Gründe

I.

Der Antragsteller (Beteiligter zu 1) ist der Sohn des am …1914 geborenen und am 28.2.2006 verstorbenen Landwirts E (im folgenden: Erblasser), die Antragsgegner sind dessen Ehefrau (Beteiligte zu 2), dessen Tochter (Beteiligte zu 3) und dessen Enkel (Beteiligter zu 4, Sohn der Beteiligten zu 3). Der Erblasser war Eigentümer des streitgegenständlichen Hofes, der beim Amtsgericht Braunschweig in das Grundbuch von L Blatt X eingetragen ist. Daneben war der Erblasser noch Eigentümer des in das Grundbuch von L Blatt Y eingetragenen Hofes.

Der am …1949 geborene Beteiligte zu 1 hat ein Gymnasium mit landwirtschaftlicher Ausrichtung besucht, Landwirtschaft studiert und im Bereich der Landwirtschaft promoviert. In den Ferien bzw. Semesterferien hat der Antragsteller auf dem Hof mitgearbeitet. Im Jahr 1985 verpachtete der Erblasser den Hof an einen anderen Landwirt. Seitdem ist der Hof ununterbrochen verpachtet. Im Jahr 1985 kam es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Antragsteller und dem Erblasser, das auch zu Rechtsstreitigkeiten führte. Die Einzelheiten sind streitig. Seitdem ist der Antragsteller nicht mehr auf dem Hof tätig gewesen.

Noch vor November 2004 beantragte der Erblasser die Löschung des Hofvermerks, die am 21.12.2004 erfolgte. Mit notariellem Vertrag vom 29.11.2004 (Notar H in Braunschweig UR-Nr. …/04 Bl. 7 ff d.A.) übertrug der Erblasser den Hof auf seinen Enkelsohn, den Beteiligten zu 4, der dem Erblasser und dessen Frau, der Beteiligten zu 2, einen Nießbrauch an dem Hof einräumte. Besitz, Nutzen und Lasten waren bereits zum 1.4.2004 auf den Erwerber übergegangen. Der Beteiligte zu 4 verpflichtete sich, bis zum 30.6.2005 die Eintragung des Hofvermerks zu beantragen. Am 28.6.2005 wurde der Hofvermerk wieder eingetragen.

Entsprechend wurde mit dem nicht streitgegenständlichen Hof L Blatt Y mit notariellem Vertrag vom 26.1.2004 (Notar H UR-Nr. 30/2004) verfahren. Ebenfalls am 26.1.2004 errichteten der Erblasser und die Beteiligte zu 2 ein gemeinschaftliches Testament (Notar H UR-Nr. 32/2004, vgl. beigezogene Nachlassakte AG Braunschweig 30 IV 267/07), in dem sie sich gegenseitig zu Erben und den Beteiligten zu 4 als Erben des Letztversterbenden einsetzten. Daneben ordneten sie Vermächtnisse zugunsten des Beteiligten zu 1, zugunsten der Beteiligten zu 3 und zugunsten eines weiteren Enkels (Sohn der Beteiligten zu 3) an.

Der Antragsteller macht geltend, er sei überrascht gewesen, als er nach dem Tod des Erblassers von der Übertragung erfahren habe. Er könne sich das nur dadurch erklären, dass der Erblasser in hohem Alter dement gewesen sei. Im Jahre 2004 habe der Erblasser ihn bei einem Besuch nicht erkannt. Der Antragsteller ist der Ansicht, dass der Übergabevertrag wegen sittenwidriger Umgehung der höferechtlichen Vorschriften nichtig sei. Die Parteien hätten einen Hofübertragungsvertrag gewollt, der genehmigungsbedürftig sei. Der Vertrag sei nicht genehmigungsfähig, denn der als Versicherungskaufmann tätige und dazu auch ausgebildete Beteiligte zu 4 sei nicht wirtschaftsfähig. Jedenfalls sei der Vertrag zum Zeitpunkt des Erbfalls wegen Fehlens der erforderlichen Genehmigung schwebend unwirksam gewesen, so dass die Hofnachfolge nach Höferecht eingetreten sei. Danach sei der Antragsteller Hoferbe.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen, dass der Antragsteller nach seinem am 28.2.2006 in V. verstorbenen, zuletzt dort wohnhaft gewesenen Vaters E, geboren am ...1914, Hoferbe des Hofes L Blatt X geworden ist.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner sind der Ansicht, dass eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit gewählt worden sei. Spätestens seit der Verpachtung 1985 sei klar gewesen, dass der Antragsteller nicht Hoferbe werden sollte. Soweit er früher neben Schule bzw. Studium auf dem Hof gearbeitet habe, habe es sich um familiäre Hilfeleistungen gehandelt. Der Erblasser sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geistig völlig gesund gewesen (Attest Dr. M. Bl. 37).

Das Amtsgericht Braunschweig hat in dem angefochtenen Beschluss durch den Vorsitzenden des Landwirtschaftsgerichts ohne landwirtschaftliche Beisitzer den Antrag zurückgewiesen, weil der Grundbesitz wegen der Löschung des Hofvermerks mit Wirkung ab Eingang des Antrages beim Landwirtschaftsgericht nicht mehr dem Höferecht unterlegen habe. Es handele sich um eine nach § 1 IV HöfeO zulässige Gestaltungsmöglichkeit. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege nicht vor.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner sofortigen Beschwerde, mit der er sein erstinstanzliches Anliegen weiter verfolgt. Die Beteiligten zu 2, 3 und 4 verteidigen die angefochtene Entscheidung.

II.

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 22 I LwVG zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. Eine Begründung ist nicht vorgeschrieben, so dass es ohne Bedeutung ist, dass der Antragsteller seine Begründung erst am 14.1.2008 eingereicht hat. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet.

Der Antragsteller hat einen Antrag auf Feststellung gestellt, dass er nach dem Tod des Erblassers Hoferbe geworden sei. Ein solcher Feststellungsantrag ist gemäß § 11 I g HöfeVfO zulässig und richtet sich gemäß § 1 I HöfeVfO in Verbindung mit § 18 I HöfeO, § 1 Nr. 5 LwVG nach den für das landwirtschaftliche FGG-Verfahren geltenden Vorschriften. Gemäß §§ 11 HöfeVfO, 18 HöfeO ist zwischen dem Feststellungsverfahren gemäß § 11 I g HöfeVfO und dem Erbscheinverfahren gemäß § 18 II HöfeO zu unterscheiden. Ersteres hat größere Rechtswirkungen und geht dem Erbscheinsverfahren vor (vgl. zu den verschiedenen Verfahren: Lange/ Wulff/ Lüdtke-Handjery 10.Aufl. § 18 HöfeO Rn. 42, 45; Faßbender/ von Jeinsen 3. Aufl. § 18 HöfeO Rn. 11ff).

Die Entscheidung über diesen Antrag ist in erster Instanz verfahrensfehlerhaft ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter getroffen worden. Gemäß § 20 III LwVG i.V.m. § 6 NdsAGLwVG kann das Landwirtschaftsgericht zwar in Verfahren über die Erteilung, Einziehung oder Kraftloserklärung von Erbscheinen ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter entscheiden. Für das Feststellungsverfahren nach § 11 I g HöfeVfO gilt § 6 NdsAGLwVG jedoch nicht (vgl. Faßbender/ von Jeinsen 3. Aufl. § 18 HöfeO Rn. 12). Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht wegen dieses Verfahrensfehlers ist jedoch nicht angezeigt. Die Zurückverweisung steht nach dem LwVG wie nach dem FGG im Ermessen des Beschwerdegerichts (vgl. Barnstedt/ Steffen 7. Aufl. § 22 LwVG Rn. 186; Keidel/ Kuntze/ Sternal 15. Aufl. § 25 FGG Rn. 21f; OLG Koblenz AgrarR 1998, 257f). Es geht hier um Rechtsfragen und nicht um Tatsachen- und/oder Wertungsfragen, für die landwirtschaftlicher Sachverstand im Vordergrund steht, so dass der Instanzverlust hier für die Beteiligten ohne Bedeutung ist.

2. Der Antrag des Beteiligten zu 1, festzustellen dass er Hoferbe des streitgegenständlichen Hofes L Blatt X ist, ist unbegründet, denn der Erblasser war zum Zeitpunkt seines Todes nicht mehr Eigentümer dieses Hofes. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 hat der Erblasser den Grundbesitz mit Vertrag vom 29.11.2004 wirksam bereits zu Lebzeiten an den Beteiligten zu 4 übertragen.

a) Anhaltspunkte für eine Geschäftsunfähigkeit des Erblassers bei Vertragsschluss, denen der Senat nachgehen müsste, liegen nicht vor. In erster Instanz hat der Antragsteller zwar geltend gemacht, dass er sich die für ihn angeblich überraschende Entscheidung des Erblassers zur Übertragung auf den Beteiligten zu 4 nur dadurch erklären könne, dass der Erblasser wegen Demenz nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei. Bei einem Besuch im Jahr 2004 habe er ihn einmal nicht erkannt. Weitere Einzelheiten hat der Beteiligte zu 1 nicht vorgetragen.

Allein das hohe Alter (fast 90 Jahre) reicht als Anhaltspunkt für eine mangelnde Geschäftsfähigkeit nicht aus. Die Beteiligten zu 2 bis 4 haben ein ärztliches Attest des den Erblasser behandelnden Arztes vorgelegt, wonach dieser keinerlei Hinweise für eine Demenz festgestellt habe. Der Notar hat im Jahr 2004 mehrere Beurkundungen unter Beteiligung des Erblassers ohne Bedenken vorgenommen. Die Beurkundungen sind ihrem Inhalt nach auf einander abgestimmt und sind angesichts der unstreitigen familiären Situation nachvollziehbar. Als der Erblasser 1985 mit damals 71 Jahren die eigene Bewirtschaftung aufgegeben hat, hat er den Hof unstreitig an einen anderen Landwirt verpachtet und nicht dem entsprechend ausgebildeten Antragsteller übergeben. Danach kam es unstreitig zu einem schweren Zerwürfnis zwischen Vater und Sohn, das auch zu Rechtsstreitigkeiten zwischen ihnen führte. Es kam dann später zwar wieder zu familiären Kontakten. Eine Versöhnung wird jedoch von keiner Seite behauptet.

b) Der Vertrag vom 29.11.2004 war nicht wegen des Fehlens einer unstreitig nicht beantragten Genehmigung nach der HöfeO schwebend unwirksam, denn zum Zeitpunkt der Übertragung fiel der streitgegenständliche Grundbesitz nicht unter die Vorschriften der HöfeO. Ein Hof im Sinne der HöfeO, der als Sondervermögen nach Maßgabe der HöfeO vererbt oder übertragen wird, worauf der Antragsteller sich hier beruft, liegt gemäß § 1 IV, VII HöfeO mit Rückwirkung ab Eingang des Antrages beim Landwirtschaftsgericht dann nicht mehr vor, wenn der Hofvermerk auf Antrag des Eigentümers gelöscht worden ist. Diese Wirkung tritt ohne Rücksicht darauf ein, ob der Hofeigentümer hinsichtlich der Hofübergabe vertraglich oder durch formlose Hoferbenbestimmung gemäß §§ 6, 7 HöfeO gebunden ist (vgl. BGH Z 101, 57ff = NJW 1988, 710ff = AgrarR 1987, 222ff; BGH AgrarR 1987, 350f). Hier wurde der Hofvermerk mit Rückwirkung auf einen Zeitpunkt vor Abschluss des Übergabevertrages gelöscht, so dass der Vertrag bei Abschluss nicht mehr unter die HöfeO fiel.

Daran ändert auch nichts, dass der Beteiligte zu 4 als Erwerber die vertragliche Verpflichtung übernahm, wieder die Eintragung eines Hofvermerks zu beantragen, wie es dann auch geschehen ist. Die zum Schutz eines Hofprätendenten bestehenden Vorschriften der HöfeO greifen hier auch unabhängig von der Eintragung des Hofvermerks nicht zugunsten des Beteiligten zu 1 ein. Soweit die Prüfung der Wirtschaftsfähigkeit in dem Verfahren zur Genehmigung von Übergabeverträgen zur HöfeO umgangen wird, handelt es sich um eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit.

Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH Z 101, 57ff = NJW 1988, 710ff = AgrarR 1987, 222ff; BGH AgrarR 1987, 350f) richtet sich der Schutz des Hofprätendenten, demgegenüber sich der Hofeigentümer höferechtlich gebunden hat, bei Löschung des Hofvermerks nach der Art der eingegangenen Bindung, insbesondere bei zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Verträgen. In der Kommentarliteratur wird auch diskutiert, ob in besonderen Fällen nach Treu und Glauben die höferechtliche Bindung fortbesteht, wenn der Hofvermerk zunächst gelöscht wird, um eine dem Höferecht zur formlosen Hoferbenbestimmung entgegenstehende Regelung zu treffen, und danach der Hofvermerk wieder eingetragen wird (vgl. Lange/ Wulff/ Lüdtke-Handjery 10. Aufl. § 6 HöfeO Rn. 13f).

Es kann dahin stehen, ob letzterem für besondere Fälle zu folgen ist, obwohl das Höferecht grundsätzlich die Aufhebung der Hofeigenschaft nach dem freien Willen des Eigentümers vorsieht, auch im Höferecht in bestimmten Grenzen Testierfreiheit und die Möglichkeit der freien Verfügung zu Lebzeiten besteht und der Vertrauensschutz des Hofanwärters nur begrenzt ist. Hier bestehen nämlich keine Bindungswirkungen nach der HöfeO zugunsten des Antragsstellers.

§ 7 II 1 i.V.m. § 6 I 1 Nr. 1 HöfeO und § 7 II 2 i.V.m. § 6 I Nr. 2 HöfeO setzen eine Übertragung der Bewirtschaftung des Hofes bzw. eine Beschäftigung des Hofprätendenten auf dem Hof voraus, die zum Zeitpunkt des Erbfalles bzw. des Abschlusses des Übertragungsvertrages noch besteht (vgl. Lange/ Wulff/ Lüdtke-Handjery 10. Aufl. § 7 HöfeO Rn. 14; Faßbender/ Hötzel/ von Jeinsen 3. Aufl. § 7 HöfeO Rn. 16; OLG Köln AgrarR 1985, 114). Der Antragsteller war jedoch unstreitig seit 1985 in dem landwirtschaftlichen Betrieb des Erblassers nicht mehr tätig. Soweit hier eventuell an eine formlose Hoferbenbestimmung im Sinne des § 6 I Nr. 2 HöfeO durch die landwirtschaftliche Ausbildung des Antragstellers zu denken wäre, entsteht dadurch gemäß § 7 II HöfeO keine Bindung für letztwillige Verfügungen oder vorweggenommene Hofübertragungen (Lange/ Wulff/ Lüdtke-Handjery 10. Aufl. § 6 HöfeO Rn. 16).

Die Übergabe eines Hofes im Sinne der HöfeO bedarf gemäß §§ 16 I 2, 17 I HöfeO der Genehmigung des Landwirtschaftsgerichts, die grundsätzlich Wirtschaftsfähigkeit des Übernehmers voraussetzt. Wird die Hofeigenschaft aufgehoben, so ist die Genehmigung des Landwirtschaftsgerichts nicht erforderlich. Es ist dann eine Genehmigung der nach dem GrdstVG zuständigen Behörde einzuholen, die bei der Übertragung auf bestimmte nähere Verwandte wie hier auf den Enkel gemäß § 8 Nr. 2 GrdstVG ohne weitere Voraussetzungen erteilt wird. Da die Löschung des Hofvermerks grundsätzlich nach dem Gesetz im freien Belieben steht (Faßbender 3. Aufl. § 17 HöfeO Rn. 64; Lange/ Wulff/ Lüdtke-Handjery 10. Aufl. § 1 HöfeO Rn. 55), stellt die Löschung, um die Übertragung ohne Prüfung der Wirtschaftsfähigkeit des Erwerbers zu erreichen, eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit dar. Das Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung einer angemessenen Agrarstruktur wird durch das GrdstVG gewahrt. Im übrigen bestehen hier angesichts der fortdauernden Verpachtung an einen Landwirt insofern keine Bedenken.

Entgegen der Ansicht des Antragsstellers liegt hier auch kein Scheingeschäft vor, weil der Beteiligte zu 4 entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung nach Vollzug der Übertragung den Hofvermerk wieder hat eintragen lassen. Beide Vertragspartner haben die tatsächlich durchgeführte Regelung auch so gewollt, insbesondere auch die vorübergehende Herausnahme aus den Regeln der HöfeO, denn auf diese Weise konnte die Übertragung auf den Beteiligten zu 4 ohne die möglicherweise nicht unproblematische Prüfung der Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 4 erfolgen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 1 HöfeVfO, §§ 44, 45 I 2 LwVG.

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 24 LwVG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, inwieweit die Vorschriften der HöfeO auch dann eingreifen, wenn ein Hofvermerk vor der Übertragung gelöscht und nach er Übertragung des Hofes wieder eingetragen wird, liegt bisher nicht vor.

Der Geschäftswert bemisst sich gemäß §§ 11 I g, 20 b HöfeVfO nach § 19 II bis V KostenO. Da der Grundbesitz hier ohne Unterbrechung seit 1985 verpachtet ist, greift die Kostenprivilegierung gemäß § 19 IV KostenO nicht ein (vgl. BayObLG AgrarR 1994, 330f), so dass der Verkehrswert des Grundbesitzes entsprechend den von den Beteiligten zu 2 bis 4 vorgelegten, für die Bemessung von Pflichtteilsansprüchen erstellten Gutachten maßgeblich ist. Der Wert des Nießbrauches zugunsten der Beteiligten zu 2 ist nicht abzuziehen, denn der Beteiligte zu 1 macht in diesem Verfahren geltend, Hoferbe des unbelasteten Grundbesitzes zu sein, weil die Übergabe unter Vorbehalt des Nießbrauchs unwirksam sei.