Gründe

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht gegen die Verfallsbeteiligte einen Verfall in Höhe von 403.000 € angeordnet. Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Die Verfallsbeteiligte betreibt in H.... (E ....), .............. eine landwirtschaftliche Biogasanlage. Für diese Biogasanlage wurde ursprünglich auf Antrag des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Verfallsbeteiligten am 13.07.2005 eine entsprechende Baugenehmigung mit einer elektrischen Leistung von <0,4 MW durch den Landkreis E.... erteilt.

Mit Genehmigung vom 05.05.2009 -Änderung und Erweiterung einer Biogasanlage- wurde die Erhöhung der elektrischen Leistung auf bis zu 0,5 MW und einer Feuerungswärmeleistung auf 1,30 MW genehmigt. In den Nebenbestimmungen zu dieser Genehmigung (Bl. 19 d.A.) ist insoweit unter III. Ziff. 3 "Bedingungen" festgehalten:

"Die elektrische Leistung der Anlage darf 0,5 MW nicht überschreiten bzw. die Biogaserzeugung darf nicht mehr als 2,3 Mio. Nm3/a betragen".

Ausgehend von der zum 05.05.2009 genehmigten Erhöhung der elektrischen Jahresleistung war für die Biogasanlage der Verfallsbeteiligten im Jahr 2009 daher eine Jahresgesamtleistung von 4.079.242 kW/h genehmigt worden. (Das beruht auf folgender Berechnung: (124 Tage x 24 Std x 399 MW) + (241 Tage x 24 Std x 500 KW)).

Am Standort der Biogasanlage erzeugte die Verfallbeteiligte im Jahr 2009 tatsächlich eine elektrische Leistung von 3.902.031 kW/h, die sie in das Stromnetz einspeiste. Hierfür erhielt sie von dem zuständigen Netzbetreiber eine Vergütung in Höhe von 952.360,85 €.

Überdies speiste die Verfallsbeteiligte mit dem aus der Biogasanlage gewonnenen Biogas ein sog. Satelliten-Blockheizkraftwerk (nachfolgend als Satelliten-BHKW bezeichnet), das sich am Standort ................. in T.... befindet und da von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben wird, deren Gesellschafter u.a. der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist. Dieses Satelliten-BHKW erzielte im Jahr 2009 eine weitere elektrische Leistung von 1.863.438 kW/h, die in das Stromnetz eingespeist wurde und die vom zuständigen Netzbetreiber mit einem Betrag in Höhe von insgesamt 426.676,99 € vergütet wurde.

Insgesamt wurde mit dem aus der Biogasanlage der Verfallsbeteiligten gewonnenem Biogas eine elektrische Leistung von 5.765.469,00 kW/h und damit zugleich eine über die genehmigte Jahresgesamtleistung hinausgehende Leistung von 1.686.045 kW/h erzeugt und in das elektrische Netz eingespeist.

Für diese erzeugte, von der Genehmigung nicht mehr erfasste und in das Stromnetz eingespeiste elektrische Leistung erhielt die Verfallsbeteiligte vom zuständigen Netzbetreiber ein Entgelt von insgesamt 403.301,96 €.

Das Amtsgericht hat ausgeführt, dass seitens des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH eine mit Geldbuße bedrohte Handlung i.S. der §§ 29 a Abs. 1, 1 Abs. 2 OWiG vorliege, nämlich eine solche nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 16 Abs. 1 BImSchG. Die genehmigungsbedürftige Biogasanlage sei durch den Anschluss des Satelliten-Blockheizkraftwerkes und der damit einhergehenden Erhöhung der elektrischen Leistung auf mehr als 0,5 MW bzw. auf mehr als 4.079.424 kW/h der genehmigten Jahresleistung auch wesentlich i.S. des § 16 Abs. 1 BImSchG geändert worden. Die am Standort des Satelliten-Blockheizkraftwerkes erzeugte elektrische Leistung sei der elektrischen Leistung der Biogasanlage am Standort H.... (E ....) hinzuzurechnen. Mit der Begrenzung der elektrischen Leistung auf bis zu 0,5 MW habe ein Schutz des Außenbereiches vor großen Biogasanlagen erzielt werden sollen. Mit der Begrenzung habe sichergestellt werden sollen, dass in den im Außenbereich genehmigten Biogasanlagen nur so viel Biogas erzeugt werde, als zur Gewinnung dieser elektrischen Leistung erforderlich sei. Dieser Zweck werde durch den Anschluss von Satelliten-Blockheizkraftwerken konterkariert. Mit einer Erhöhung der elektrischen Leistung gehe gleichsam auch eine erhöhte Biogasproduktion einher. So entspreche eine elektrische Leistung von 0,5 MW etwa 2,3 Mio. Nm3/a erzeugten Biogases. Sehe man vorliegend, dass im Rahmen der ursprünglichen Genehmigungen eine elektrische Jahresleistung von 4.079.424 kW/h genehmigt worden sei und über diesen Grenzwert hinaus tatsächlich eine weitere Leistung von 1.686.045 kW/h erzeugt worden sei, so werde offenbar, dass infolge der damit verbundenen Biogaserzeugung von der streitgegenständlichen Biogasanlage erhöhte Luftverunreinigungen und Lärmbelastungen ausgehen könnten, die im Rahmen der jeweiligen maßgeblichen Vorschriften zu einer abweichenden Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Anlage hätten führen können und deshalb die Änderung genehmigungsbedürftig i.S. des § 16 Abs. 1 BImSchG gewesen sei.

Der Verfallsbetrag sei auch der Verfallsbeteiligten und nicht etwa der das Satelliten-Blockheizkraftwerk betreibenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugeflossen. Auch insoweit sei eine isolierte Betrachtung der von der Biogasanlage und des Satelliten-Blockheizkraftwerkes erzeugten elektrischen Leistung nicht möglich.

Gegen das Urteil des Amtsgerichtes wendet sich die Betroffene mit ihrer auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Rechtsbeschwerde.

Sie ist u.a. der Auffassung, dass Gegenstand der Genehmigung lediglich das BHKW in Haren gewesen sei, das die genehmigte Strommenge eingehalten habe, und dass das 1,2 km entfernte BHKW in ................. keine Nebeneinrichtung der in H.... genehmigten Anlage sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft hält die Sachrüge für begründet.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und mit der näher ausgeführten Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts zulässig begründet worden. Sie führt zu einem zumindest vorläufigen Erfolg.

Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen den angeordneten Verfall nicht.

Gemäß 1.4 b) aa) des Anhanges zur 4. Verordnung zur Durchführung des BImSchG sind Verbrennungsmotoranlagen für den Einsatz von gasförmigen Brennstoffen (u.a. Biogas) mit einer Feuerungswärmeleistung von 1 MW bis weniger als 10 MW genehmigungspflichtig.

Genehmigungsbedürftig war die von der Verfallsbeteiligten betriebene Anlage somit primär wegen des Blockheizkraftwerkes und nicht wegen der Biogasanlage als solcher. Die Genehmigungspflicht für Anlagen zur Erzeugung von Biogas mit einer Produktionskapazität von 1,2 Mio. Nm3/a je Jahr Rohgas oder mehr ist erst mit Wirkung zum 01.06.2012 eingeführt worden.

Dass es sich bei der Genehmigung vom 05.05.2009 nicht um eine nach dem Baugesetzbuch, sondern nach dem BImSchG handelt, ergibt sich dabei nicht unmittelbar aus den Urteilsfeststellungen, sondern aus der späteren Nennung des § 16 Abs. 1 BImSchG.

Diese Genehmigung begrenzt die zulässige Leistung der Anlage aber auf 0,5 MW.

Diese Begrenzung in der Genehmigung vom 05.05.2009 hat ihre Grundlage in § 35 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. d) Baugesetzbuch (in der bis zum 29.07.2011 gültigen Fassung). Danach ist im Außenbereich ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist, wenn es einer energetischen Nutzung von Biomasse dient und -neben weiteren Voraussetzungen- die installierte elektrische Leistung der Anlage 0,5 MW nicht überschreitet.

§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB betrifft Vorhaben zur energetischen Nutzung von Biomasse.

Durch die Bezugnahme der Genehmigung nach BImschG auf diese Vorschrift ist die gesamte Anlage, bestehend aus der eigentlichen Biogasanlage und dem Blockheizkraftwerk, Gegenstand der Genehmigung. Das ergibt sich auch aus den Urteilsfeststellungen, wenn es dort heißt, mit der Genehmigung vom 05.05.2009 sei die "Änderung und Erweiterung der Biogasanlage" genehmigt worden.

Die Biogasanlage ist auch wesentlich geändert worden.

Die Beschränkung der Privilegierung auf Anlagen bis 0,5 MW in § 35 BauGB dient dem Schutz des Außenbereiches (BT Dr 15/2996 S. 67).

Eine Änderung der Anlage liegt vor, wenn vom Genehmigungsbescheid hinsichtlich der Lage, Beschaffenheit oder Betrieb der Anlage abgewichen wird. Erfasst werden qualitative Änderungen, also Änderungen innerhalb der vorhandenen Anlage wie quantitative Änderungen, also Erweiterungen (Jarass, BImSchG, 8. Auflage, § 16 Rdn. 6).

Wenn nunmehr mit der Anlage mehr Strom produziert wird, als es der Leistung von 0,5 MW entspricht, liegt eine Änderung der Komponente Biogasanlage vor, da mehr Strom auch grundsätzlich eine höhere Biogaserzeugung voraussetzt, die auch wesentlich ist, weil nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt hervorgerufen werden können.

Soweit die Verfallsbeteiligte rügt, das Amtsgericht sei dem Beweisantrag nicht nachgegangen, dass es möglich gewesen sei, die Strommenge mit 2,3 Mio. Nm3/a zu erzeugen, und dass es weiter möglich sei, dass die Biogaserzeugung nicht mehr als 2,3 Mio. Nm3/a im Jahr 2009 betragen habe, greift diese Rüge nicht durch.

Ausweislich des angefochtenen Urteils war die Genehmigung mit der Bedingung versehen, dass die elektrische Leistung der Anlage 0,5 MW nicht überschreiten bzw. die Biogaserzeugung nicht mehr als 2,3 Mio. Nm3/a betragen dürfe. Zwar ist dem Senat der Zugriff auf die Einzelheiten der erteilten Genehmigung nicht möglich, da auf die Genehmigung gem. § 71 OWiG i.V.m. § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO verwiesen worden ist, ohne dass die Voraussetzungen dieser Norm vorlägen, da hiervon nur Abbildungen erfasst werden.

Ob es sich bei der "Bedingung" wonach die Biogaserzeugung nicht mehr als 2,3 Mio. Nm3/a betragen dürfe, um eine Bedingung im eigentlichen Sinne handelt, kann der Senat mangels Zugriff auf die Genehmigung in ihrer Gesamtheit nicht sicher beurteilen. Ob es sich bei einer Nebenbestimmung um eine Bedingung oder um eine Auflage handelt, darf nämlich nicht allein aufgrund der Bezeichnung beurteilt werden. Maßgebend ist der Wille der Behörde, wie er sich für den Adressaten unter Würdigung der Gesamtumstände darstellt (Kopp/Ramsauer VwVfG, 13. Auflage, § 36 Rdn. 20). Sollte es sich bei der "Bedingung" um eine auflösende Bedingung im eigentlichen Sinne handeln, könnte diese dazu geführt haben, dass bei Überschreitung der Biogaserzeugungsmenge die erteilte Genehmigung entfallen wäre.

Allerdings würde umgekehrt die Einhaltung dieses Wertes nichts daran ändern, dass eine wesentliche Änderung allein schon wegen der erhöhten Strommenge vorliegt:

Wenn die Verfallsbeteiligte in der Lage gewesen sein sollte, die mit 0,5 MW erreichbare Strommenge mit weniger als 2,3 Mio. Nm³/a zu erzeugen, führt der Umstand, dass sie jetzt mehr Strom produziert, dazu, dass sie auf jeden Fall hierfür mehr Gas als ursprünglich benötigt, was die Umwelt belasten kann.

Dafür dass beide Werte kumulativ einzuhalten sind, spricht der Beschluss der Fachkommission Städtebau der Bauministerkonferenz vom 23. März 2012 zur Neufassung des § 35 BauGB: Danach sind nämlich der Grenzwert der Feuerungswärmeleistung (jetzt 2,0 MW) und der Wert der Kapazität der Biogaserzeugung (2,3 Mio. Nm³/a) kumulativ einzuhalten.

Es kommt nur dann allein auf den Grenzwert für die Biogaserzeugungskapazität an, wenn am Anlagenstandort selbst kein Strom produziert wird, was hier jedoch der Fall ist. Da die letztlich von der Biogasanlage in H.... produzierte Strommenge (BHKW 1 und 2) exakt zu ermitteln war, kann deshalb auf den MW Grenzwert abgestellt werden, was bei einer reinen Einspeisung nicht der Fall ist.

Obwohl der Senat somit im Ansatz dem Amtsgericht folgt, erweist sich das angefochtene Urteil dennoch als rechtsfehlerhaft:

Voraussetzung für die Anordnung des Verfalls ist, dass eine mit Geldbuße bedrohte Handlung vorliegt. Eine mit Geldbuße bedrohte Handlung ist eine rechtswidrige Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes i.S. des § 1 Abs. 1 OWiG verwirklicht, auch wenn sie nicht vorwerfbar begangen ist (§ 1 Abs. 2 OWiG). Gemäß § 10 OWiG können als Ordnungswidrigkeiten nur vorsätzliches Handeln geahndet werden, außer wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. Das ist hier der Fall, da die Ordnungswidrigkeit gem. § 62 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG auch fahrlässig begangen werden kann.

Die Verfallsbeteiligte hatte unter Beweis gestellt, dass Vertreter des Landkreises E....in der Besprechung im Spätsommer 2008 im Kreishaus erklärt hätten, eine Genehmigung für das Blockheizkraftwerk im ................ oder eine Änderungsgenehmigung für die Biogasanlage in der .................seien nicht erforderlich, wenn das Blockheizkraftwerk im .................. mit einer elektrischen Leistung von unter 400 KW bei dem Landwirt ...........in ein Gebäude gestellt und dort betrieben werde.

Diesem Beweisantrag ist das Amtsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. Sollte die Beweisaufnahme die unter Beweis gestellten Behauptungen bestätigen, dürfte ein vorsätzliches Handeln i.S. des § 10 OWiG nicht vorliegen. Die irrige Annahme, eine Erlaubnis sei nicht erforderlich, schließt bei einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt den Tatbestand aus (KK-Rengier, OWiG 3. Aufl. § 11 RN 40ff insb RN 42).

Eine objektive Pflichtwidrigkeit im Rahmen des Fahrlässigkeitstatbestandes liegt dann vor, wenn ein besonnener, auf die Einhaltung der Rechtsordnung bedachter Bürger die Tatbestandsverwirklichung hätte erkennen und vermeiden können (Göhler- Gürtler, OWiG, 16. Auflage, § 10 Rdn. 10). Sollte dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Verfallsbeteiligten tatsächlich vom Landkreis die unter Beweis gestellt Auskunft erteilt worden sein, wäre in hohem Maße fraglich, ob er insoweit objektiv pflichtwidrig gehandelt hätte.

Zumindest dürfte eine entsprechend erteilte Auskunft aber im Rahmen der Ausübung des Ermessens, ob und in welcher Höhe der Verfall angeordnet werden soll, zu berücksichtigen sein. Für die Ausübung des Ermessens sind nämlich allgemeine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkt sowie die Umstände des Einzelfalles maßgebend (Göhler-Gürtler aaO., § 29a Rdn. 24). Ein Gesichtspunkt ist u.a. das Bedürfnis nach einer Befriedigung der Rechtsordnung, das nicht gegeben sein dürfte, wenn die maßgebliche handelnde Person sich an den Rat des zuständigen Landkreises gehalten hätte.

Sollte nach durchgeführter Beweisaufnahme von einer Tatbestandserfüllung auszugehen sein, könnte allerdings auch der Straftatbestand des § 327 StGB in Betracht kommen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in diesem Zusammenhang ausgeführt:

"In diesem Fall kann die Ordnungsbehörde nicht darüber entscheiden, ob von der Strafverfolgung gegen verantwortliche Handelnde der Verfallsbetroffenen abgesehen wird (vgl. § 29a Abs. IV OWiG), sondern sie hat zwingend das Verfahren, und zwar insgesamt gegen den Betreiber und deren Handelnden (§ 14 StGB) an die Staatsanwaltschaft zur Aufnahme von strafrechtlichen Ermittlungen abzugeben. Es gilt der Vorrang der Straftat vor der Ordnungswidrigkeit nach § 21 StGB. Ein Übergang nach § 81 OWiG ins Strafverfahren nach §§ 440, 442 StPO i.V.m. § 76a StGB (objektives Verfahren) ist grundsätzlich möglich, wenn aus tatsächlichen Gründen keine bestimmte Person wegen unerlaubten Betreibens einer Anlage nach § 327 StGB verfolgbar ist. Jene Entscheidung (Unmöglichkeit der Durchführung eines subjektiven Strafverfahrens) trifft die Staatsanwaltschaft, aber nicht nach § 29a Abs. IV OWiG die Ordnungsbehörde (BGHSt. 21, 55; Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, § 440 Rdn. 7f)."

Sollte gleichwohl das Verfallsfahren auch weiterhin nach dem OWiG betrieben werden, weist der Senat noch auf Folgendes hin:

Bis zur Höhe des Geldbetrages, der dem Vorteil entspricht, kann der Verfall angeordnet werden. Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass das Entgelt für die Strommenge, die die zulässige Grenze überschreitet, der Verfallsbeteiligten zugefallen ist. Dabei hat es allerdings nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Satelliten-Blockheizkraftwerk durch eine von der Verfallsbeteiligten zu unterscheidende Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben wird. Die Argumentation des Amtsgerichts, dass die Verfallsbeteiligte die durch das Satelliten-Blockheizkraftwerk erzeugte elektrisch Leistung "gleichsam verbraucht habe", so dass in der Anlage in H.... nur noch eine elektrische Leistung in Höhe des Differenzbetrages habe erzeugt werden dürfen, so dass ihr wirtschaftlich das Entgelt für die ungenehmigt produzierte Menge zugeflossen sei, überzeugt nicht. Die Überlegung des Amtsgerichts führt nämlich dazu, dass der Verfallsbeteiligten wirtschaftlich der Gesamtbetrag des Entgeltes zugerechnet wird, obwohl tatsächlich die über die Genehmigung der Anlage in H.... hinausgehende Menge beim Betreiber der Anlage in T.... angefallen ist. Mit der Rechtsbeschwerde macht die Verfallsbeteiligte geltend, dass ihr wirtschaftlich nur das Entgelt für das Gas, das zur Produktion der Menge, die über die genehmigte Menge hinausging. erforderlich war, zugeflossen ist. Dem würde nachzugehen sein.

Da weitere Feststellungen zu treffen sind, war die Sache an das Amtsgericht, das auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden hat, zurückzuverweisen.