I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 5.000,00 € mit der Begründung, diese sei dazu aufgrund einer Gewinnzusage gemäß § 661 a BGB verpflichtet.

Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit gerügt und geltend gemacht, die Klage hätte in Österreich erhoben werden müssen. Im übrigen hat sie vorgebracht, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu, da das maßgebliche Schreiben keine Gewinnzusage darstelle. Die Übersendung eines Gewinnschecks sei lediglich als unverbindliche Meinungsäußerung zu verstehen. Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.

Das Amtsgericht Göttingen hat die Beklagte am 08.07.2004 antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, vorliegend sei die Zuständigkeit des Gerichts am Wohnsitz des Verbrauchers gem. Art. 5 EuGVVO gegeben. Die Postsendung der Beklagten sei eine Gewinnzusage nach § 661 a BGB. Denn die Beklagte habe den Eindruck erweckt, die Klägerin als Empfängerin habe bereits einen der in der Gewinnmitteilung aufgeführten vier Preise gewonnen und könne sich diesen nach ihrer Entscheidung frei aussuchen. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt. Wegen der Entscheidung sowie des zugrundeliegenden Sachvortrags der Parteien im einzelnen einschließlich der Anträge wird auf das angefochtene Urteil sowie die Schriftsätze und deren Inhalt Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte erneut die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Sie ist der Meinung, zwischen den Parteien gebe es weder vertragliche noch quasi-vertragliche Beziehungen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf deliktische Ansprüche stützen. Die Beklagte begründete darüber hinaus ihre Auffassung, auch die Voraussetzungen des § 661 a BGB seien nicht gegeben. Erneut beruft sie sich auf Verjährung.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und begründet ihre Auffassung, das Amtsgericht Göttingen sei international zuständig und die von der Beklagten zugesandte Postsendung erfülle die Voraussetzungen der geltend gemachten Anspruchsgrundlage.

Wegen des zweitinstanzlichen Sachvortrags wird wiederum ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage als in Deutschland unzulässig.

1) Obwohl sich die Berufung gegen ein Urteil des Amtsgerichts Göttingen richtet, ist das Oberlandesgericht neuerdings dafür zuständig; denn die Beklagte hat ihren Sitz nicht in Deutschland (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG).

2) Die Rüge der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist entgegen der Annahme der Klägerin nicht wegen der Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO unzulässig. Zwar kann die Berufung dieser Bestimmung zufolge nicht mit dem Argument begründet werden, das Gericht des ersten Rechtszugs habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen. § 513 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt aber nur für die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit. Dagegen kann wegen der Bedeutung der internationalen Zuständigkeit, die über das Internationale Privatrecht des Gerichtsstandes auch das anwendbare Recht steuert, das Fehlen der internationalen Zuständigkeit in der Berufungsinstanz auch dann gerügt werden, wenn das Erstgericht sie unzutreffend angenommen hat (BGH NJW 2003, 426 ff [BGH 28.11.2002 - III ZR 102/02]; Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 513 Anm. 8 m. w. N. aus der Rechtsprechung).

3) Die internationale Zuständigkeit richtet sich vorliegend nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), die abgedruckt ist bei Zöller/Geimer, ZPO, a. a. O., Anhang I. Die Verordnung ist in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union am 01.03.2002 in Kraft getreten (Zöller/Geimer, a. a. O., Artikel 1 Rn. 1). Sie hat das Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) abgelöst, das auch nach Inkrafttreten der EuGVVO noch für solche Klagen galt, die vor dem 01.03.2003 erhoben waren (Artikel 66 Abs. 1 EuGVVO). Die Klage des vorliegenden Rechtsstreits stammt indessen erst vom 20.06.2003.

4) Bei der Beantwortung der Frage nach der internationalen Zuständigkeit für die vorliegende Klage ist zunächst davon auszugehen, dass es sich um eine Klage gemäß Artikel 5 Ziffer 1 a EuGVVO handelt.

Der Europäische Gerichtshof hat aufgrund eines Vorlagebeschlusses aus Österreich am 20.01.2005 in einer vergleichbaren Sache entschieden, der allerdings noch das alte EuGVÜ zugrunde lag (Engler gegen Janus Versand GmbH, veröffentlicht NJW 2005, 811 ff.). Danach gilt Folgendes: Die "Heimatzuständigkeit" des Empfängers einer als Gewinnzusage aufzufassenden Sendung ergibt sich nicht aus Artikel 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ (Verbrauchersache). Die Empfängerin der Sendung im Ausgangsverfahren sei zwar Verbraucherin, dem Schreiben des Gewerbetreibenden sei aber kein Vertragsabschluss nachgefolgt. Die Auszahlung des Gewinns sei nicht einmal davon abhängig gemacht worden, dass die Empfängerin angebotene Waren bestellte. Die Empfängerin sei mit der Forderung der Auszahlung des versprochenen Gewinns keine irgendwie geartete Verpflichtung gegenüber der Absenderin eingegangen. Der Abschluss eines Vertrages sei für die Vorschrift aber zwingend erforderlich. Dies ergebe sich nicht nur aus ihrem Wortlaut, sondern auch aus der Systematik der Zuständigkeitsvorschriften, so dass Artikel 13-15 EuGVÜ eng ausgelegt werden müssten.

Bei der Klage im Ausgangsverfahren handele es sich vielmehr um eine solche im Sinne von Artikel 5 Nr. 1 EuGVÜ (Ansprüche aus einem Vertrag). Schon nach bisheriger Rechtsprechung des EuGH sei für diese Zuständigkeitsvorschrift nicht der Abschluss eines Vertrages erforderlich. Der Begriff "Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag" dürfe nicht eng ausgelegt werden. Für die Anwendung der Bestimmung reiche die Feststellung einer Verpflichtung aus, die von einer Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangen sei und auf die sich die Klage stütze. Eine derartig freiwillig eingegangene Verpflichtung sei in dem Schreiben der Handelsfirma zu sehen, aus welchem die Verbraucherin die Zusage eines Gewinns entnehme. Die Empfängerin des Schreibens habe ausdrücklich die zu ihren Gunsten gemachte Gewinnzusage angenommen, indem sie die Auszahlung des scheinbar gewonnenen Preises verlange. Zumindest von diesem Zeitpunkt an sei die Handlung des Gewerbetreibenden als eine solche anzusehen, die eine Verpflichtung darstellen könne, die sie wie ein Vertrag binde.

Da die Klage des Ausgangsverfahrens somit unter Artikel 5 Nr. 1 EuGVÜ falle, hat der EuGH es nicht mehr für notwendig gehalten, auch die Anwendung von Artikel 5 Nr. 3 des Übereinkommens zu prüfen (unerlaubte Handlung).

Für den vorliegenden Berufungsrechtsstreit ergeben sich aus dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs folgende Konsequenzen:

Der alten Vorschrift des Artikel 5 Nr. 1 EuGVÜ entspricht nunmehr Artikel 5 Nr. 1 a EuGVVO. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre;"

Sie ist inhaltlich identisch mit der entsprechenden Vorschrift des EuGVÜ. Voraussetzung für die internationale Zuständigkeit ist also die Antwort auf die Frage, an welchem Ort die Verpflichtung der Beklagten zu erfüllen wäre. Bei Anwendung deutschen Rechts, sind Geldschulden Schickschulden, § 270 BGB. Leistungsort dafür ist der Wohnsitz des Schuldners (vorliegend also der Beklagten) (vgl. BGHZ 113, 111; Palandt/Heinrichs, BGB, 64 Aufl., § 269 Rn. 1; § 270 Rn. 1). Unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2004 (III ZR 112/04), in welcher die Anwendung deutschen Rechts kraft Rechtswahl der Parteien gemäß Artikel 27 EGBGB angenommen wird lediglich mit der Begründung, die Parteien hätten ihrem Sachvortrag übereinstimmend dieses Recht zugrunde gelegt, könnte dies auch für den vorliegenden Rechtsstreit gelten. Die Klägerin müsste ihre Klage in diesem Fall bei einem Gericht in Österreich einreichen, weil die Beklagte in Wien ansässig ist.

Allerdings braucht dies nicht abschließend entschieden zu werden. Wenn man keine Rechtswahl nach Artikel 27 EGBGB annehmen würde, käme es auf die objektive Anknüpfung des Schuldverhältnisses gemäß Artikel 28 EGBGB an. Maßgeblich wäre, mit welchem Staat das Schuldverhältnis die engsten Verbindungen aufweist (Abs. 1). Dabei wird vermutet, dass die engsten Verbindungen mit dem Staat bestehen, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder, wenn es sich um eine Gesellschaft handelt, ihre Hauptverwaltung hat (Abs. 2). Auch in diesem Fall wäre also österreichisches Recht anzuwenden.

5) Das für Österreich geltende Konsumentenschutzgesetz BGBl. Nr. 140/1979, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 185/1999) enthält in § 5 j eine Vorschrift, die dem § 661 a des deutschen BGB ähnlich ist und als Anspruchsgrundlage der Klägerin in Betracht käme. Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für Österreich (IGS Nr. 946/1811, zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916) sieht in § 1420 vor, dass § 905 gilt, wenn der Ort und die Art der Leistung nicht bestimmt sind. Nach § 905 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs ist an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, oder, wenn die Verbindlichkeit im Betrieb des gewerblichen oder geschäftlichen Unternehmens des Schuldners entstand, am Ort der Niederlassung, sofern der Erfüllungsort weder aus der Verabredung noch aus der Natur oder dem Zwecks des Geschäfts bestimmt werden kann. Auch nach dem in Österreich geltenden Recht müsste also die Klage in Österreich erhoben werden.

Sowohl nach deutschen als auch nach österreichischem Recht wäre eine Gewinnzusage, auf die die Klägerin sich stützt, in Wien zu erfüllen mit der Folge, dass die deutsche internationale Zuständigkeit für den Rechtsstreit nicht gegeben ist. Die Klage ist aus diesem Grund abzuweisen. Auf den Umstand, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben die inhaltlichen Voraussetzungen einer Gewinnzusage gemäß § 661 a BGB erfüllt hat und dass die Forderung der Klägerin nach deutschem Recht auch nicht verjährt ist, wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 29.11.2004 im einzelnen ausgeführt hat, kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht an.

6) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7) Für die auf eine Gewinnzusage gestützten Klagen gegen eine natürliche oder juristische Person, die in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates ansässig ist und die nach den früheren Vorschriften der EuGVÜ zu prüfen waren, hat die Rechtsprechung bisher überwiegend die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen im Sinne von Artikel 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ angenommen; bisweilen ist auch der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung als gegeben erachtet worden (z. B. BGH NJW 2003, 426, 427 f [BGH 28.11.2002 - III ZR 102/02]; 2004, 1652, 1653). Auch der vorliegend entscheidende Senat hat bereits in diesem Sinne erkannt (7 U 16/02, Urteil vom 09.09.2002; 7 U 89/02, Urteil vom 17.03.2003). Die Änderung der Rechtslage infolge des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2005 lässt es daher angezeigt erscheinen, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen.