Oberlandesgericht Celle
Beschl. v. 02.04.1997, Az.: 1 Ss 350/96

Unerlaubter Erwerb und Besitz einer halbautomatischen Selbstladewaffe; Entschädigung für die Einziehung einer Schusswaffe; Vertretung eines Revisionsberechtigten bei der Einlegung eines Rechtsmittels; Revisionseinlegung ohne Vertretungsmacht; Verhältnismäßigkeit einer Einziehung

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
02.04.1997
Aktenzeichen
1 Ss 350/96
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1997, 10397
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:1997:0402.1SS350.96.0A

Verfahrensgang

vorgehend
StA ... - AZ: 13 Js 1540/96

Verfahrensgegenstand

Erwerb und Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe u.a.

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Die Vertretung eines Revisionsberechtigten bei der Einlegung des Rechtsmittels ist grundsätzlich möglich. Dies setzt aber voraus, dass der Vertreter im Zeitpunkt der Revisionseinlegung hierzu von dem Vertretenen bevollmächtigt ist. Fehlt dabei die für die Einlegung eines Rechtsmittels erforderliche Vertretungsmacht, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.

  2. 2.

    Legt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht ein unzulässiges und damit erfolgloses Rechtsmittel ein, sind ihm gemäß § 473 Abs. 1 StPO dessen Kosten aufzuerlegen.

  3. 3.

    Die Urteilsbegründung muss deutlich machen, dass das Gericht die erforderliche Gesamtabwägung vorgenommen hat. Sie ist unvollständig, wenn sie nicht erkennen läßt, ob sich das Gericht des Charakters der Einziehung als Nebenstrafe bewußt war und bedacht hat, dass eine Gesamtschau mit der Hauptstrafe erforderlich ist.

In der Strafsache
hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle
auf die Revisionen des Angeklagten und des Einziehungsbeteiligten ... sowie
die von Rechtsanwalt ... namens der Einziehungsbeteiligten ... eingelegte Revision
gegen das Urteil der 2. kleinen Strafkammer des Landgerichts ... 19. September 1996
nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft
am 02. April 1997
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ...,
die Richterin am Oberlandesgericht ... und
den Richter am Landgericht ...
gemäß § 349 Abs. 1 und 4 StPO
einstimmig beschlossen:

Tenor:

  1. 1.

    Die von Rechtsanwalt ... als vollmachtlosem Vertreter namens der Einziehungsbeteiligten ... eingelegte Revision wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.

  2. 2.

    Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen des Angeklagten und des Einziehungsbeteiligten ..., an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts ... zurückverwiesen.

Gründe

1

I.

Der Strafrichter in ... hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe von nicht mehr als 60 cm Länge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und Besitz weiterer drei Schußwaffen (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 a lit a und Abs. 3 Nr. 1 lit a WaffG) zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und die fraglichen vier Waffen eingezogen.

2

Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten verworfen. Außerdem hat es den Einziehungsbeteiligten die Zuerkennung einer Entschädigung versagt.

3

Nach den Feststellungen übt der 52 Jahre alte, ledige Angeklagte den Beruf eines Zimmermeisters aus und erzielt dabei ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 3.500 DM. Er bewohnt zusammen mit seinem Bruder, und seiner 85jährigen Mutter, den beiden Einziehungsbeteiligten, eine gemeinsame Wohnung.

4

Im Jahre 1974 verstarb der Vater bzw. Ehemann des Angeklagten und der Einziehungsbeteiligten. Er hinterließ ihnen unter anderem die vier Schußwaffen, die heute einen Verkehrswert von insgesamt 7.500 DM haben. Eine Erbauseinandersetzung hat nicht stattgefunden. Der Landkreis Uelzen erteilte dem Angeklagten, der einen Jagdschein hatte, eine Erlaubnis zum Besitz der Waffen nach § 28 WaffG (Waffenbesitzkarte), entzog sie ihm jedoch mit Bescheid vom 01.07.1980 wieder, weil sich der Angeklagte zweier vorsätzlicher Straftaten der Trunkenheit im Verkehr schuldig gemacht und damit als unzuverlässig erwiesen hatte.

5

Daraufhin übergab der Angeklagte die Waffen seinem Schwager .... Im Jahre 1986 ließ er sie sich wieder aushändigen. Er bewahrte sie bis zu der am 11.11.1995 erfolgten Sicherstellung in einem Schrank in der gemeinsamen Wohnung auf, obwohl ihm der Landkreis keine neue Waffenbesitzkarte erteilt hatte.

6

Die Strafkammer hat die Beschränkung der Berufung auf die Frage der Einziehung der Waffen wegen einer möglichen Wechselwirkung mit dem Strafausspruch nicht als wirksam angesehen und deshalb den gesamten Rechtsfolgenausspruch überprüft. Sie hat das Vorliegen eines minder schweren Falls (§ 53 Abs. 1 letzter Satz WaffG) verneint, die Verhängung der danach vorgeschriebenen Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe jedoch als ausreichend angesehen und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat die Strafkammer die Einziehung der Waffen angeordnet, weil diese von § 56 Abs. 1 Nr. 1 WaffG vorgeschrieben werde und mildere Möglichkeiten nicht gegeben seien.

7

Schließlich hat das Landgericht den Einziehungsbeteiligten eine Entschädigung für die. Einziehung mit der Begründung versagt, sie hätten leichtfertig dazu beigetragen, daß die Waffen Gegenstand der Tat gewesen seien.

8

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten und des Einziehungsbeteiligten ... sowie die von Rechtsanwalt ... namens der Einziehungsbeteiligten ... eingelegte Revision. Sie erstreben mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts in erster Linie die Aufhebung der Einziehungsanordnung, der Einziehungsbeteiligte ... und Rechtsanwalt ... namens der Einziehungsbeteiligten ... hilfsweise die Zuerkennung einer Entschädigung.

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Die zulässigen Revisionen des Angeklagten und des Einziehungsbeteiligten ... haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts.

10

II.

Revision der Einziehungsbeteiligten ...:

11

Die Revision ist nicht wirksam eingelegt worden und deshalb als unzulässig zu verwerfen.

12

Die Strafkammer hat die Beteiligung der Mutter des Angeklagten konkludent und damit wirksam angeordnet. Die durch das angefochtene Urteil - bislang - beschwerte Einziehungsbeteiligte hätte auch Revision einlegen können, hat dies jedoch nicht getan. Die Revision ist vielmehr nur durch Rechtsanwalt ..., den Verteidiger des Angeklagten, zusammen mit dessen Revision eingelegt worden (vgl. zum insoweit berührten Verbot der Mehrfachverteidigung OLG Düsseldorf NStZ 88, 289). Zwar ist die Vertretung eines Revisionsberechtigten bei der Einlegung des Rechtsmittels möglich. Dies setzt aber voraus, daß der Vertreter im Zeitpunkt der Revisionseinlegung hierzu von dem Vertretenen bevollmächtigt ist (vgl. Brandenburgisches OLG NStZ 95, 52 [OLG Brandenburg 06.07.1994 - 2 Ss 8/94]; LR-Hanack, StPO, 24. Aufl., § 341 Rz 8; KK-Pikart, StPO, 3. Aufl., § 341 Rz 13). Der Nachweis der Vertretungsmacht hätte im vorliegenden Fall nur durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht geführt werden können (§ 434 Abs. 1 Satz 1 StPO). Fehlt die für die Einlegung eines Rechtsmittels erforderliche Vertretungsmacht, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (vgl. OLG Karlsruhe NJW 76, 249; OLG München NJW 83, 1688; Meyer JurBüro 92, 74).

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Rechtsanwalt ... hatte im Zeitpunkt der Revisionseinlegung keine Vertretungsmacht. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus folgenden Umständen: Nach dem Vermerk des Vorsitzenden der Strafkammer vom 16.09.1996 erklärte Rechtsanwalt Heuchert auf telefonische Antrage, er vertrete die Einziehungsbeteiligte. Weiter wurde bei diesem Telefonat - unter Außerachtlassung der Regelung des § 435 StPO - vereinbart, daß die Einziehungsbeteiligte in Hinblick auf ihr hohes Alter nicht zur Hauptverhandlung geladen werden solle. Sie nahm dementsprechend an der am 19.09.1996 durchgeführten Hauptverhandlung auch nicht teil. Im Hauptverhandlungsprotokoll ist insoweit lediglich vermerkt, Rechtsanwalt ... sei zugleich als Vertreter der Einziehungsbeteiligten erschienen. Gleichwohl war die Einziehungsbeteiligte in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß vertreten (§ 434 Abs. 1 Satz 1 StPO). Obwohl er hierzu sowohl von der Generalstaatsanwaltschaft als auch vom Senat aufgefordert wurde, hat Rechtsanwalt ... bis zum heutigen Tage eine Vollmacht der Einziehungsbeteiligten nicht vorgelegt. Da die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Rechtsanwalt ... zugestellten Stellungnahme vom 03.02.1997 die für die Einziehungsbeteiligte eingelegte Revision in der Sache für gerechtfertigt gehalten, einen Erfolg der Revision aber als von der Beibringung der Vollmacht abhängig angesehen hat, läßt dieses Verhalten des Rechtsanwalts und der Umstand, daß er hierfür auch keine Erklärung abgegeben hat, vor dem Hintergrund des vorherigen Geschehens nur den Schluß darauf zu, daß er zur Vertretung der Einziehungsbeteiligten, insbesondere zur Einlegung der Revision in ihrem Namen, nicht befugt war.

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Legt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht ein solches unzulässiges und damit erfolgloses Rechtsmittel ein, sind ihm gemäß § 473 Abs. 1 StPO dessen Kosten aufzuerlegen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 473 Rz 8; LR-Hilger, StPO, 24. Aufl., § 473 Rz 9; KK-Schimansky, StPO, 3. Aufl., § 473 Rz 3 mit Rz 2, jeweils mwN.; Meyer JurBüro 92, 74). Rechtsanwalt Heuchert hat daher die Kosten der von ihm namens der Einziehungsbeteiligten eingelegten Revision selbst zu tragen. Da der Senat keine Anhaltspunkte dafür sieht, daß die Einziehungsbeteiligte überhaupt Kenntnis von ihrer verfahrensrechtlichen Stellung hat, bedarf es keiner Entscheidung darüber, wer die notwendigen Auslagen trägt.

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III.

Revision des Angeklagten:

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Auf die, vom Angeklagten erhobene Sachrüge ist auch der Strafausspruch zu überprüfen. Zwar läßt sich der Revisionsbegründung entnehmen, daß der Angeklagte seine Revision auf die Frage der Anordnung der Einziehung beschränken will. Eine derartige Beschränkung ist aber wegen der Wechselwirkung zwischen Einziehung und Strafausspruch nicht wirksam, so daß sich die Anfechtung auf den gesamten Rechtsfolgenausspruch erstreckt (vgl. BGH StV 93, 359 = NStZ 93, 400).

17

Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat allerdings zu Recht angenommen, daß die nach § 318 Satz 1 StPO beschränkte Berufung des Angeklagten den Schuldspruch nicht erfaßte, wohl aber der gesamte Rechtsfolgenausspruch zur Überprüfung stand. Die vom Landgericht deshalb angestellten Strafzumessungserwägungen sind jedoch lückenhaft. Zwar hat die Strafkammer nur die in § 53 Abs. 1 Satz 1 WaffG angedrohte Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Sie hat aber nicht hinreichend begründet, warum sie die erkannte Strafe dieser Vorschrift und nicht dem im letzten Satz des § 53 Abs. 1 WaffG für minder schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmen entnommen hat.

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Bei der Beurteilung der Frage, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle in so erheblichem Maße abweicht, daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens eines minder schweren Falls geboten erscheint, ist eine Gesamtbetrachtung aller strafzumessungserheblichen Umstände erforderlich. Dabei sind insbesondere auch der Tat nachfolgende Umstände einschließlich der Wirkung der Rechtsfolgen auf den Täter zu berücksichtigen. Insoweit bedarf es bei der Strafzumessung und damit auch schon bei der Auswahl des zutreffenden Strafrahmens einer Gesamtwürdigung des Gewichts aller gegen den Angeklagten verhängten Rechtsfolgen, um deren Wirkung insgesamt und damit die Schuldangemessenheit der Gesamtsanktion zu prüfen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 10; Schäfer, Strafzumessung, 2. Aufl., Rz 426 f., 310, 314, jeweils mwN.). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn neben der Hauptstrafe die Nebenstrafe der Einziehung verhängt wird (vgl. BGH StV 95, 301; Schäfer, a.a.O., Rz 314 mwN. zur Rechtsprechung des BGH in Fn. 238), solange eine strafmildernde Auswirkung der Einziehung nicht schon in Hinblick auf einen geringen Wert des Einziehungsgegenstandes ausscheidet (vgl. BGH StV 92, 570 LS). Die Urteilsbegründung muß deutlich machen, daß das Gericht die erforderliche Gesamtabwägung vorgenommen hat (vgl. Schäfer, a.a.O., Rz 613 mwN.). Sie ist unvollständig, wenn sie nicht erkennen läßt, ob sich das Gericht des Charakters der Einziehung als Nebenstrafe bewußt war und bedacht hat, daß eine Gesamtschau mit der Hauptstrafe erforderlich ist (vgl. BGH StV 95, 301). Insoweit reicht es nicht aus, ohne erkennbaren Zusammenhang mit der Strafzumessung die Verhältnismäßigkeit der Einziehung zu erörtern (vgl. BGH StV 93, 359, 360).

19

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Strafkammer hat bei der Auswahl des Strafrahmens nur darauf abgestellt, daß der Angeklagte zwar geständig sei und als unbestraft zu gelten habe, die tatsächliche Gewalt aber über nicht nur eine, sondern insgesamt vier Waffen und zudem über mehrere Jahre hinweg ausgeübt habe. Insoweit ist schon bedenklich, daß das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht auch die weiteren für den Angeklagten sprechenden, aber erst bei der Bestimmung der konkreten Strafe erwogenen Umstände einbezogen hat. Ob dies allein zu einer Aufhebung des Urteils hätte führen müssen, kann dahinstehen, weil sich den Urteilsgründen jedenfalls nicht entnehmen läßt, daß die Strafkammer bei der Auswahl des Strafrahmens zugunsten des Angeklagten die gleichzeitig getroffene Anordnung der Einziehung berücksichtigt hätte. Dies war hier auch nicht entbehrlich, denn das Landgericht hat mit 7.500 DM einen erheblichen Wert der Waffen festgestellt. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer bei Berücksichtigung der Einziehung zur Annahme eines minder schweren Falls gelangt wäre, der ihr die Verhängung einer geringeren Freiheitsstrafe oder auch nur einer Geldstrafe erlaubt hätte.

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Wegen der Wechselwirkung von Strafausspruch und Einziehung erfaßt die Aufhebung den gesamten Rechtsfolgenausspruch. Da die Voraussetzungen des § 354 Abs. 1 StPO nicht gegeben sind, ist der Senat gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden.

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IV.

Revision des Einziehungsbeteiligten ...:

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Das angefochtene Urteil ist dem Einziehungsbeteiligten zwar entgegen § 343 Abs. 2 StPO nicht zugestellt, sondern nur formlos übersandt worden. Der Senat ist dennoch nicht gehindert, auch über diese Revision zu entscheiden. Der Einziehungsbeteiligte ist durch die unterbliebene Zustellung nicht beschwert, weil er die von ihm angestrebte Aufhebung der Einziehungsanordnung und der Entschädigungsentscheidung schon jetzt erreicht.

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Die Anordnung der Einziehung der Waffen ist, wie ausgeführt, schon auf die Revision des Angeklagten aufzuheben. Damit ist auch die den Einziehungsberechtigten außerdem belastende Versagung einer Entschädigung gegenstandslos geworden, weil Zubilligung oder Versagung einer Entschädigung nach § 74 f StGB voraussetzen, daß eine Einziehung überhaupt angeordnet ist.

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V.

Der Senat weist für die neue Entscheidung darauf hin, daß die Einziehung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 WaffG nur insoweit obligatorisch ist, als der durch § 74 Abs. 1 StGB eröffnete Ermessensspielraum entfällt. Auch die Einziehung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 WaffG setzt aber voraus, daß die alternativen materiellen Einziehungsvoraussetzungen der §§ 74 Abs. 2 und Abs. 3 StGB vorliegen (§ 74 Abs. 4 StGB), wobei ggf. auch die erweiterten Voraussetzungen des § 74 a StGB die Einziehung rechtfertigen können (§ 56 Abs. 3 Satz 1 WaffG). Soweit die erneute Hauptverhandlung wiederum ergeben sollte, daß die tatgegenständlichen Waffen den Miterben zur gesamten Hand zustehen (§ 2032 Abs. 1 BGB), wird eine Einziehung nur dann möglich sein, wenn sie nach den genannten Vorschriften auch gegenüber den Miterben gerechtfertigt ist. Eine Einziehung des Erbanteils des Angeklagten an einzelnen Nachlaßgegenständen ist nicht möglich (vgl. zur Einziehung von in Gesamthandseigentum stehenden Sachen Schönke-Schröder-Eser, StGB, 25. Aufl., § 74 Rz 23 und LK-Schäfer, StGB, 10. Aufl., § 74 Rz 50, jeweils mwN.). Schließlich stellt der Senat klar, daß die Anordnung der Beteiligung der ... durch die Verwerfung der in ihrem Namen eingelegten Revision nicht berührt wird und deshalb fortwirkt.