierten Betrages 227 452,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2001 Zug um Zug gegen Abtretung ihrer zur Tabelle angemeldeten Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... GmbH zu zahlen.

2. 2.

   Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jeden Schaden zu ersetzen, der diesen aus einem Widerruf der Gewährung der Eigenheimzulage noch entsteht.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Weiter beantragt er,

1. das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 28.06.2005 - aufrechtzuerhalten, soweit das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 107 500,00 EUR an die Kläger Zug um Zug gegen Abtretung der von den Klägern zur Tabelle angemeldeten Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... GmbH verurteilt hat, das Urteil zu 2. dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeden Schaden bis zu einer Höhe von 50 % zu ersetzen, der diesen aus einem Widerruf der Gewährung von Eigenheimzulage noch entsteht, und im Übrigen unter Abänderung des Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen weiter,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt mit seiner Berufung vor:

Das Landgericht habe seiner Schadensberechnung unberechtigterweise einen Betrag von 28 359,64 EUR für ersatzfähige Aufwendungen wegen des Ausbaus des Hauses zu Grunde gelegt. Dass dieser Betrag nicht nachvollziehbar sei, habe der Beklagte bereits erstinstanzlich gerügt. Das Gartenhaus und die Küche seien nicht zu berücksichtigen, da diese ab- bzw. ausgebaut und anderweitig verwendet werden könnten. Auch habe das Landgericht von den Klägern gezogene Nutzungen nicht berücksichtigt.

Das Verhalten der Kläger im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage rechtfertige im Übrigen einen Mitverschuldensanteil von mindestens 50 % anstelle der vom Landgericht angenommenen 25 %. Auch hafte Rechtsanwalt K. den Klägern auf Schadensersatz, weil er ihnen zu dem Vorgehen in der Vollstreckungsgegenklage geraten habe.

Es hätten nur noch geringfügige Mängel des Hauses in Höhe von ca. 1 000,- bis 2 000,- EUR bestanden. Durch die Zahlung der 30 000,- DM in die Insolvenzmasse, die sie im Falle einer nachträglichen Berufung des Insolvenzverwalters auf die Nichtigkeit zurückerhalten hätten, hätten die Kläger ohne Risiko versuchen können und müssen, die Umschreibung des Grundstücks und damit die Wirksamkeit des Kaufvertrages herbeizuführen. Dazu hätte ihnen Rechtsanwalt K. auch raten müssen. Durch die Berufung auf die Nichtigkeit dagegen hätten die Kläger und Rechtsanwalt K. bewusst den Schaden herbeigeführt, da sie einen Weg gewählt hätten, der das sich nunmehr realisierende Risiko barg, dass sie einerseits den Grundbesitz herausgeben und sich andererseits hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Rückforderungen des geleisteten Kaufpreises auf die Quote verweisen lassen mussten.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt in dem Umfang, in dem der Beklagte das Urteil des Landgerichts mit der Berufung angegriffen hat, zur Aufhebung des Urteils und zur Klageabweisung.

1. 1.

   Den Klägern steht gegen den Beklagten kein - die ausgeurteilte Forderung übersteigender - Schadensersatzanspruch wegen Notarpflichtverletzung gemäß § 19 BNotO zu.

   Es kann dahingestellt bleiben, ob der Umstand, dass die Kläger sich im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages beriefen und Maßnahmen zur Heilung des formnichtigen Kaufvertrages unterließen, eine anteilige Kürzung eines Schadensersatzanspruchs wegen Mitverschuldens rechtfertigen würde. Ebenso kann offen bleiben, ob einer Berufung des Beklagten auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entgegenstanden und welche Auswirkungen dies auf ein etwaiges Mitverschulden der Kläger hätte sowie in welcher Höhe den Klägern ein Schaden entstanden ist.

   Eine Haftung des Beklagten steht nämlich jedenfalls gemäß § 19 Abs. 1 S. 3, 839 Abs. 1 S. 2 BGB eine anderweitiger Ersatzmöglichkeit der Kläger entgegen, die sich aus einem Schadensersatzanspruch der Kläger gegen Rechtsanwalt K. gemäß § 280 BGB ergibt.

   1. a)

      Den Klägern steht gegen Rechtsanwalt K. ein Schadensersatzanspruch aus Anwaltshaftung zu, dessen Höhe sich mit dem gegenüber dem hiesigen Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch deckt.

      1. ( 1)

         Rechtsanwalt K. hatte es den Klägern gegenüber übernommen, diese im Hinblick auf die Mängel des Hauses sowie die Insolvenz der Verkäuferin, der .... GmbH, sowie die drohende Vollstreckung des Restkaufpreises im Zusammenhang mit der Abwicklung des Kaufvertrages anwaltlich zu beraten und zu vertreten. Durch sein prozessuales Vorgehen zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung verstieß Rechtsanwalt K. schuldhaft gegen die ihn aus diesem Auftrag treffenden anwaltlichen Pflichten.

         Grundsätzlich trifft einen Rechtsanwalt die Pflicht, seinen Mandanten umfassend und erschöpfend zu belehren ( BGH NJW 1991, 2079ff, [BGH 16.05.1991 - IX ZR 131/90] R. 6, zitiert nach juris), unter mehreren möglichen Wegen den sichersten und gefahrlosesten zu wählen (vgl. BGH NJW 1987, 486 ff, R. 35, zitiert nach juris, BGH NJW 1991, 2079ff, [BGH 16.05.1991 - IX ZR 131/90] R. 6, zitiert nach juris), Nachteile für seinen Mandanten zu verhindern und diesen über mögliche Risiken des beabsichtigten Vorgehens aufzuklären (vgl. BGH NJW 1991, 2079ff, [BGH 16.05.1991 - IX ZR 131/90] R. 6, zitiert nach juris). Gegen diese Pflichten verstieß Rechtsanwalt K. schuldhaft.

         Dabei kann offen bleiben, ob die Berufung auf die Formunwirksamkeit des Kaufvertrages im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage deshalb nicht Grundlage einer anwaltlichen Haftung sein kann, weil die Formunwirksamkeit von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Weiter kann offen bleiben, ob der Berufung des Insolvenzverwalters auf die Formunwirksamkeit der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegenstand und ob eine Haftung von Rechtsanwalt K. daraus hergeleitet werden könnte, dass er diesen - ebenfalls von Amts wegen zu berücksichtigenden - rechtlichen Gesichtspunkt im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage übersah.

         Ein Verstoß gegen die anwaltlichen Sorgfaltspflichten resultierte nämlich bereits daraus, dass Rechtsanwalt K. den Klägern überhaupt dazu riet, im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Baumängeln zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zur Begründung der Klage die aus dem Beurkundungsfehler des Beklagten resultierende Unwirksamkeit des Kaufvertrages geltend zu machen. Dadurch verstieß Rechtsanwalt K. gegen die Pflicht, unter mehreren möglichen Wegen den sichersten und gefahrlosesten zu wählen, jedenfalls jedoch gegen die Pflicht, seine Mandanten umfassend und rechtsfehlerfrei über die Risiken eines vorgeschlagenen Vorgehens zu informieren.

         Angesichts der Insolvenz der ... GmbH barg die Unwirksamkeit des Kaufvertrages das Risiko, dass die Kläger vom Insolvenzverwalter auf Herausgabe des Grundstücks in Anspruch genommen werden würden, ohne über eine werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises zu verfügen, weil diese als Insolvenzforderung nur mit der Quote befriedigt werden würde. Da der Insolvenzverwalter die Vollstreckung der restlichen Kaufpreisforderung betrieb, musste Rechtsanwalt K. klar sein, dass er mit der Erhebung der Vollstreckungsgegenklage und der Berufung auf die Unwirksamkeit des Kaufvertrages zwar einerseits die Zahlung der restlichen Kaufpreisforderung würden abwehren können, andererseits dem Insolvenzverwalter jedoch die Möglichkeit des vorstehend geschilderten, die Masse mehrenden Vorgehens gegen die Kläger aufzeigen würde. Dieses Risiko hätten die Kläger nur vermeiden könne, indem sie durch Zahlung des Restkaufpreises die Voraussetzungen für eine zügige Vollziehung der Eigentumsumschreibung, zu der der Insolvenzverwalter nach seinem bisherigen Vorgehen (Vollstreckung aus der notariellen Urkunde als Ausübung des Wahlrechts nach § 103 InsO zugunsten einer Erfüllung) bereit war, schafften. Ein solches Vorgehen hätte zwar die Kläger gezwungen, die - aus ihrer Sicht unberechtigte - Restkaufpreisforderung zu bezahlen, bot jedoch die Chance, den Eintritt des wesentlich größeren Schadens durch Verlust des Grundstück und eines Großteils des bereits gezahlten Kaufpreises zu verhindern.

         In dieser Situation hätte Rechtsanwalt K. den Klägern nicht zu dem risikoreichen Weg der Vollstreckungsgegenklage unter Berufung auf die Formunwirksamkeit raten dürfen, sondern ihnen die Zahlung des Restkaufpreises zur Begrenzung des Schadens empfehlen müssen.

         Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass auch bei Zahlung der restlichen 30 000,- DM das Risiko bestand, dass der Insolvenzverwalter sich doch vor Vollziehung der Eintragung noch auf die Formunwirksamkeit des Vertrages berufen würde. Einerseits war mit einer solchen Entwicklung angesichts des auf Erfüllung abzielenden Verhaltens des Insolvenzverwalters nicht zu rechnen. Andererseits wäre ein aus der Zahlung des Restkaufpreises nach Insolvenzeröffnung resultierender bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch eine Masseforderung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO (vgl. Braun, InsO, 2. Auflage, § 55 R, 41f) gewesen, die gemäß § 53 InsO vorrangig zu befriedigen gewesen wäre. Angesichts der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie des Umstandes, dass durch die Zahlung der 30 000,- DM die Insolvenzmasse vermehrt wurde, war das Risiko, dass eine solche, nur bei Änderung des Verhaltens des Insolvenzverwalters überhaupt entstehende Forderung wegen Masseunzulänglichkeit nicht vollständig befriedigt werden würde, bei der Abwägung der Risiken beider möglichen Wege des weiteren Vorgehens zu vernachlässigen.

         Der Wertung, dass Rechtsanwalt K. den Klägern zur Zahlung des Restkaufpreises hätte raten müssen, stehen auch nicht grundbuchrechtliche Erwägungen entgegen. Entgegen der von den Klägern in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.06.2007 vertretenen Ansicht hätte das Grundbuchamt wegen der Formunwirksamkeit des Grundstückskaufvertrages die Eintragung der Eigentumsumschreibung nicht verweigern dürfen. Zwar hat das Grundbuchamt von Amts wegen die materielle Verfügungsbefugnis des abgebenden Teils zu prüfen, doch betrifft die Wirksamkeit des der Eigentumsumschreibung zu Grunde liegenden Kausalgeschäfts nicht die materielle Verfügungsbefugnis. Hinsichtlich des Grundgeschäfts ist das Grundbuchamt vielmehr grundsätzlich nicht zur Prüfung der Wirksamkeit verpflichtet (vgl. Demharter, Kommentar zur GBO, 25. Auflage, § 19 R. 19) und berechtigt (vgl. Bauer / von Oelfelde - Kössinger, GBO § 20 R. 232). Nur dann, wenn die Unwirksamkeit des Grundgeschäfts gemäß § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit der grundbuchrechtlich erforderlichen, in derselben Urkunde abgegebenen weiteren Willenserklärungen (Auflassung, Bewilligung und ggf. Antrag) führt, darf und muss das Grundbuchamt die Eintragung verweigern (vgl. Bauer / von Oelfelde - Kössinger, GBO § 20 R. 232, 234, 235). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

         Die Formunwirksamkeit des Kaufvertrages ließ zunächst die Wirksamkeit der in § 3 des Kaufvertrages erklärten Auflassung unberührt. Wegen des Abstraktionsprinzips führt die Unwirksamkeit des Grundgeschäfts gemäß § 139 BGB grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der in derselben Urkunde abgegebenen, der Erfüllung dienenden Willenserklärungen, es sei denn, aus konkreten Anhaltspunkten ergibt sich, dass die Vertragsparteien eine solche Verknüpfung gewollt haben (vgl. Palandt- Heinrichs, 65. Auflage, § 139 R. 7, 8). Solche Anhaltspunkte sind vorliegend hinsichtlich der Auflassung nicht ersichtlich.

         Zwar kann die Formunwirksamkeit des Kaufvertrages demgegenüber gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit von in derselben Urkunde erteilten Vollmachten für die Erklärung der Auflassung zur Folge haben (vgl. Bauer / von Oelfelde - Kössinger, GBO § 20 R. 235) und enthielt der Kaufvertrag in § 11 eine entsprechende Vollmacht, doch stand auch dieser Gesichtspunkt einer grundbuchlichen Vollziehung des Vertrages nicht entgegen. Für den Vollzug der Eigentumsumschreibung waren die Vollmachten in § 11 wegen der von den Vertragsparteien in § 3 erklärten Auflassung, Bewilligung und Antragstellung nicht erforderlich.

         Ausgehend von dieser materiell-rechtlichen Rechtslage brauchte Rechtsanwalt K. nicht damit zu rechnen, dass den Klägern durch die Zahlung der restlichen 30 000,- DM ein weitergehender Schaden drohte, und hätte ihnen zu diesem Vorgehen raten müssen.

         Jedenfalls hätte er die Kläger jedoch über die vorstehend erörterten Risiken des geplanten prozessualen Vorgehens umfassend und rechtsfehlerfrei informieren müssen. Wie dem schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten Kläger sowie den Ausführungen des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen ist, hat Rechtsanwalt K. den Klägern die Vollstreckungsgegenklage jedoch stattdessen als risikolos empfohlen, weil sich die Kläger wegen der gegen den Beklagten als beurkundenden Notar bestehenden Schadensersatzforderungen bei diesem würden schadlos halten können. Dieser anwaltliche Rat war jedoch wiederum rechtsfehlerhaft, weil er auf einer Verkennung der Besonderheiten der Notarhaftung, insbesondere der Auswirkungen des Verweisungsprivilegs beruhte. Dadurch, dass die Notarhaftung nur dann angreift, wenn der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz zu erlangen vermag, schafft ein Anwalt durch eine Beratung, die auf eine bewusste Herbeiführung oder Mehrung eines aufgrund einer Notarpflichtverletzung drohenden Schadens abzielt, selbst eine anderweitige Ersatzmöglichkeit und entzieht damit dem Notarhaftungsanspruch die Grundlage. Dies hat Rechtsanwalt K. verkannt.

         Diese Anwaltspflichtverletzung war schuldhaft, da ein Anwalt sich die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse zu verschaffen hat (vgl. BGH NJW 1978, 1486 ff, R. 7, zitiert nach juris).

      2. ( 2)

         Die Anwaltspflichtverletzung war auch ursächlich dafür, dass die Kläger von ihnen bisher getätigte Aufwendungen zum Erwerb und Ausbau des Hauses vergeblich leisteten. Dabei kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang die von den Kläger geltend gemachten Schadenspositionen im Einzelnen begründet sind. Jedenfalls deckt sich der von Rechtsanwalt K. zu ersetzende Schaden mit dem Schaden, den die Kläger auf der Grundlage der Notarpflichtverletzung des Beklagten von diesem im hiesigen Verfahren erstattet verlangen.

         Die Kläger stützen ihre Schadensersatzforderungen im hiesigen Verfahren auf die finanziellen Folgen der vom Beklagten verschuldeten Unwirksamkeit des Kaufvertrages.

         Auch Rechtsanwalt K. haftet den Klägern auf Erstattung der finanziellen Folgen der Unwirksamkeit des Kaufvertrages. Hätte Rechtsanwalt K. die Kläger entsprechend den Ausführungen unter (1) beraten, ist unter Zugrundelegung der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens davon auszugehen, dass die Kläger sich für die Restkaufpreiszahlung entschieden hätten. Dies hätte mit einer gemäß § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit zur nachträglichen Heilung der Formunwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 313 S. 2 BGB (a.F.) / § 311b Abs. 1 S. 2 BGB (n.F.) geführt. Aus der Zwangsvollstreckung des Insolvenzverwalters gegen die Kläger folgt, dass dieser die Formunwirksamkeit des Kaufvertrages entweder nicht bemerkt hatte oder nicht geltend machen wollte, er vielmehr durch Ausübung des Wahlrechts nach § 103 Abs. 1 InsO eine Erfüllung des Vertrages anstrebte. Anhaltspunkte dafür, dass sich hieran bei Zahlung des Restkaufpreises etwas geändert hätte, bestehen nicht. Auch die Prüfungspflichten des Grundbuchamtes hätten aus den vorstehend unter (1) erörterten Gründen nicht dazu geführt, dass eine Eintragung der Eigentumsumschreibung nach Zahlung des Restkaufpreises unterblieben wäre.

         Der Berufung der Kläger ist auch nicht deshalb zum Teil begründet und die Berufung des Beklagten zum Teil unbegründet, weil auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen den Klägern als Mindestschaden aus der - mit den Ausführungen des Landgerichts zu bejahenden - Notarpflichtverletzung des Beklagten der zur Abwendung des weitergehenden, durch die Formunwirksamkeit entstehenden Schadens zu zahlenden Restkaufpreis von 30 000,- DM zu erstatten wäre. Ob dieser Betrag als Mindestschaden erstattungsfähig wäre, kann deshalb offen bleiben, weil er jedenfalls in dem Teilbetrag enthalten ist, der den Klägern durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochen worden ist.

      3. ( 3)

         Der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegen Rechtsanwalt K. steht schließlich nicht die Einrede der Verjährung entgegen.

         Zwar ist der Primäranspruch der Kläger gegen Rechtsanwalt K. gemäß § 51b BRAO (in der bis zum 15.12.2004 gültigen Fassung), nach dem Schadensersatzansprüche aus Anwaltshaftung innerhalb von 3 Jahren ab Entstehung des Anspruchs verjährten, verjährt. Die Verjährung begann danach nämlich mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens über die Vollstreckungsgegenklage im Oktober 2002 und endete im Oktober 2005. Auf diese Verjährung kann sich Rechtsanwalt K. jedoch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Sekundärhaftung nicht berufen. Danach ist ein Mandant im Wege des Schadensersatzes nach §§ 280, 249 BGB so zu stellen, als sei keine Verjährung eingetreten, wenn der Anwalt diesen aufgrund einer weiteren Anwaltspflichtverletzung schuldhaft nicht auf gegen sich selbst bestehende Schadensersatzansprüche und deren drohende Verjährung hinwies (vgl. Palandt - Heinrichs, 66. Auflage, R. 21 vor § 194, BGHZ 94, 380 ff, R. 30, zitiert nach juris). Dieser Sekundäranspruch verjährte nach altem Recht - bei Fortbestehen des Mandates - wiederum gemäß § 51b BRAO  3 Jahre nach Verjährung des Primäranspruchs, da der Anspruch mit Eintritt der Verjährung des Primäranspruchs entsteht ( BGHZ 94, 380ff, R. 38, 42f). Eine weitere Pflichtverletzung als Haftungsvoraussetzung ist problemlos zu bejahen, falls der Anwalt seinen Mandanten auch nach der ersten Pflichtverletzung in der Angelegenheit weiter berät, den eigenen Fehler zwar erkennt, aber nicht darauf hinweist, oder schuldhaft nicht erkennt und deshalb die Verjährung eintritt (vgl. zu den Voraussetzungen Palandt R. 21 vor § 194, BGHZ 94, 380ff, R. 32, 35, zitiert nach juris).

         Nach den vorstehenden Ausführungen besteht ein nicht verjährter Sekundäranspruch der Kläger gegen Rechtsanwalt K..

         Die Voraussetzungen einer Sekundärhaftung sind erfüllt. Das Mandat bestand fort, da Rechtsanwalt K. die Kläger nunmehr im hiesigen Verfahren vertrat. Für Rechtsanwalt K. als Klägervertreter im hiesigen Verfahren ergaben sich spätestens im Zusammenhang mit der Stellungnahme des Beklagten zum Prozesskostenhilfegesuch im hiesigen Verfahren Ende 2002 (Schriftsatz vom 26.11.2002, dort S. 3, Bl. 17 d.A.) Anhaltspunkte für eine eigene Haftung wegen der Prozessvertretung im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage. Spätestens im Schriftsatz vom 06.12.2005 (Bl. 241 d.A.) hat der Klägervertreter selbst den Schluss gezogen, dass er wohl haften könnte. Diesen Schluss hätte er jedoch schon seit 2002, also lange Zeit vor Ablauf der Verjährungsfrist, ziehen können und müssen und die Kläger entsprechend beraten müssen. Aufgrund der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ist davon auszugehen, dass die Kläger in diesem Fall gegenüber Rechtsanwalt K. verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen hätten.

         Der Sekundäranspruch ist nicht verjährt. Für die Verjährung dieses Anspruchs gelten wegen der Aufhebung des § 51b BRAO zugunsten des allgemeinen Verjährungsrechts des BGB zum 15.12.2004 und ausgehend davon, dass der Anspruch nach den vorstehenden Ausführungen mit Ablauf der Verjährung des Primäranspruchs, also im Oktober 2005 entstand, die Verjährungsregelungen des BGB. Da auch § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB für den Beginn der Verjährungsfrist an die Entstehung des Anspruchs anknüpft, kann hinsichtlich des Verjährungsbeginns des Sekundäranspruchs auf die bisherige Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Die Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs begann danach - vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB - frühestens im Oktober 2005 zu laufen und ist ausgehend von der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB noch nicht abgelaufen.

   2. b)

      Der Schadensersatzanspruch schließt eine Haftung des Beklagten als anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß §§ 19 Abs. 1 S. 3 BNotO, 839 Abs. 1 S. 2 BGB aus.

      Der Haftungsausschluss kommt zur Anwendung, weil dem Beklagten im Zusammenhang mit der nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts seine Haftung begründenden Notarpflichtverletzung (fehlende Mitbeurkundung der Baubeschreibung) nur Fahrlässigkeit zur Last fällt.

      Der Schadensersatzanspruch ist eine anderweitige Ersatzmöglichkeit. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ist zu bejahen, wenn der Geschädigte im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis einen Anspruch gegen einen Dritten erwirbt, der ihm die Möglichkeit gibt, sich auf zumutbare Weise schadlos zu halten, wobei sich aus der Zweckbestimmung des konkurrierenden Anspruchs eine Einschränkung des Verweisungsprivilegs ergeben kann (vgl. Palandt - Sprau, § 839 R. 54).

      Der Schadensersatzanspruch gegen Rechtsanwalt K. ist im Zusammenhang mit der Notarpflichtverletzung des Beklagten entstanden. Zwar folgte das haftungsbegründende Verhalten des Rechtsanwaltes K. der Notarpflichtverletzung des Beklagten mit erheblichem zeitlichem Abstand nach, doch hat Rechtsanwalt K. sein prozessuales Vorgehen gerade auf die Folgen der Notarpflichtverletzung des Beklagten gestützt und sich diese zunutze gemacht. Dies begründet einen ausreichenden Zusammenhang zu der Notarpflichtverletzung.

      Der Anspruch gegen Rechtsanwalt K. bietet den Klägern auch eine zumutbare Möglichkeit, sich schadlos zu halten. Insbesondere ist den Klägern eine Klage gegen Rechtsanwalt K. zumutbar, da der zu erstreitenden Titel wegen der hinter Rechtsanwalt K. stehenden Haftpflichtversicherung zweifelfrei werthaltig sein wird.

      Schließlich steht der Gesichtspunkt der Zweckbestimmung des Anspruchs auf Schadloshaltung gegen einen Dritten einer Anwendung von §§ 19 Abs. 1 S. 3 BNotO, 839 Abs. 1 S. 2 BGB nicht entgegen. Unter dem Gesichtspunkt der Zweckbestimmung werden - neben weiteren Fallgruppen, die nur für den Bereich der Amtshaftung von Bedeutung sind - solche Ansprüche vom Verweisungsprivileg ausgenommen, deren Zweck es nicht ist, den Schädiger, mithin auch den durch ein Verweisungsprivileg geschützten Träger öffentlicher Gewalt bzw. Notar, von der Haftung freistellen sollen (vgl. BGHZ 70, 7 ff, R. 47, zitiert nach juris, m.w.N.). Erfasst werden hiervon Ansprüche gegen gesetzliche oder vertragliche Versicherungen, die nur der Absicherung sozialer Risiken des Versicherten dienen (vgl. BGHZ 70, 7 ff, R. 47ff, zitiert nach juris, sowie die Übersicht bei Palandt - Sprau, 66. Auflage, § 839 R. 61). Diesen Ansprüchen ist der Anspruch der Kläger gegen Rechtsanwalt K. nicht vergleichbar. Bei dem Anspruch gegen Rechtsanwalt K. handelt es sich - trotz der hinter Rechtsanwalt K. stehenden Haftpflichtversicherung - nicht um einen Versicherungsanspruch, sondern um einen weiteren Haftpflichtanspruch, der darin begründet ist, dass der Dritte (Rechtsanwalt K.) - gerade im Hinblick auf die Rückgriffsmöglichkeit gegen den Notar - bewusst Möglichkeiten außer Acht gelassen hat, den Eintritt des durch die Amtspflichtverletzung angelegten Schadens zu verhindern.

   3. c)

      Auf die Berufung des Beklagten ist nach den vorstehenden Ausführungen wegen des begrenzten Anfechtungsumfangs sowie unter Zugrundelegung seines Berufungsantrages gemäß § 308 ZPO das erstinstanzliche Urteil nur in dem aus dem Tenor zu entnehmenden Umfang aufrechtzuerhalten. Mangels Ausführungen des Beklagten zum sowie Berufungsangriffen gegen den vom Landgericht dem Tenor zu Grunde gelegten Zinsbeginn legt der Senat dabei den Antrag des Beklagten dahingehend aus, dass er nicht nur die Verurteilung in die Hauptforderung von 107 500,- EUR, sondern auch die Verurteilung in die Zinsen unangefochten gelassen hat.

      Auf die Berufung der Kläger kommt nach den vorstehenden Ausführungen eine weitergehende Verurteilung des Beklagten nicht in Betracht. Die Zug-um-Zug-Verurteilung haben die Kläger mit ihrer Berufung nicht angegriffen, auch ist der die Zug-um-Zug-Verurteilung umfassende Berufungsantrag der Kläger gemäß § 308 ZPO bindend. Hinsichtlich des vom Urteilstenor abweichenden Zinsbeginns (Zinsen bereits ab dem 05.01.2001 statt dem 15.10.2001) ist die Berufung, soweit die erstinstanzliche Verurteilung einen Betrag von 30 000,- DM übersteigt, bereits unbegründet, weil den Klägern insoweit keine Hauptforderung zusteht. Hinsichtlich des Restbetrages von 30 000,- DM kann auch im Hinblick auf die Zinsforderung offen bleiben, ob dieser Betrag den Klägern als Mindestschaden zusteht. Eine frühere Verzinsung wie mit dem Berufungsantrag beantragt ist deshalb nicht zuzusprechen, weil die Kläger die Voraussetzungen eines früheren Zinsbeginns, mithin verzugsbegründende Handlungen vor dem 15.10.2001, nicht vorgetragen haben.

1. 2.

   Die Kostenentscheidung folgt für die Berufung aus §§ 97, 91 ZPO, da die Kläger als Berufungskläger und Berufungsbeklagte unterlegen sind.

   Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz folgt § 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich des Feststellungsantrages obsiegen die Kläger und der Beklagte mit jeweils genau 50 %, hinsichtlich des Zahlungsantrages mit jeweils annähernd 50 %.

2. 3.

   Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. 4.

   Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.