I.

Der Kläger wendet sich gegen die Bemessung der Kindergartengebühren für seinen Sohn Jochen, der einen Kindergarten der Beklagten seit dem 1. Juni 1975 halbtags besucht hat. Die Beklagte teilte dem Kläger unter dem 31. Dezember 1975 mit, er habe für seinen Sohn monatlich 110,00 DM, insgesamt 1.320,00 DM als Kindergartengebühren im Rechnungsjahr 1976 zu entrichten.

Der Kläger hat nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die Beklagte könne von ihm Kindergartengebühren lediglich nach dem zuvor geltenden einheitlichen Satz von 50,00 DM monatlich verlangen. Ihre Gebührenordnung vom 25. November 1975, welche die Kindergartengebühren nach dem Nettoeinkommen der Eltern staffele, verstoße gegen die im Gebührenrecht geltenden Grundsätze der speziellen Entgeltlichkeit und der gleichmäßigen Behandlung der Benutzer.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat erwidert, die Staffelung der Kindergartengebühren nach dem Nettoeinkommen der Eltern werde durch das Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt. Dieses erlaube Unterscheidungen nach der Leistungsfähigkeit der Benutzer einer öffentlichen Einrichtung und verpflichte sie als Ortsgesetzgeber, soziale Gegensätze auszugleichen sowie eine gerechte Sozialordnung zu schaffen. Die Bemessung der Kindergartengebühren verstoße nicht gegen verfassungsrechtliche und abgabenrechtliche Grundsätze. Sie verletze insbesondere nicht das Prinzip der speziellen Entgeltlichkeit, zumal dieses durch das Sozialstaatsprinzip beeinflußt werde. Die Kosten eines Kindergartenplatzes in einem ihrer Kindergärten überstiegen selbst den höchsten Gebührensatz nach ihrer Gebührenordnung.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 25. April 1978 mit der Begründung stattgegeben, die Staffelung der Gebühren für die Benutzung der Kindergärten der Beklagten nach dem Nettoeinkommen der Gebührenpflichtigen sei mit dem Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit nach § 5 Abs. 3 Satz 1 des Niedersächsischen Kommunalabgabengesetzes (NKAG) nicht zu vereinbaren. Diese Bestimmung lasse eine Einschränkung des Grundsatzes der speziellen Entgeltlichkeit unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips nicht zu. Dieses gebiete nicht zwingend eine Staffelung der Gebühren in dieser Art. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob eine Staffelung der Gebühren nach dem Nettoeinkommen der Eltern mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar sein.

Gegen diese Entscheidung führt die Beklagte Berufung und trägt ergänzend vor, der Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit könne aufgrund der Ermächtigung in § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG eingeschränkt werden. Bei verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung sei das Sozialstaatsprinzip auch bei der Bemessung der streitigen Gebühren zu berücksichtigen. Dafür spreche zudem, daß Kindergärten dem von Gebühren freien schulischen Bereich zuzuordnen seien.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG gestatte lediglich eine Abweichung von dem Kostendeckungsprinzip.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Vorgänge der Beklagten verwiesen. Die Vorgänge sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg, da das Verwaltungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben hat.

Der Bescheid der Beklagten vom 31. Dezember 1975 und ihr Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 1977 erweisen sich als rechtswidrig. Die Beklagte kann den Kläger nicht zu Kindergartengebühren nach seinem Nettoeinkommen heranziehen, § 2 Abs. 1 Satz 2 der Gebührenordnung der Beklagten für die Benutzung ihrer Kindergärten vom 25. November 1975 (ABl Lkrs Holzminden S. 550), auf den die Heranziehung des Klägers beruht, ist unwirksam.

Die Beklagte erhebt nach dieser Bestimmung für die Benutzung der städtischen Kindergärten, die sie gemäß § 1 Satz 1 der Gebührenordnung als öffentliche Einrichtung unterhält, monatliche, nach dem Nettoeinkommen der Gebührenpflichtigen in sieben Gruppen gestaffelte Gebühren. Diese betragen für sogenannte Halbtagskinder - wie der Sohn Jochen des Klägers - 40,00 DM bei einen Nettoeinkommen von weniger als 750,00 DM in der Gruppe I bis zu 110,00 DM bei einem Nettoeinkommen über 2.000,00 DM in der Gruppe VII. Die Bemessung der Gebühren nach dem Nettoeinkommen verstößt, wie das Verwaltungsgericht im Anschluß an den Beschluß des VGH Kassel vom 28. September 1976 - V N 3/75 - (NJW 1977, 452, 453 = DVBl 1977, 216 ff = DGStZ 1977, 40 ff = JuS 1977, 345 f) zu § 10 Abs. 3 des Hessischen Kommunalabgabengesetzes (Hess KAG) ohne Rechtsirrtum ausgeführt hat, gegen den Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit in § 5 Abs. 3 des Niedersächsischen Kommunalabgabengesetzes vom 8. Februar 1973 (Nds. GVBl S. 41) in der hier maßgeblichen Fassung durch das Änderungsgesetz vom 18. Dezember 1974 (Nds. GVBl S. 557). Nach dieser Vorschrift ist die Benutzungsgebühr für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen, unbeschadet der Möglichkeit, Grundgebühren und Mindestgebühren zu erheben (S. 3 a.a.O.), - lediglich - nach Art und Umfang der Inanspruchnahme zu bemessen.

Die Auffassung der Beklagten, der Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit nach § 5 Abs. 3 NKAG erfahre eine Einschränkung durch das Sozialstaatsprinzip der Art. 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG), geht fehl. Das hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Gebühren dürfen wie der VGH Kassel (NJW a.a.O. S. 454 m.w.Nachw.) einleuchtend ausgeführt hat, zumindest solange keine über den Zweck des Gebührenrechts hinausgehenden Nebenwirkungen entfalten, als der Gesetzgeber sie nicht erkennbar zuläßt. Für eine dahingehende Absicht des Gesetzgebers bieten jedoch das Niedersächsische Kommunalabgabengesetz und insbesondere seine Bestimmungen über Benutzungsgebühren in § 5 keine Anhaltspunkte. Dem Ortsgesetzgeber ist es daher verwehrt, mit Hilfe des Gebührenmaßstabes etwa - wie die Beklagte im vorliegenden Falle - durch eine Staffelung der Gebühren nach dem Einkommen der Gebührenpflichtigen außer dem durch § 5 Abs. 1 Satz 1 NKAG gesetzlich vorgegebenen Zweck der Benutzungsgebühren als einer Gegenleistung für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen den zusätzlichen Zweck zu verfolgen, gemäß dem Sozialstaatsprinzip soziale Gegensätze auszugleichen und eine gerechte Sozialordnung zu schaffen (a.A. ohne Begründung: Antwort der Nds. Landesregierung auf eine Kleine Anfrage - LT Drs 8/507 -; dahingestellt OLG Celle Urt. v. 15.04.1977 - 8 U 105/76 - NJW 1977, 1295, 1295 f [OLG Celle 15.04.1977 - 8 U 105/76][BGH 31.03.1977 - VII ZR 51/76]ür öffentlich-rechtliche Gebühren).

Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG. Danach können die Gemeinden und Landkreise zwar niedrigere Gebühren erheben oder von Gebühren absehen, soweit daran ein öffentliches Interesse besteht. Das Öffentliche Interesse kann aber bei einer verfassungskonformen Auslegung dieser Bestimmung im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip, was die Beklagte verkennt, nicht dazu führen, daß Kindergartengebühren nach dem Nettoeinkommen der Erziehungsberechtigten gestaffelt werden. Diese Regelung ist nicht in dem Sinne auszulegen, den die Beklagte vergleichbaren Bestimmungen in Art. 8 Abs. 4 des Bayerischen Kommunalabgabengesetzes (Bay KAG) in der Fassung vom 4. Februar 1977 (Bay GVBl S. 82) und in § 6 Abs. 3 des Schleswig-Holsteinischen Kommunalabgabengesetzes (Schl.-H. KAG) in der Fassung vom 17. März 1978 (Schl.-H. GVOBl S. 71) beilegt. Sie gestattet bei der Bemessung der Höhe der Gebühren im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 4 Halbs. 2 Bay KAG nicht die Berücksichtigung sonstiger Merkmale neben dem Ausmaß der Benutzung. Das Niedersächsische Kommunalabgabengesetz läßt obendrein anders als § 4 Abs. 2 Satz 2 Schl.-H. KAG nicht Ermäßigungen aus sozialen Gründen bei der Bestimmung der Gebührensätze zu. Die Ermächtigung in § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG bezieht sich vielmehr, worauf der Kläger mit Recht hinweist, nach dem Sinnzusammenhang, in den sie gestellt ist, ausschließlich auf das in Satz 2 desselben Absatzes in Gestalt einer Sollvorschrift niedergelegte Kostendeckungsprinzip, daß nämlich das Gebührenaufkommen die Kosten der jeweiligen Einrichtung decken, jedoch nicht übersteigen soll.

Diesen Sinnzusammenhang zwischen den Regelungen in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 NKAG bestätigen die Materialien des Gesetzes. Sie bekräftigen zudem das durch eine systematische Auslegung gewonnene Ergebnis, daß § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG nicht als eine Einschränkung des Grundsatzes der speziellen Entgeltlichkeit in § 5 Abs. 3 NKAG aufzufassen ist, sondern daß dieser Grundsatz nach dem Niedersächsischen Kommunalabgabengesetz uneingeschränkt gilt (ebenso Hatopp, NKAG, § 5 Anm. 5).

Der Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit geht in seiner gesetzlichen Fassung auf § 5 Abs. 3 des Regierungsentwurfes eines Niedersächsischen Kommunalabgabengesetzes (LT Drs 7/975) zurück, der - bis auf eine geringfügige und hier belanglose Änderung - von dem Landtag unverändert als § 5 Abs. 3 NKAG verabschiedet worden ist. In der Begründung des Regierungsentwurfes zu dieser Bestimmung (Nr. 7 zu § 5 S. 26 a.a.O.) heißt, es:

"Abs. 3 legt den Grundsatz fest, daß Gebühren nur nach der tatsächlichen Inanspruchnahme erhoben werden dürfen. Das folgt aus dem Wesen der Benutzungsgebühr als Leistungsentgelt. Der Maßstab muß sich an der Wirklichkeit orientieren. Nur dort, wo es nicht oder nur mit unvertretbaren Aufwand möglich ist, einen geeigneten Wirklichkeitsmaßstab zu finden, soll ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab zulässig sein, der aber noch in einem angemessenen Verhältnis zur Inanspruchnahme stehen muß. ..."

Das Kostendeckungsprinzip hingegen war für Benutzungsgebühren in § 5 Abs. 2 Satz 1 des Regierungsentwurfes (a.a.O.) niedergelegt worden. Danach sollte das Gebührenaufkommen die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der öffentlichen Einrichtung nicht übersteigen und sie in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 des Entwurfes, daß nämlich eine Einrichtung nicht überwiegend dem öffentlichen Interesse, sondern dem Vorteil einzelner Personen oder Personengruppen dient, in der Regel decken. Diese Bestimmung ist im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes beim Landtag dahin geändert worden, daß in § 5 Abs. 2 des Gesetzes ausschließlich Regelungen über die Ermittlung der Kosten verblieben, die Vorschrift über die Geltung des Kostendeckungsprinzips an § 5 Abs. 1 des Entwurfs angefügt und daß sie und in Gestalt der Gesetz gewordenen Sätze 2 und 3 dieses Absatzes gegenüber dem Regierungsentwurf gemildert wurde. Zur Begründung des Änderungsvorschlages führte der Vertreter des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes im wesentlichen aus (S. 11 f der Niederschrift über die 98. Sitzung des Ausschusses für innere Verwaltung am 18. Oktober 1972): Der Regierungsentwurf erfasse nicht eindeutig, daß es Einrichtungen geben könne, die zwar nicht dem Vorteil einzelner Personen oder Personengruppen dienten, bei denen aber trotzdem ein öffentliches Interesse an der Erhebung der Gebühren bestehe. Diesem Fall werde in der Fassung des Beratungsdienstes einfacher Rechnung getragen. Außerdem sollten die Einrichtungen, die von den Gemeinden vorgehalten würden, an sich durch Gebühren finanziert werden. Der für die Gemeinden entscheidende, gewissermaßen politische Gesichtspunkt bei der Interessenabwägung sei jedoch die Überlegung, daß man durch eine Gebührenbefreiung oder durch eine Gebührensenkung zu einer höheren Benutzung dieser Einrichtungen anreizen wolle. Dies komme besser zum Ausdruck, wenn bei der Abwägung des Öffentlichen Interesses auf die Frage der Gebührenerhebung oder Gebührenbefreiung und nicht auf die Einrichtung als solche abgestellt werde. Ein weiterer Vorteil dieser Fassung liege darin, daß mit ihr der Zwang zur Kostendeckung in der Regel vermieden werde. Nach der Fassung des Beratungsdienstes könnten sich die Gemeinden, soweit ein öffentliches Interesse an einer Gebührenbefreiung oder Gebührensenkung bestehe, ohne weiteres dafür entscheiden. Sie gebe der Selbstverwaltung einen legitimeren Spielraum als die Regierungsvorlage.

Der Auffassung Mengers (VerwArch 1977, 389, 396 f), auf die sich die Beklagte beruft, ist daher nicht zu folgen. § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG überlasse dem Ortsgesetzgeber die Entscheidung, ob durch eine Staffelung der Gebühren nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gebührenschuldner soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien. Menger und der Beklagten kann zwar zugegeben werden, daß die Aufhebung des Preußischen Gesetzes zur Deklarierung des Kommunalabgabengesetzes vom 14. Juli 1893 (PrGS S. 152) vom 24. Juli 1906 (Nds. GVBl Sb III S. 52), das eine Abstufung der Gebührensätze nach Maßgabe der Leistungsfähigkeit zuließ, durch § 21 Abs. 1 Nr. 7 NKAG nicht zu der Folgerung nötigt, der niedersächsische Landesgesetzgeber habe die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Gebührenschuldners unberücksichtigt wissen wollen. Menger (a.a.O. S. 397) führt auch mit Recht aus, § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG eröffne den Gemeinden einen erheblichen Spielraum. Sie könnten nach dieser Bestimmung insbesondere aus sozialpolitischen Gründen auf eine Gebührenerhebung ganz oder teilweise verzichten, weil bei sozialen Einrichtungen wie etwa bei Kindergärten in der Regel das öffentliche Interesse an ihrer Herstellung und an ihrem Betrieb eine entscheidende Rolle spiele. Die Frage, ob und inwieweit sozial Schwache bei der Erhebung von Gebühren besonders zu berücksichtigen sind, hat der Niedersächsische Gesetzgeber jedoch lediglich einer Regelung im Einzelfall über die allgemeine abgabenrechtliche Härtemilderungsklausel des § 131 der Abgabenordnungüberlassen (ebenso VGH Kassel, NJW a.a.O. S. 454 zu der Rechtslage nach dem Hess. Kommunalabgabengesetz), die nach § 11 Abs. 1 Nr. 5 g) der hier noch maßgeblichen Fassung des Gesetzes (vgl. Jetzt § 11 Abs. 1 Nr. 5. a) n. F. NKAG i.V.m. § 227 Abs. 1 AO) auf kommunale Abgaben sinngemäß anzuwenden war.

Der Beklagten war es demgemäß nach § 5 Abs. 1 Satz 3 NKAG unbenommen, im öffentlichen Interesse, insbesondere im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip und unter Berücksichtigung des von ihr hervorgehobenen Gesichtspunktes, Kindergärten seien dem von Gebühren freien schulischen Bereich zuzuordnen, allgemein von der Erhebung kostendeckender Gebühren für die Benutzung ihrer Kindergärten abzusehen oder auf die Hebung von Kindergartengebühren gänzlich zu verzichten. Ihr war jedoch eine generelle Abweichung von den Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit in § 5 Abs. 3 NKAG vermehrt, der nach seinem klaren Wortlaut lediglich eine Bemessung der Gebühren nach Art und Umfang der Inanspruchnahme ihrer öffentlichen Einrichtungen und damit auch ihrer Kindergärten zuläßt.

Angesichts dieser Sach- und Rechtslage konnte die von dem Verwaltungsgericht letztlich nicht entschiedene Frage dahingestellt bleiben, ob eine Bemessung von Kindergartengebühren nach dem Einkommen der Gebührenpflichtigen, wie der VGH Kassel (NJW a.a.O. S. 453 f) mit beachtlichen Gründen dargelegt hat, den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

Die Berufung war nach alledem zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht, auf § 154 Abs. 2 VwGO und der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.