I.

Antragsteller und Antragsgegnerin streiten um die Erteilung eines Erbscheins nach der am 24. 11. 1977 in Göttingen verstorbenen Erblasserin ..., geborene .... Die Erblasserin hatte mit ihrer Tochter vor dem Notar in Berlin am 14. 04. 1968 ein Testament errichtet, in dem sich die Erblasserin und ihre Tochter gegenseitig zu Vorerben auf Lebenszeit einsetzten (AG Göttingen 9 IV 7/78, Bl. 4). Nach dem Tode des Längstlebenden sollten die beiden Schwestern der Erblasserin, Frau und Frau - beide kinderlos - Nacherben werden. Als Ersatznacherben setzten die Erblasserin und ihre Tochter Herrn ein.

Die Nacherbin verstarb am 09. 02. 1975 und die Nacherbin am 01. 08. 1979. Dabei wurde die Nacherbin vom Antragsteller allein beerbt (Notarielles Testament vom 02.08.1977, AG Göttingen - 9 IV 508/77, Bl. 15). Der Ersatznacherbe ..., ein guter Bekannter der Erblasserin und ihrer Tochter, war bereits am 01. 12. 1975 verstorben. Frau ist am 22.08.2002 verstorben.

Ursprünglich ist für Frau nach dem Tode der Erblasserin ein Erbschein vom 30. 05. 1978 ausgestellt worden (Bl. 25 d.A.), der sie als gesetzliche Alleinerbin auswies. Dieser Erbschein wurde antragsgemäß deswegen eingezogen und durch neuen Erbschein vom 19. 05. 1992 (Bl. 29 d.A.) ersetzt, um ihn auch auf das Erbrecht für Vermögensgegenstände auf dem Staatsgebiet der damaligen DDR zu ergänzen.

Der Antragsteller hat als behaupteter Nacherbe der Erblasserin am 24. 02. 2003 Antrag auf Einziehung des Erbscheines vom 19. 05. 1992 gestellt und dies damit begründet, dass Frau lediglich Vorerbin gewesen sei. Diesem Antrag ist die Antragsgegnerin mit der Begründung entgegengetreten, das Testament vom 10. 04. 1968 sei unwirksam und die Erblasserin sei durch ihre Tochter allein beerbt worden. Die Antragsgegnerin wiederum sei Erbin von Frau geworden, da sie durch Testament der Frau vom 29. 11. 1982 als deren Alleinerbin eingesetzt worden sei.

Das Amtsgericht Göttingen hat mit Beschluss vom 19. 02. 2004 einen Vorbescheid erteilt, dass es auf Antrag des Antragstellers einen Erbschein mit dem Inhalt ausstellen wolle, dass die Erblasserin nach dem Tod der Vorerbin vom Antragsteller allein beerbt worden sei. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin ist durch Beschluss des Landgerichts vom 05. 10. 2004 zurückgewiesen worden, der der Antragsgegnerin am 11. 10. 2004 zugestellt worden ist.

Mit am 22. 10. 2004 eingegangener weiterer Beschwerde vom 21. 10. 2004 wendet sich die Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts. Sie hält den Beschluss des Landgerichts, insbesondere die Auslegung des formnichtigen Testaments, für rechtsfehlerhaft. Allein aus der Tatsache, dass Frau als Erbin der Erblasserin und der Frau ausgeschlossen sein sollte, ergebe sich nicht, dass insgesamt eine gesetzliche Erbfolge ausgeschlossen sein solle. Auch wenn die Erblasserin und Frau die Form eines notariellen Testaments gewählt hätten, reiche dies nicht aus, um das formunwirksame Testament in zwei inhaltsgleiche Einzeltestamente auszulegen. Selbst wenn eine solche Umdeutung erfolgen sollte, könne dies jedenfalls nicht hinsichtlich der Wechselbezüglichkeit gelten. Eine solche Auslegung beruhe auf Rechtsgrundsätzen, die weder zur Zeit der Errichtung des Testamentes noch des Eintritts des Erbfalles bestanden hätten. Auch Frau sei bei Beantragung des Erscheines von gesetzlicher Erbfolge ausgegangen. Im Wege der Umdeutung dürfte nicht gerade der Inhalt des formnichtigen Geschäfts zur Wirkung gelangen. Es sei eher anzunehmen, dass die Erblasserin und Frau gar nicht verfügt hätten, wenn sie die sich später herausbildende Rechtsmeinung hinsichtlich wechselbezüglicher Verfügungen gekannt hätten. Die Antragsgegnerin hat deshalb auch gegenüber dem Amtsgericht Göttingen die Anfechtung des Testaments erklärt. Zumindest sei aber jedenfalls die Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts nicht gewollt gewesen. Dies zeige die konkrete Benennung eines Ersatzerbens. Daraus sei zu ersehen, dass nur ganz bestimmte Personen Nacherben werden sollten, die Person des Nacherben aber jedenfalls kein Zufallsergebnis darstellen sollte.

Der Antragsteller tritt der weiteren Beschwerde entgegen und verteidigt die Auslegung des Testaments durch das Landgericht. Insbesondere sei aus der Benennung eines betagten Ersatznacherben nicht zu schließen, dass insgesamt das Nacherbenanwartschaftsrecht nicht vererblich sein solle. Die Anfechtung des Testaments durch die Antragsgegnerin gehe als bloßer Rechtsirrtum ins Leere und sei auch verfristet, da die Jahresfrist des § 2082 Abs. 1 BGB nicht eingehalten sei.

II.

Das Rechtsmittel ist als weitere Beschwerde ( § 27 Abs. 1 S. 1 FGG) zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Das Landgericht hat das unwirksame Testament vom 10. 04. 1968 gem. § 140 BGB als wirksame einzeltestamentarische Verfügungen der Erblasserin und ihrer Tochter ausgelegt. Erkennbare Absicht der Testierenden sei es gewesen, die gesetzliche Erbfolge insofern auszuschließen, als als Abkömmling des vorverstorbenen Sohnes der Erblasserin bzw. Bruders der Frau Miterbin geworden wäre. Weiter hat das Landgericht im Wege der Umdeutung die wechselbezüglichen Verfügungen in dem Testament als wirksam angesehen. Aus der Folge von Vor- und Nacherbschaft der Schwestern und der Berufung des familienfremden Dritten sei zu schließen, dass jedenfalls die gesetzliche Erbfolge ausgeschlossen werden sollte. Verwandtschaftlich nahestehende Angehörige der Frau hätten bereits deshalb nicht berücksichtigt werden können, weil diese verwitwet und kinderlos geblieben sei. Die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft sei weder ausdrücklich noch konkludent ausgeschlossen. Ein Ausschluss ergäbe sich auch nicht aus der Auslegung des hypothetischen Erblasserwillens. Die Einsetzung des Ersatznacherbens als familienfremdem Erben zeige, dass die letztwilligen Verfügungen nicht davon getragen seien, das Vermögen in der Familie zu halten.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand ( § 27 Abs. 1 FGG). Die Ausführungen des Landgerichts lassen weder Rechtsfehler noch Auslegungsfehler erkennen, deren Überprüfung dem Gericht der weiteren Beschwerde unterliegen würden.

1.

Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein von Nichtehegatten errichtetes und deshalb nichtiges gemeinsames Testament nach § 2265 BGB im Wege der Umdeutung in wirksame Einzeltestamente ausgelegt werden kann. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 16. 06. 1987 (- IV a ZR 74/86 -, NJW-RR 1987, 1410 = WM 1987, 1258) entschieden, dass keine grundsätzlichen Hindernisse dagegen bestünden, gemeinschaftliche letztwillige Verfügungen von Nichtehegatten als Einzeltestament aufrecht zu erhalten (unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 14. 12. 1955 - IV ZR 289/55 -, in BGB-RGRK/Johannsen, 12. Auflg., § 2265, Rz. 14). Diese Ansicht, der sich der Senat anschließt, wird auch von fast einhelliger Meinung in Rechtsprechung (siehe z.B. BayObLG Beschlüsse vom 27.04.1993 - 1 Z BR 120/92 -, FamRZ 1993, 1370 und 27. 03. 2001, - 1 Z BR 130/00 -, BayObLGR 2001, 50 = FamRZ 2001, 1563 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. 12. 1996, - 3 Wx 335/96) und Literatur geteilt (Palandt-Edenhofer, BGB, 64. Aufl., § 2265 Rz. 3, MK/Musielak, 4. Aufl., § 2265 Rz. 4,5, Soergel/Wolff, 13. Aufl., § 2265 Rz. 5). Dies beruht darauf, dass in erster Linie dem durch Auslegung zu ermittelnden mutmaßlichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll. Voraussetzung ist lediglich, dass - wie hier - ein Testament in der Form des § 2265 BGB vorliegt, wärend die ein Testament nach der Formerleichterung des § 2267 BGB nicht umgedeutete werden kann (MK/Musielak, a.a.O., § 2265 Rz. 7, OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 518 [OLG Düsseldorf 26.07.1996 - 3 Wx 278/96]).

Demgegenüber kann sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, es dürften keine Rechtsgrundsätze zur Anwendung kommen, die zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes oder des Eintritts des Erbfalles noch nicht bestanden hätten. Einerseits wird bereits in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. 12. 1995 (- IV ZR 289/55 -) von einer möglichen Umdeutung ausgegangen. Andererseits ist es unerheblich, ob die Erblasserin und Frau diese Rechtsgrundsätze gekannt haben, da aus der Errichtung des notariellen Testamentes zumindest geschlossen werden kann, dass ihr hypothetischer Wille darauf ausgerichtet war, formwirksame Testamente zu errichten.

2.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die gegenseitige Erbeinsetzung mit Vor- und Nacherbfolge auch als wirksame wechselbezügliche Verfügung ausgelegt. Nach heute überwiegender Rechtsansicht ist die Umdeutung formnichtiger Testamente i.S.d. § 2265 BGB auch im Hinblick auf die Wechselbezüglichkeit möglich (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 16. 06. 1987 - IV a ZR 74/86 -, NJW-RR 1987, 1410; offengelassen in Beschluss des BayObLG vom 27. 04. 1993 - 1 Z BR 120/92, befürwortend auch Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2265 Rz. 4, Staudinger/Kanzleiter, § 2265 Rz. 12, MK-Musielak, a.a.O., § 2265 Rz. 4,5, Soergel/Wolff, a.a.O., § 2265 Rz. 5). Voraussetzung für die Annahme einer derartigen Wechselbezüglichkeit in einem unwirksamen gemeinschaftlichen Testament ist in Zweifelsfällen der mit dem Mittel der Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen zu erforschende Wille des Testierenden (BGH, a.a.O.).

Vorliegend ergibt die aus dem Wortlaut des Testaments vom 10. 04. 1968 und den Begleitumständen zu ermittelnde Auslegung des hypothetischen Erblasserwillens, dass es sich bei der Vor- und Nacherbenregelung um wechselbezügliche Verfügungen handelt. Wechselbezüglich sind Verfügungen, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde (BGH NJW-RR 1987, 1410). Von einer derartigen Wechselbezüglichkeit ist zunächst deshalb auszugehen, weil die Erblasserin und ihre Tochter in ihrem gemeinsamen Testament eine einheitliche Vor- und Nacherbschaft bestimmt haben. Auch die vom Antragsteller in seiner Erklärung vom 14. 08. 2003 (notarielle Urkunde vom 14. 08. 2003 - UR-Nr.: 109/2003 des Notars Ulrich Sander; Bl. 134 d.A.) dargelegten Begleitumstände sprechen für die Annahme einer Wechselbezüglichkeit. Danach war aus Sicht der Erblasserin ihre Tochter ein Problemfall. Sie hatte einerseits gesundheitliche Probleme und darüber hinaus weder einen eigenen Beruf erlernt noch jemals eigenes Geld in nennenswertem Umfang verdient, so dass sie - gerade nach dem Ableben der Erblasserin - ohne Versorgung gewesen wäre. Daher soll die Erblasserin ihre Schwester gebeten haben, ein Vermächtnis zugunsten ihrer Tochter auszusetzen, was dann auch erfolgt ist. Auf diesem Weg hat Frau ein Grundstück in Göttingen, ein Aktiendepot und 700.000,00 DM in bar erhalten (Testament vom 02.08.1977, AG Göttingen 9 IV 508/77). Durch die Nacherbenstellung für die Schwester sollte dann dafür gesorgt werden, dass letztendlich nach dem Ableben von Frau als befreiter Vorerbin über den Weg der Nacherbschaft das dieser zugewandte Vermögen wieder an Erben fließen könnte, die von Frau bedacht werden. Aus Sicht der Frau sind auch keine erkennbaren Bedenken ersichtlich, sich ihrerseits für die Zukunft testamentarisch zu binden. Einerseits verfügte sie zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 10. 04. 1968 nicht über nahestehende Familienangehörige oder sonstige ihr nahestehende Personen, die sie gerne testamentarisch bedacht hätte. Dass sich dies auch im folgenden nicht wesentlich geändert hat, zeigt die Erbeinsetzung der Antragsgegnerin als caritativem Verein. Darüber hinaus verfügte sie auch nicht über erhebliches eigenes Vermögen, über das sie hätte testieren können. Auch das Vermögen ihrer Mutter, der Erblasserin, war angesichts des in dem notariellen Testaments vom 10. 04. 1968 angegebenen Betrages von 20.000,00 nicht besonders groß. Ein Zuwachs war auch - wie sich aus dem Endbestand von 22.390 DM im Jahr 1978 (AG Göttingen 9 IV 7/78, Bl. 7) ergibt, nicht zu erwarten. Entscheidend scheint vielmehr das Vermögen gewesen zu sein, das Frau durch das Vermächtnis ihrer vermögenden Tante (Nachlasswert lt. Testament vom 02.08.1977 3.000.000,00 DM) zugeflossen ist.

3.

Schließlich lässt auch die Annahme der Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts Rechtsfehler oder Auslegungsfehler nicht erkennen. Zunächst spricht bereits die Auslegungsregel des § 2108 Abs. 2 S. 1 BGB für eine Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts. Die Beweislast für einen anderweitigen Willen der Erblasserin trifft daher die Antragsgegnerin (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2108 Rn 4). Allein die Einsetzung des Ersatznacherben vermag die Auslegungsregel über die konkrete Ersatznacherbenbestellung hinaus nicht auszuschließen. Es ist insoweit dargelegt, dass es sich bei Herrn um eine der Erblasserin und ihrer Tochter nahestehende Person handelte. Weitere Anhaltspunkte, dass durch die Benennung eines konkreten einzelnen Ersatznacherben die Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts insgesamt ausgeschlossen werden sollte, lässt sich dieser Bestellung aber nicht entnehmen. Andere Gesichtspunkte, die für einen Ausschluss der Vererblichkeit des Nacherbenrechts sprechen könnten, hat die beweispflichtige Antragsgegnerin nicht dargelegt. Es ist daher mit dem Antragsteller davon auszugehen, dass es sich bei der konkreten Regelung von Vor - und Nacherbschaft um einen Gesamtplan der Erblasserin und ihrer Tochter gehandelt hat. Danach sollten vorrangig die Schwestern der Erblasserin Nacherben und nur ersatzweise Herr Nacherbe werden. Darüber hinaus konnte aber das Nacherbenanwartschaftsrecht nach allgemeinen Regeln weitervererbt werden, ohne dass diesem ein konkreter Wille der Erblasserin und ihrer Tochter entgegengestanden hätte. Schließlich ergibt auch die vom Antragsteller vorgelegte Generalvollmacht der Frau vom 24.10.1999 (Anl. 12 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 01.09.2003, Bl. 184 d.A.), dass er der Familie der Erblasserin und deren Tochter durchaus nahestand.

4.

Auch die Testamentsanfechtung durch die Antragsgegnerin führt nicht zu einer anderen Entscheidung. Zwar kann auch ein Rechtsirrtum einen Anfechtungsgrund darstellen (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2078 Rn 3). Aus den oben bereits dargelegten Gründen ist aber nichts dafür ersichtlich, dass sich die Erblasserin oder ihre Tochter bei der Abfassung des Testaments über Tatsachen oder Rechtsumstände im Unklaren waren, die sie zu ihrer konkreten Testierung bewegt haben.

Die Kostenfolge ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Die Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG. Die Wertbestimmung folgt aus § 30 Abs. 1 KostO nach dem Wert des Nachlasses.